不当得利与民间借贷的交集

作者简介：

李浩，南京师范大学法学院教授。

原文出处：

《清华法学》(京)2015年第20151期第145-160页

内容提要：

不当得利诉讼与民间借贷纠纷的交集，是当下民事诉讼实务中一个值得关注的现象。文章对“中国裁判文书网”2014年1月1日后发布的35份裁判文书进行分析后提出：先诉借贷、再诉不当得利，既未违反“一事不再理原则”，也未必是滥用诉权。对于原告提起的第二次诉讼，法院既不宜由于先前的借贷诉讼作出不利于原告的预断，也不宜由于借贷关系被否定而径行认定原告已完成“没有合法根据”举证责任。对被告提出的原告给付涉案款项系偿还借款的主张，需在仔细审酌后才能作出判断。为防止再诉造成当事人诉累和司法资源的浪费，法院可在第一次诉讼中通过行使释明权引导当事人变更诉讼请求。正确适用程序规则，可以公正而富有效率地应对两诉交集。

关 键 词：

不当得利/民间借贷/两诉关系/法院释明

标题注释：

本文系国家社科基金重大招标项目“维护司法公正和社会公平正义研究”(10ZD&043)的阶段性研究成果；本文的写作得到江苏高校优势学科建设工程资助项目的经费支持。

一、不当得利遭遇民间借贷

乍一看来，不当得利与民间借贷是性质完全不同的纠纷，虽然从广义上说，它们都属于引起债发生的原因，但不仅法律属性不同，构成要件也存在着重大的差别。不当得利是引起债权债务关系的依据之一，是除了合同、侵权行为、无因管理之外的一类独立的引起民法上债权债务关系的法律事实；民间借贷只是借款合同的一种类型，并且借款合同本身也只是我国《合同法》规定的15大类有名合同之一。

不当得利，是指没有法律根据取得利益而使他人受到损失的事实。不当得利，是一项发端于罗马法的历史极为悠久的制度。在罗马法中，如果被告无正当理由留置原告向其给付的一定数额的钱款或者物品，原告可以通过提起给付之诉强迫其返还。罗马法确立的这一返还义务，又是以任何人不应以他人的付出为代价而致富这一自然正义原则为基础的。①关于不当得利究竟是行为还是事实，学术界有两种不同的观点，后一种观点是我国民法学界的通说，按照后一种观点，不当得利属于事件，“尽管发生不当得利的原因有事件，也有行为，但不当得利都是与人的意志无关的，不是由受益人的意志决定取得的，亦即受益人取得不当得利的主观状态如何，并不影响不当得利事实的成立。”②成立不当得利，需满足四个要件：一方得利；他方受损；得利与受损之间存在因果关系，没有合法根据。

不当得利，分为给付型不当得利和非给付型不当得利，其中给付型不当得利又可以细分为自始欠缺目的型、目的达不到型和目的消灭型三种，非给付型不当得利则可以具体化为侵害他人权益型、支出费用偿还型和求偿型三种。③也有学者对不当得利的类型做了更为细致的划分，将给付型不当得利分为民事行为不成立、无效及被撤销而产生的不当得利，因合同解除产生的不当得利，因合同终止产生的不当得利，履行不存在债务所引起的不当得利；把非给付型不当得利分为基于添附而产生的不当得利、基于受益人的行为而产生的不当得利、基于受害人的行为产生的不当得利、基于第三人的行为产生的不当得利、基于事件产生的不当得利。④

民间借贷，并非法律上规范的名词，尽管在我国的司法实践中已被广泛使用。⑤在我国的合同法中，借款合同分为金融机构与他人之间的借款合同和自然人之间的借款合同两大类，这两类借款合同，不仅作为贷款人的合同的主体不同，而且在法律属性上存在众多区别。前者为有偿合同，后者可以是有偿，也可以是无偿；前者为诺成性合同，后者为实践性合同；前者为双务合同，后者原则上为单务合同；前者为要式合同，后者为不要式合同。民间借贷，发生在自然人之间，其规范的名称是自然人之间的借款合同。由于是实践性合同，所以自然人之间借款合同的有效成立在法律上需要具备两个要件，一是双方当事人之间就借款问题达成一致的意思表示；二是贷款人把出借的款项交付给借款人。⑥

笔者最近在《中国裁判文书网》上查看不当得利纠纷的裁判文书，⑦意外地发现不当得利纠纷与借贷纠纷两者之间居然有相当高的关联度，有相当多的不当得利纠纷案，都是从借贷案件，尤其是民间借贷案件转化而来，⑧另一方面，针对原告以不当得利为由提起的诉讼，不少被告以与原告之间先前存在借款关系作为辩解的事由，原告给付系争款项是为了偿还欠自己的债务；也有被告主张原告给付的原因是替案外人向自己偿还借款。

原告先诉借款合同再诉不当得利，既给审判实务如何对待和处理此种问题造成了种种困惑，也为民事诉讼理论研究提出了新的问题。被告用偿还借款对抗原告的不当得利诉请，也提出了一些值得探究的问题。例如，如何看待原告第二次提起的诉讼，从借贷转向不当得利是违反诚信原则、滥用诉权的行为还是无可奈何之举？再诉不当得利是否有违一事不再理原则？借贷关系在前诉中被否定能够为后诉的不当得利主张提供强有力的支撑，抑或是先前关于借贷的主张是对后诉中不当得利的自我否定？返还借款是被告对抗不当得利返还请求的利器吗？同一笔款项两次起诉增加当事人的诉累，过度耗费司法资源的问题如何解决？本文拟结合裁判文书中的案例对上述问题做初步探讨。

