霍姆斯法官的命运

罗斯福向来是钦佩霍姆斯的演说才华的，因为他们的相识就是因为霍姆斯法官动人的演讲辞。1895年5月30日，霍姆斯应邀以一个三次受伤的内战老兵身份为哈佛大学毕业班做了题为《士兵的信念》（TheSoldier‘sFaith）的讲话，霍姆斯自1863年退伍以来所有的伤痛记忆，以及那些记忆带给他的终生不渝的阴郁信念，在这篇讲话中化作了改变他命运的完美修辞：“对我来说，我相信为了生存而斗争是这个世界的秩序，对这个秩序怨愤不平只有徒劳„„至少现在，而且可能只要人们还住在这个地球上，他的宿命就是战斗，并且他必须抓住战争的机会„„对于士兵来说，不应去想比负伤更多的事情„„如果世界被分成无数个五亩地，住在其上的人们衣食无忧，但却没有追求荣誉的神圣愚行，没有无意义的热情去探寻一种其可能性的边界熊熊燃烧因而无法触及的知识，没有他们根本无能企及其意义的理想，那我们谁又能够忍受这样一个世界？我不知道什么是真的，我不知道宇宙的意义，但是在怀疑当中，在教条的土崩瓦解当中，有一个东西我却没有怀疑，并且任何一个和我们当中绝大多数住在同一个世界上的人都不会怀疑，那就是一个士兵的信念。为了一个他几乎不理解的目的，为了一个他完全不明白的战役计划，为了他根本不知道用意的战术，这个信念指引他服从于一个盲目接受的义务而献出自己的生命，这种士兵的信念是真实的和值得崇敬的”。霍姆斯在内战结束30年以后仍然把自己认同为一个士兵，他一直保留着后背笔直的军人举止，留着一个士兵特有的炫耀式的小胡子。他以这篇讲话为荣，因为据说当时的美国总统克里夫兰十分欣赏这篇讲话，1895年下半年克里夫兰在英属圭亚那与委内瑞拉的边界争端中采取侵略性的外交政策，可能还受了这篇讲话的影响。马萨诸塞州的参议员RichardOlney告诉霍姆斯，总统先生在办公室里向他大声朗读这篇讲话，几次激动得停了下来。一个无名的州法官可能影响了全球性的事件，想到这一点就让霍姆斯欣喜不已。他把这篇讲话复制了很多份送给朋友和熟人，强烈推荐他们去读他。但是克里夫兰却并没有因此表示想认识他。罗斯福当时还只是纽约城市政策委员会的委员，他读到讲话的出版稿后也万分激动，他给霍姆斯发去了贺电并提出要在波士顿和他会面，二人即因此而结识。

在罗斯福的印象中，霍姆斯就是这样一个让他激动的退伍老兵，而在读到关于马歇尔的讲话后，他才意识到他的这位老兵朋友多么不甘于做一个老兵。就在马歇尔讲话以后7个月，一个刺客最终改变了霍姆斯法官的命运。1901年9月6日，一个名叫LeonCzolgosz的无政府主义者在纽约西部步法罗的泛美博览会上刺杀了麦金莱，麦金莱一周以后伤重不愈身亡，罗斯福继任美国总统。无巧不成书，此时的联邦最高院正为棕色人种移民关税的问题陷入了僵局，民主党人猛烈抨击罗斯福的帝国主义政策，只要再多一票，罗斯福就能在最高院得到自己想要的判决，而麦金莱还没来得及在死前作出对联邦最高院的任命。霍姆斯法官又看见了希望，尽管他很担心自己的健康能让他再坚持多少年，他还是央请他的好友，马萨诸塞州的参议员HenryCabotLodge去向罗斯福说项，因为Lodge同罗斯福的交情也不一般。罗斯福有些倾向于霍姆斯，他相信他会支持他的战争政策。霍姆斯在对罗斯福的私人访问中，小心翼翼地服侍他，取悦他的孩子们，生怕提名会落空。Lodge告诉罗斯福，霍姆斯一贯是一个共和党人，但从不是一个骑墙派。罗斯福再三考虑，决定提名霍姆斯出任，但由于得罪了其他的参议员，他后来还有些后悔了。不过霍姆斯法官终于如愿以偿，于1902年11月出任联邦最高院法官。

当霍姆斯酸溜溜地强调马歇尔的好运气时，他肯定想不到他自己才是美国历史上最幸运的联邦最高院法官。但他却不认为这是幸运之神的眷顾，他给他的英国朋友波洛克写信说到，这是自己多年辛苦工作的酬劳。但是舆论对这个偶然事件的评价却不可能很热烈，因

为霍姆斯在马萨诸塞州最高法院任职的二十年期间，除了因1896年Vegalahn一案中的异议而落下一个他自己极不喜欢的同情劳工的名誉之外，并没有办过什么值得公众瞩目的案件。提名公布以后，很多报纸仍然把他描述为“早餐桌的独裁者（老霍姆斯最畅销的作品）的儿子”，人们显然更熟悉他的作家父亲。纽约和波士顿的晚报评价他的司法意见说“才气多于理智”，“有天分但是并不伟大”，霍姆斯为此感到无比愤怒，他在随后写给波洛克的信中尽情发泄自己