二、民间借贷转诉不当得利

民间借贷转诉不当得利，是指原告为索要回给付被告的款项，先提起一个借款合同纠纷诉讼，要求被告偿还借款和利息，由于前一次诉讼未能实现判令被告偿还款项的目的，原告就同一款项，向被告提起第二次诉讼，再次提起诉讼的理由是被告取得了利益并因此造成原告损失，且被告取得钱款并无法律上的依据，请求判令被告返还因不当得利所得的款项。原告转诉不当得利具体有三种情况：一是撤回借款合同诉讼后再提起不当得利诉讼；二是借款合同诉讼被法院驳回后再提起不当得利诉讼(其中有一些是经历了一、二审，都被法院驳回)；三是在借款合同诉讼的过程中，原告将偿还借款的诉讼请求变更为返还不当得利的诉讼请求。表一是先诉借贷再诉不当得利的20份司法文书，它们皆源于“中国裁判文书网”2014年1月1日后上网的文书，其中有17份是二审判决书，作出判决的法院有北京、上海、江苏、浙江、广东、福建的中级人民法院，其余3份是“申”字号裁定书，它们分别是由镇江市中级人民法院、浙江省高级人民法院，最高人民法院作出的。⑨

从上述裁判文书提供的资料看，民间借贷转诉不当得利案件，至少有三个方面的问题需要探讨。

(一)再诉不当得利是否属于一事不再理

“一事不再理”是诉讼法上的一项重要原则，是指法院已经受理的案件或已经做出生效判决的案件，当事人不得再次提起诉讼，法院也不得再次受理。这项起源于罗马法的“一案不二讼”的原则，为现代各国的诉讼制度所遵循。⑩

在先诉民间借贷再诉不当得利的案件中，前诉与后诉的当事人是相同的，基本的案件事实也是相同的，原告在前后两个诉讼中提出的诉讼请求也基本相同，主要都是要求被告返还出现争议的款项；存在不同的，仅仅是前一个诉讼请求权的基础是借款合同的返还请求权，后一个诉讼的请求权基础是不当得利返还请求权。因而，有一种观点认为，原告此种行为，是滥用诉权的表现，对原告再诉不当得利，法院应当依据“一事不再理”的原则，裁定驳回原告的起诉。对原告再次起诉，一些被告也会提出这样的抗辩。

先诉借贷再诉不当得利认为是有违“一事不再理”原则，牵扯到复杂的诉讼法学理论，并非是可以轻易下结论的。按照诉讼法学界公认的观点，是否构成“一事”，或者说识别究竟是“一事”还是“两事”，依据在于前诉与后诉的诉讼标的是否相同。(11)而关于诉讼标的，在民事诉讼理论中，又是众说纷纭，争议不断的问题。关于诉讼标的，存在不同的识别标准，并依据这些不同标准，形成了诸多关于诉讼标的学说。

传统的诉讼标的理论是旧实体法说，该说是以原告提出诉讼请求所依据的实体法律关系作为识别诉讼标的的标准的，所依据的实体法上的请求权基础不同，诉讼标的也就不同；诉讼法说是指纯粹从诉讼法的角度构建诉讼标的的学说，诉讼法说又分为二分肢说和一分肢说，前者把原告向法院提出的诉讼请求和作为请求原因的纠纷事实作为识别诉讼标的的依据，后者把原告的诉讼请求作为确定诉讼标的的唯一标准，生活事实充其量只是对诉讼请求的解释。(12)诉讼标的理论中还有新实体法说，该说的识别标准虽然还是依据实体法，但不再把作为诉讼请求依据的实体法律关系奉为识别的标准，而是把原告提出实体上请求作为诉讼标的，同一给付请求受到不同的实体法规范的支持只构成一个诉讼标的。这一学说被认为“仅仅通过挪动请求权竞合和法律竞合的界线就可能避免旧竞合学说不受欢迎的后果。”(13)

以上述不同的诉讼标的理论检视本文中原告先后提起的两个诉讼，就会得出完全不同的结论。按照旧实体法说，借贷与返还不当得利，即使原告请求被告给付的内容是相同的，由于前者请求权的基础是因借贷关系而产生的返还请求权，后者请求权的基础是依据不当得利规定而产生的返还请求权，所以前后两个诉的诉讼标的是明显不同的。依据诉讼法说中的二分肢说，由于诉前原告陈述的生活事实是借贷，后者则是并无法律上的原因向被告给付了钱款，前、后两诉的生活事实明显不同，因此构成两个不同的诉讼标的。不过，如果依据诉讼法说中的一分肢说和新实体法说，由于原告在两个诉中提出的诉讼请求相同、所主张的实体法上请求给付的法律地位相同，(14)则前、后两个诉就会被识别为基于同一个诉讼标提起的诉讼。原告在第一个诉中根据借贷关系要求被告返还10万元，被法院判决驳回后再根据不当得利要求被告返还10万元，在这两种诉讼标的新学说中并没有多少区别，原告都是请求法院判令被告给付10万元。

既然是否构成“一事”取决于采用哪一种诉讼标的的学说，那么，我国审判实务中法院采用哪一种学说处理诉讼标的问题就成为问题的关键了。就我国当下的情况看，尽管关于诉讼标的的新理论已经引起了理论界和实务界的广泛关注，也不乏支持新诉讼标的理论的学者，(15)但实务界还是相对“保守”的，所认同和采用的基本上还是旧实体法说。(16)根据旧实体法说，借贷之诉与不当得利之诉，两者涉及的实体法律关系不同，请求权基础不同，是完全不同的两个诉，也就与“一事不再理”原则无涉，这也解释了为什么原、被告相同，要求返还的也是同一笔款项，法院并不支持被告在答辩中提出的一事不再理的程序性抗辩，依然会受理原告提起的不当得利诉讼。

那么，为了避免原告两次起诉和避免被告两次应诉，是否可以考虑采用新的诉讼标的理论中的“一分肢说”或“新实体法说”呢？采用这两种学说中的任何一种来界定诉讼标的，确实可以避免两次诉讼，但却无法回避原告在依据借贷的返还请求得不到法院支持时，原告依据不当得利要求被告返还，也就是说，即使采用新理论，被告依然要面对不当得利问题，法院也仍旧需要对是否构成不当得利进行审理，差别仅在于，采用旧理论，外观上会形成两次诉讼，而运用了新理论，在一次诉讼实质上要审理两次诉讼中相继提出的请求，把原来需要通过两次诉讼才能解决的问题集中到一次诉讼中来解决。之所以采用新理论依旧要处理不当得利问题，是由于按照新理论，借贷和不当得利，在新理论中被视为当事人围绕着诉讼请求所提出的攻击和防御的方法，被看做是法院作出裁判时采用的法律观点。依据新理论，原告先以借贷请求返还，在看到借贷难以胜诉时改为要求返还不当得利，仅仅是改变了攻击的方法，不属于诉的变更，根本无需取得被告的同意。从法院方面看，如果采用新说，在借贷无法成立的情况下，即使当事人未主动改为依照不当得利请求返还，法院也需要主动考虑依据不当得利的规定原告要求返还是否有道理，毕竟，新说是以纠纷的一次性解决作为其亮点和正当化依据的。

(二)原告再次起诉是否为滥用诉权

诉权是“当民事权益受到侵害或就民事法律关系发生争议时，当事人请求国家法院行使司法权来保护民事权益或者解决民事纠纷的权利”，(17)滥用诉权是当事人违反国家设立诉权的宗旨，为实现非法目的而提起诉讼的行为。滥用起诉权是滥用诉权的主要表现形式之一。(18)这里需要讨论的，是原告再诉不当得利是否属于滥用了起诉权。

就再诉不当得利的案件而言，至少可以肯定有部分案件中原、被告之间是存在真实的借贷关系的，虽然无法确定这样案件究竟占多大的比例，是多数还是少数。(19)再诉不当得利案件有一个共同的特点——原告向被告转移系争款项的事实是确切无疑存在的，由于这些案件中的原告几乎都是通过银行转账或汇款的方式把钱转入被告的银行账户、银行卡或存折，因而对于被告来说，收到原告转来的系争款项是一个无法否认的事实。原告在此前的借贷诉讼中之所以会败诉或者自感胜诉无望而撤回诉讼，皆因为被告否认存在借款关系，原告既无书面的借款合同，又无被告出具的借据，举不出存在借款关系的证据。对于这样的原告，人们固然可以责备他们当初太不谨慎，过于信任对方，但联系到我国民间借贷的实践，联系到案件的具体情况，他们往往又是情有可原的，提出借款的一般都是自己的亲戚朋友、自己生意上的伙伴、自己的恋人(包括婚外的恋人)，这些特殊关系的存在致使出借人即使内心里希望对方写一张借据，也难以启齿。未订立书面借款合同、未要求出具借据另一个可能的原因可能在于，贷款人认为，借给对方的钱是从银行转账或汇出的，不怕对方将来赖账。

在上述案例中，如果原告先诉不当得利，反倒是存在滥用诉权之嫌。(20)在不当得利诉讼中，虽然究竟应当由原告来证明“无法律上原因”还是由被告证明取得利益“有法律上原因”存在争议，(21)但即便是主张应当由原告对“无法律上原因”承担举证责任的学者，(22)也并不认为被告只需要否认原告关于“无法律上原因”的主张，而不必对其主张的存在合法原因进行说明。所以，在能够证明系争款项已经转移至被告的情形下，原告首先提起不当得利的诉讼无疑更为有利，可以在一定程度上规避诉讼风险。(23)所以，对原告先诉借贷，再诉不当得利，不宜断定为原告意欲借不当得利，来逃避对基础法律关系的证明。另一方面，从常识来说，当事人在第一次提起诉讼时所主张的事实，更符合当事人之间的真实关系，对那些不熟悉或不了解法律的当事人来说尤其如此。对那些确实与被告之间存在借贷关系的原告来说，再诉不当得利，与其说是滥用诉权，毋宁说是出于维护自身权利而作出的无可奈何的选择。

(三)如何看待和评价原告提起的第二次诉讼

对原告第二次提起不当得利诉讼，法院的态度分为三种情况：

1.由于原告曾提起过借贷诉讼，所以对第二次诉讼持否定评价

在第13号案例中，原告黄某通过银行转账把20万元汇到被告陆某银行卡上，又委托何某将30万元汇入被告的银行账户，为要回这50万元，黄某向广州市荔湾区法院提起诉讼，要求法院判令陆某偿还50万元借款和利息，因被告否认借款，原告亦无证据证明与被告之间存在借贷关系，荔湾区法院驳回了原告的诉讼请求。判决生效后，黄某向珠海区法院再次提起诉讼，主张陆某取得这50万元系不当得利，要求法院判令返还。珠海区法院审理后认为：黄某认为陆某取得上述款项无法律上原因，为不当得利，应负举证责任。根据黄某提供的证据和在法庭上的自述，可知黄某与陆某多年存在借款往来，并且黄某亦曾认为涉案转账款系借款，因此陆某取得该款并非没有法律上原因，现黄某并未充分举证证明陆某取得款项为不当得利，并在(2013)穗荔法民二初字第741号案中主张陆某向其还款50万元未得到法院支持后，转而在本案中主张该款项属于不当得利，依据不足，本院不予支持。黄某一审败诉后提出上诉。

广州中院在二审中查明的事实与一审基本相同，另查明陆某在收到款的当日就把这50万元转账给了何某，陆某称自己并未获利。二审法院同样对黄某先诉借款再诉不当得利作出了不利于黄某的评价，且认为由于被告当天将涉案款项转给了案外人何某，被告并未获利。(24)

在第2号案例、第8号案例中，法院也对先诉借贷的行为作出了不利于原告的评价，认为原告自相矛盾，其实并不认为与被告之间存在不当得利关系。(25)这样的评价使得原告第二个诉讼中处在明显不利的地位，先前提起的借贷诉讼，在法官心目中成了否定不当得利的证据。

2.未对第二次诉讼产生不利的影响

但是，在另一些案例中，原告先提起借贷诉讼并被法院驳回却未对后来再诉不当得利产生负面影响。例如，在第1号案例中，原告张某将5万元转入账被告账户，张某先向北京市通州区法院提起民间借贷的诉讼，通州法院审理后判决驳回，张某提起上诉，北京二中院审理后维持原判。张某再向北京通州区法院提起诉讼，以不当得利诉请被告赵某返还。被告抗辩涉案款项虽然汇到他的账号上，但实际上是原告付给日照市京山工贸公司的投资款，自己并未取得利益。京山公司则称此款与本公司无关，是赵某以公司名义骗钱，借高利贷。一审法院审理后认为被告辩称此款由京山公司取得，未提供相应证据证明，认定不当得利成立，判决被告返还。被告不服提起上诉，二审法院审理后认为，被告提供的证据有瑕疵，不能证明其主张的该款是原告汇给京山公司的投资款，驳回了被告的上诉。

在第4号案例中，尽管原告是撤回借贷诉讼后再诉不当得利的，但这并未给原告造成不利影响，法院未进一步追问既然不存在借贷关系，为何原告要把巨额款项转到被告账户，而是注重对被告抗辩主张的事实进行审查。在该案件中，被告吴某辩称的系争款项是原告韩某借给案外人陆某的，款虽然是汇到自己的账户，但自己只是帮助原告把款转回给陆某而已。一审法院审理后认为：首先，在陆某的安排下，原告误认为与被告之间形成借贷关系(陆某以被告名义向原告出具借据)；其次，款转到被告账号后，被告已实际占有、控制该款项，取得不当利益；第三，被告将款转给陆某前，未与原告核实，存在重大过错；第四，被告的上述行为与原告所受到损失之间存在因果关系，并据此支持了原告提出的返还不当得利的请求。(26)被告吴某不服，提起上诉。二审法院在驳回被告上诉的判决书中进一步阐述了判决的理由：被上诉人韩某与案外人陆某本有经济往来，如交易相对方是被上诉人与陆某之间，被上诉人完全可以直接转账给陆某，涉案款金额巨大，在账户之间周转的风险可想而知，上诉人辩称其提供账户走账，但各方无相关凭据固定防范风险，不符合情理。更何况，上诉人辩称受被上诉人指示转款给陆某，亦无任何证据证明。(27)

第13号案例与第1号、第4号案例的裁判结果不同，应当说同法院在第二次诉讼中如何看待原告第一次提起的借贷诉讼有很大的关系，如果认为原告先诉借贷实际上是否定了自己第二次诉讼的理由，裁判结果就会对原告不利，相反，如果不对第一次借贷诉讼作出评价，专注于审理第二次提出的不当得利诉讼，原告就不会由于先诉借贷在第二次诉讼中一开始就处于下风。在笔者看来，既然允许原告再诉不当得利，再纠缠原告第一次提起的借贷诉讼对原告是不公平的，毕竟，原告在第一次诉讼中已经证明了把系争款项交付给被告的事实，原告败诉或撤诉，只是由于未能证明双方存在借款的合意而已。在款项的转移已经得到证明或者被告承认收到款项的情况下，被告既然否认借款，就需要说明其取得、占有系争款项的合法原因，而这正是被告在不当得利诉讼中需要向法庭说明的。

必须看到，由于借贷关系的返还请求权与不当得利返还请求权的构成要件不同，法院在审理这两类案件中的审理对象和审查的重点也不同。在借贷诉讼中，当被告否认存在借贷关系时，当事人之间是否存在借款的合意是法院审理的对象，而在不当得利诉讼中，原告转移款项是否无法律上原因便成为审理的对象。在不当得利诉讼中，按照法律要件分类说，尽管原告要对无法律上原因负担举证责任，但由于原告在第一次诉讼中已经解释了自己为何把款转给被告的原因，即认为与被告之间已经就借款问题达成了合意，此际要求原告进一步说明无法律上原因，无疑是强人所难。(28)被告在收到原告的款项后，既然否认存在借贷关系，就应当向法院说明是基于何种原因有理由取得原告给付的款项。这样的要求对被告并不过分，被告总不能一方面否认借贷，另一方面又拒绝对不同意返还的原因作出说明。从这个意义上说，原告借贷诉讼的败诉或者撤回，不仅不应当成为对其作出负面评价的依据，而且在一定程度上，还会使原告在不当得利诉讼中处于相对有利的地位。

3.借贷败诉是否意味原告已完成举证责任

这里需要研究的问题是，可否由于原告第一次诉讼中主张的借贷，已被法院否定，就径行认为被告关于无法律上原因的举证责任已经完成，转而要求被告负担举证责任，并由于被告举证不足，就支持原告的诉讼请求呢？

当事人先诉借贷，被驳回后再诉不当得利，对于法院来说，确实是个颇为棘手的问题，我国台湾地区的法院也曾遇到过此种疑难案件。该案件的基本情况是：原告把103万新台币汇入被告在银行开设的活期存款账户，后来以不当得利诉请被告偿还，被告称这103万系案外人陈某向原告借款，自己的银行账户只是供原告转账而已。在收到汇款的当天，就取出35万汇入案外人陈某的账户，其余的68万因当时无法做跨行电汇，由案外人钟某取出后将其中61万存入陈某所经营的股份公司在银行的账户。在出现争议的这笔汇款前后，原告曾多次把钱汇到自己的账户，自己随即汇到陈某或陈某所经营公司的账户。因此原告汇款并非无法律上原因，自己并非不当得利。该案件的原审法院高等法院认为：上诉人把钱汇入被上诉人账户，为被上诉人所承认，但该笔金钱汇入前后，尚有多笔款项汇入，亦为两造所不争，足见系争金额汇入被上诉人账户并无误汇之情形，且非被上诉人向上诉人借贷，必有一定原因。而汇款之实质原因甚多，或为赠与，或为买卖，或为确保当事人间已存在之法律关系，或为消灭已存在之法律关系，不能徒以已汇款之事实，遽认被上诉人无法律上之原因而受有利益。且上诉人迄未就无法律上原因之事实，先负举证之责任。另上诉人固曾在系争汇款之前后有三次汇款予被上诉人，被上诉人亦有相近或相同数额款项汇予陈某或其公司。被上诉人曾任职某某公司，上诉人又曾写明信片请被上诉人代为协助寻找陈某及其父亲住址。并注意陈某公司资产拍卖情形，以利追偿。此虽未能证明系争款项系上诉人经由被上诉人账户借予陈某某，亦不能據此免除上诉人应先负举证之责。上诉人既不能举证证明被上诉人无法律上原因而受有利益，即难认定被上诉人有何利益。从而上诉人依不当得利之法律关系，附加利息返还系争汇款，自属无掾。

原告不服高等法院的判决，上诉到台湾地区最高法院，最高法院审理后认为：当事人主张有利于己之事实，就其事实有举证责任，民事诉讼法第277条定有明文。又原告于起诉原因已有相当之证明，而被告于抗辩事实并无确实证明方法，仅以空言争执着，当然认定其抗辩事实之非真正，而应为被告不利益之裁判，本院十八年上字第1679号著有判例可资参照。又按经由银行以电汇金钱与他人，依照现行银行实物作业，汇款单据上不必载明汇款原因，自无从仅以电汇之事实证明汇款之原因，而本件上诉人前曾主张本件汇款新台币103万元为被上诉人向伊之借款，诉请被上诉人返还，因无法举证而受败诉之判决，系争汇款既非被上诉人之借款，上诉人于本件主张系争汇款并无法律上之原因，应可认为已有相当之证明，参酌前述法条、判例，即应由被上诉人就所辩系争汇款系上诉人借予陈某某，伊仅提伊之供账户供上诉人使用等情形负举证责任，被上诉人才能免责。(29)

大陆法院审理的此类案件，同样需要对上述问题作出回答。在第12号案例中，运输公司曾经以借款纠纷起诉陈某，请求法院判令被告偿还250万元的借款和利息，但因被告否认借款且原告举证不足，借款的诉讼请求被法院判决驳回。2012年9月4日，运输公司以陈某为被告提起不当得利诉讼，要求返还这笔款项。湖州中院作出终审判决，认定不当得利成立。陈某败诉后不服，向浙江高院申请再审，浙江高院对再审申请进行审查后，作出了驳回的裁定。理由是：本案中，运输公司主张陈某某收取250万元为不当得利，提供了银行划款凭证，陈某对此没有异议，故该划款凭证能证明陈某收取运输公司250万。虽然涉案的250万元，运输公司在另案中曾以借贷为由提起诉讼，但在运输公司已提供证据证明却被法院否定了存在借款关系的情形后，运输公司已无法举证证明，故运输公司举证责任已完成。而陈某为了能够在法律上继续占有这250万元，应当举证证明其取得利益的合法性。在其无法举证取得上述款项有合法依据的情况下，依法应承担举证不能的法律后果。(30)

与此具有一定相似性的还有第20号案例。在该案中，孙某在四个月内分12次向路某汇款870万元，孙某先以借款纠纷起诉到法院，后因被告路某否认存在借贷关系且无书面的借款合同，孙某将诉讼请求变更为不当得利。一、二审法院均判决支持原告的诉讼请求，被告路某不服，向最高人民法院申请再审。最高人民法院对再审申请审查后作出了驳回的裁定，其主要理由是：孙某提供了2007年7月10日至2007年11月3日期间的银行汇款凭证及证人证言，证实其将780万元分12次打入路某的两个个人账户，路某对收到汇款的事实没有异议，且在一、二审庭审中认可双方之间无其他经济业务往来，故孙某已完成了对基础事实的举证责任，路某主张其合法占有不需返还，应就合法占有的事实承担举证责任，以推翻孙某的举证。因路某未能提供证据证明占有孙某款项的合法依据，一、二审判决其承担举证不能的法律后果并无不当。(31)

对当事人先诉借款，再诉或改诉不当得利，作出不利于原告的评价，甚至由此认为原、被告之间的法律关系原本就不属于不当得利，是值得商榷的。在这类案件中，一种可能的情形是，原被告之间确实存在借款的约定，但由于自然人之间的借款合同法律并未规定需要采用书面形式订立，再加上这类借款通常发生在亲戚朋友之间、熟人之间，部分当事人证据意识薄弱，事实上存在借款关系但无书面合同在实际生活中是存在的，且绝非个别情形。在用口头方式订立的借款合同中，一旦发生纠纷，出借人到法院起诉，借款人又否认存在借贷关系，出借人就陷入了举证不能的困境，他只能证明曾通过银行转账等方式向对方转移过款项，但却无法证明双方存在借款的合意。此种情形实际上是客观存在的生活事实与能够在法庭上证明的法律事实发生了冲突，而法庭又只能以在诉讼中得到证明的法律事实作为裁判的依据。

在此情形下，允许在借贷诉讼中败诉的原告再次提起不当得利诉讼是合理的，并且不当得利诉讼也许会成为原告维护自身合法权益的有力武器。在借贷诉讼中，法院审理的重点是原告主张的借贷关系能否成立，也就是围绕着原告主张的自然人借款合同的两个构成要件进行审理，在再次提起的不当得利诉讼中，尽管原告依然要对无法律上原因这一要件承担举证责任，但由于无法律上原因是个消极要件或消极事实，原告很难用证据去证明这一要件事实，所以如果被告否认不当得利，在取得原告利益已经得到证明的情况下，就不能再是单纯否认原告主张的无法律上原因，而必须就他所认为的占有原告款项的合法原因提出主张。

不过，认为由于借贷诉讼已经败诉，原告关于借贷的主张已经被法院的生效判决所否定，就直接得出原告关于无法律上原因的举证责任已经完成，转而由被告对取得款项的合法原因承担举证责任，似乎又转的幅度太大，中间存在着跳跃。在不当得利诉讼中，原告对无法律上原因这一要件负担举证责任，原告在前一次诉讼中提出的借贷被否定，只是表明钱款不是因为借贷而转移于被告，但并不能由此便得出结论被告取得系争款项就一定是不当得利。在原告提起的不当得利诉讼中，法院还应当对被告主张的取得款项具有合法依据的具体事由进行审理，在该事由明显不合理或不可能存在的情况下，才能够认定成立不当得利。就此而言，大陆法院上述两个案件的判决，更具有说服力。(32)从此后的诉讼实务看，台湾地区的最高法院也改变了原先的立场，在九十四年度台上字第542号判决中，台湾地区的最高法院指出：按主张不当得利请求权存在之当事人，对于不当得利请求权成立之要件应负举证责任，即应证明他方系无法律上之原因而受利益，致其受有损害。如受利益人系因给付而得利时，所谓无法律上之原因，系指给付欠缺给付之目的，故主张该项不当得利请求权存在之当事人，自应举证证明该给付欠缺给付之目的。本件被上诉人既备位主张上诉人受领其交付系争款项构成不当得利，自应举证证明其给付系欠缺给付之目的；惟被上诉人不能证明其先位主张系基于消费借贷关系而交付款项，则充其量亦仅能认该特定之法律关系不存在，尚非得因此推论其给付欠缺给付之目的。原审因被上诉人不能证明系其因消费借贷而交付款项，即认其就交付金钱系无法律上之原因，已有相当之证明，而应由上诉人就其受领给付原因负举证责任云云，显违背举证责任分配之法则。从而，其以上诉人不能证明被上诉人交付金钱之原因为由，依不当得利规定，而为被上诉人胜诉之判决，即有可议。(33)

三、民间借贷抗辩不当得利

在不当得利诉讼中，与借贷相关的，还有被告方提出的抗辩。被告方针对原告给付的款项，常常以该款项是原告向自己偿还借款为理由提出抗辩，以此说明取得原告款项具有合法依据。在诉讼实务中，提出此种抗辩的案件不在少数。表2的15份二审判决书，同样取自“中国裁判文书网”2014年1月1日后上网的文书，作出判决的法院有北京、广东、福建、辽宁、山东、江苏、浙江、安徽、云南的相关中级人民法院。

表2中被告以原告曾向其借款，原告给付的款项是偿还借款的案例有12个，(34)在被告主张偿还自己欠款的12个案例中，判决被告败诉的有9个，只有3个案例是判决被告胜诉(第6号、第9号、第15号)。在9个判决被告败诉的案例中，有3个原告称是转账或汇款时出现差错(第4号、第9号、第12号)，其余的原告主张是基于重组公司、合伙、委托购买理财产品等而向被告给付款项，后来因重组公司、合伙未成，被告未帮助买理财产品(第13号、14号、第2号)。(35)

针对原告的返还不当得利的主张，被告之所以较多地把向自己偿还债务作为抗辩事由，可能同被告认为这样的抗辩对自己比较有利有相当大的关系。当法院要求被告举证证明其主张时，被告会说在收到原告还款之后，已经把原先原告出具的借条还给了原告，或者已经把借条销毁，所以无法在提供证明存在借贷关系的证据。应当承认，这样的辩解是符合人们的经验法则的，不过，被告提出这样的辩解理由后，法院通常并不会因此就轻易相信被告的主张，而是会根据原告对被告主张的反驳，进一步审查被告主张的借款关系是否存在。法院会要求被告提供出借时给付款项的证据，尤其是涉及款项数额比较大的时候，被告称是采用现金方式交付的，往往不会被采信。此外，假如原、被告之间并不熟悉，或者从原、被告经济条件看，原告一般不会向被告借款，而被告也没有能力借这么多钱给原告，法院也不会相信被告的主张。在表2第12号案例中，针对被告主张的原告汇款16.1万元系偿还另一笔借款的主张，法院从两个方面分析后认为该主张无法采信。首先，原告向被告的另一笔借款系被告从银行汇出，而本笔借款被告却称采用现金交付；其次，原告向被告胞弟借款出具了借条，而向被告借同样数额的款却未出具借条，且无证据表明原、被告之间的关系相当熟悉。(36)

原告诉不当得利，被告以原告汇款的目的在于替第三人清偿债务的案例有6个，表1中的第5号、第17号，表2中的第1号、第4号、第5号、第9号。在这些案例中，法院判决被告败诉的为5个(表1第5号、第17号；表2第1号、第4号、第5号)，被告胜诉的为1个(第9号)。这类案件，系王泽鉴先生所称的“三人关系的不当得利”，是属于指示给付关系。(37)这类案件情况更为复杂，不仅涉及案外人同被告的关系，而且涉及案外人同原告的关系，法院要确定被告抗辩的理由能否成立，不仅要审查被告对案外人是否享有债权，而且要审查原告基于何种原因同意替案外人偿还借款。关于被告对第三人享有债权，原告受第三人的委托帮助第三人清偿债务的事实，不仅被告证明起来有相当大的难度，法院审查也存在相当大的困难。案外人不是本案的当事人，未参加本案诉讼，在案外人未参加诉讼的情况下，要求法院确认被告对案外人享有债权本身在程序上就有困难。此外，被告要想证明原告同意替案外人偿还债务，也是件非常不容易的事，因为一般而言，除非与债务人存在某种相当特殊关系，人们不会同意替他人偿还债务，这可以说是一条盖然性相当高的经验法则，也为法院所认同。这或许可以解释为什么当被告主张收取系争款项是原告替案外人还款时，大多数情况下难以得到法院的支持。

当然，现实生活纷繁复杂，人们之间的社会交往和社会关系更是复杂多样，原告向被告给付款系替案外人还款的可能性也是存在的，原告与案外人存在亲戚朋友关系，原告欠案外人钱款，这些都可能致使原告根据案外人的指示向被告给付。在极为特殊的情形下，原告甚至会主动替案外人清偿债务。所以，当被告提出此类抗辩时，法院还是应当查明被告主张的事实是否存在。表2中第9号案例，一审认定原告主张的不当得利成立，二审传唤案外人出庭作证后，在查明原告转给被告的3万元确系根据案外人要求转到被告账户，是帮助案外人偿还债务后，作出了改判便是例证。

四、可能的改良

从我国法院处理由借贷转化为不当得利的诉讼的实务看，就那些先诉借贷，败诉或者撤诉后再提起不当得利诉讼的案件看，确实存在着增加了当事人的诉累，同时也加剧了法院案多人少的矛盾的问题。那么，如何应对这一问题呢？能否找到一种既能保障原告的诉权，又可以避免被告二次应诉，避免法院再次审理的方法呢？

由法院适时行使阐明权，为当事人提供变更诉讼请求的机会，或许是一种有效的应对措施。(38)由借贷转化而来的不当得利诉讼，一般都是原告无法证明双方当事人之间存在借款的合意这一要件，但能够证明通过银行转账等方式向被告给付的金钱，因而满足了自然人借贷合同中金钱实际交付给借款人这一要件事实，而金钱给付这一事实，恰恰又与不当得利构成要件中的一方受益，他方受损具有高度的重合性，当金钱从原告的银行账户转入了被告的账户，被告财产因此增加而原告财产由此减少是一个显而易见的事实。对于是否构成不当得利来说，所需要确定的，仅是这种财产转移、变动是否存在法律上的原因而已。所以，根据原告方提供的证据和法院已经查明的事实，从借贷转向不当得利并不存在显著的困难。从被告一方来看，转向不当得利也是一种相当自然的过渡和转变。既然被告否认原告关于存在借贷关系的主张，那么要求被告对他所认为的取得、占有原告款项的合法依据作出说明，绝非是一种过分的、不合理的要求，相反，如果被告一方面否认原告主张的借贷，另一方面又拒绝说明取得原告给付款项的理由，才是一种反常的行为。

从这类案件的诉讼实务看，被告在否认借贷的同时，往往会主动向法院陈述原告之所以把系争的款项转给他的原因，如是为了偿还欠自己的借款，是为了替案外人偿还债务、是委托自己向第三人付款、甚至是委托自己处理赔偿事宜。(39)这样的辩解，常常不是在不当得利的诉讼中才提出，而是在第一次关于借贷的诉讼中就已经提出。所以对于法院的审判人员来说，通过行使阐明权引导当事人把借贷诉讼变更为不当得利诉讼，不仅不存在重大的困难，而且可以说是已经到了水到渠成的程度。

对于当事人来说，也应当允许原告采用预备合并的方式提起诉讼。预备合并又称顺序性合并，是指原告同时提出两个诉，其中一个是主诉(先位之诉)，另一个是预备之诉(后位之诉)。主诉比预备之诉对原告更为有利，故原告将其放在先，但原告又担心主诉的理由不充分，得不到法院的支持，所以同时提出预备之诉，一旦主诉被驳回，便以预备之诉替代之。具体而言，原告可以把偿还借款作为主诉，如被告否认存在借贷关系，则把返还不当得利作为预备之诉。这等于是原告在起诉时就附条件地变更了诉讼请求。

注释：

①参见[英]巴里·尼古拉斯：《罗马法概论》，黄风译，法律出版社2000年版，第241页。

②魏振瀛主编：《民法》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第573页。

③参见王泽鉴：《不当得利》，北京大学出版社2009年版，第25页。

④参见马俊驹、余延满：《民法原论》(第三版)，法律出版社2007年版，第773～774页。

⑤在最高人民法院发布的《民事案由规定(2011)》中，借贷合同纠纷分为七种，民间借贷纠纷是七种借款合同纠纷之一，排在企业借贷纠纷之后。

⑥《合同法》第210条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”

⑦笔者2014年7月9日在“中国裁判文书网”键入“不当得利纠纷”这一关键词进行搜索，显示结果为577页，共计5761条记录，这5761条记录中，既有一、二审判决书，也有准许原告撤诉的裁定书，还有再审的裁定书和判决书、执行的裁定书。

⑧除了民间借贷，还有企业之间的借款纠纷，尽管企业之间拆借资金并非是合法的行为。

⑨“申”字号裁定书用于对当事人申请再审的案件进行审查后作出的决定，包括驳回再审申请的裁定、准许撤回再审申请的裁定、决定提审的裁定等。

⑩参见周枏：《罗马法原论》，商务印书馆2004年版，第933页。

(11)一事不再理主要有两种情形，其中之一是同一诉讼标的的案件，已经为前诉法院所判决，且判决已经生效，当事人再次提起诉讼，法院将依据一事不再理原则不予受理。参见张卫平：“一事不再理原则的法理根据及其运用”，载《人民法院报》2014年5月28日。

(12)参见[德]罗森贝克等：《德国民事诉讼法》(下)，李大雪译，中国法制出版社2007年版，第671～162页。

(13)[德]奥特马·厄尔尼希：《民事诉讼法》(第27版)，周翠译，法律出版社2003年版，第203页。

(14)日本学者三月章把原告基于不同实体法规范可以提出的给付请求权称为“要求给付的法的地位”，新堂幸司则称之为“受给权”。参见[日]新堂幸司：《新民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2008年版，第219～220页。

(15)例如，在我国一本民事诉讼法学权威教科书中，就明确提出“给付之诉的诉讼标的应当是当事人关于对方履行给付义务的诉讼请求。至于是基于何种法律关系仅仅是请求的法律依据，即诉讼请求的理由。识别标准应当是发生给付请求的具体事件或行为。具体的当事人之间所争议的某种实体法律关系或实体请求权既不是诉讼标的，也不是识别给付之诉诉讼标的的标准。”江伟主编：《民事诉讼法》(第四版)，高等教育出版社2013年版，第84～85页。

(16)德国诉讼实务采用的主要是新理论中的诉讼法说(二分肢说)，日本实务中采用的是旧实体法说，我国大陆和台湾地区的诉讼实务，采用的也是旧实体法说。

(17)江伟主编：《民事诉讼法》(第4版)，中国人民大学出版社2008年版，第45页。

(18)参见汤维建：“论民事诉讼中的诚信原则”，《法学家》2003年第3期。

(19)在表1的20个案例中，原告胜诉的有13件(第18号案例原告是部分胜诉)，败诉的是7件，这一数据在一定程度上可以表明原告原先主张的借款关系实际上是存在的。

(20)有法官认为，当原告给付有法律上的原因，如借贷、合伙、投资等，却以不当得利为由提起诉讼，法院应对当事人进行释明，告知须依据基础法律关系起诉，如经释明后原告依然坚持以不当得利起诉，法院不仅应当驳回原告的诉讼请求，而且应依据一事不再理原则，不再受理原告就同一给付再依据基础法律关系提起的诉讼。参见袁士增：“不当得利在给付行为中的认定”，《人民司法·案例》2009年第6期。

(21)在我国，在给付型不当得利中，认为应当由原告对被告得利“无法律上原因”负担证明责任是主流观点，但也存在着认为应当由取得利益的一方对其主张的“有合法的依据”负担证明责任的观点。参见黄建峰、张元：“论不当得利之证明责任分配——兼与史德海先生商榷”，载《人民法院报》2004年10月9日。

(22)这里的举证责任，是指结果意义上的举证责任，也即作为法院裁判规范的举证责任。

(23)有法官考察了诉讼实务中不当得利诉讼泛滥化的现象，指出双方当事人本存在民间借贷关系，但债权人只能提交支付凭证而不能提交借款凭证，考虑到诉讼风险，遂以不当得利为由提起诉讼，是造成不当得利诉讼泛滥化的主要原因之一，司法应当对此种行为进行规制。参见钟学彬：“不当得利的泛滥化与规制”，载《人民法院报》2010年7月22日。

(24)在该案中，法院完全未审查被告关于代收款的主张，就以原告举证不足判决其败诉。这一做法似过于简单化，对被告的辩解，至少还存在以下疑问：原告是否欠第三人的款项？如果确实欠，为何不直接把款转到第三人的账户，为何要通过被告来转这笔款？被告是否欠第三人款？如果欠，这笔款是否为被告向第三人偿还债务？

(25)第2号案例的情况比较特殊，原告是被告的哥哥，双方是亲兄弟，原告又是主动把100万元存在被告的账户上，再加上在二审中，原被告的父母又都作证说这笔款是原告赠与被告的。在原、被告存在亲属关系或恋人关系时(包括存在婚外恋情时)，法院不会轻易认定存在不当得利关系。

(26)参见韩某诉吴某不当得利纠纷第一审民事判决书，(2013)松民一(民)初字第8536号。

(27)参见吴某诉韩某不当得利纠纷一案二审民事判决书，(2014)沪一中民一(民)终字第524号。

(28)如果法院一定要原告说明“无法律上的原因”，原告也只能说是自己以为双方已经成立借贷关系，所以才把系争款项支付给被告的，后来通过诉讼，才知道借贷关系并未成立。这一方面是由于在此类案件中，这是多数原告内心中真实的想法，另一方面是因为，如果原告此时向法院陈述其他原因，才是真正的自己否定自己。

(29)参见台湾最高法院八十七年度台上字第730民事判决。该案例引自姜世明：《新民事证据法论》(修订第三版)，新学林出版股份有限公司2009年版，第334～337页。

(30)参见陈某与湖州某运输公司不当得利纠纷再审复查与审判监督民事裁定书，(2014)浙民申字第234号。

(31)参见路某与孙某不当得利纠纷申请再审裁定书，(2013)民申字第1639号。

(32)在湖州某运输公司与陈某的不当得利纠纷案中，法院之所以认定构成不当得利，是由于被告陈某提出的原告转来款项系投资款的主张已经在另一次诉讼中被浙江高院的生效判决所否定；而在孙某诉路某一案中，法院是在查明被告与原告并无其他经济往来的情况下才认定成立不当得利的。

(33)引自许士宦主编：《新学林分科六法：民事诉讼法》，新学林出版股份有限公司2011年版，A-448页。

(34)表2中的第2号、第3号、第6号、第7号、第8号、第10号、第11号、第12号、第13号、第14号、第15号，表1中的第15号。

(35)此种不当得利似乎可以归入原告给付的目的未达到而引起的不当得利类型。

(36)参见郑甲诉郑乙不当得利纠纷民事判决书，(2014)温乐民初字第246号。

(37)参见前注③，王泽鉴书，第63～64、67～77页。

(38)在诉讼实务中，一些法院已经采用释明的方法，引导当事人变更诉讼请求，如表1中第15号、第18号案例所显现的。

(39)如表1中的第6号案例。原告先诉借贷再诉不当得利，二审改判被告胜诉，就是因为根据被告提供的录音证据和案外人崔某到庭作证的证言，法院认为被告主张的原告与案外人崔某在酒席上发生冲突，把案外人崔某的名表摔坏，由于案外人是被告的朋友，所以把10万元汇给被告，委托被告处理赔偿事宜的事实，具有相当的可能性。参见上诉人罗某与被上诉人陈某不当得利纠纷一案的民事判决书，(2014)宁民终字第2046号。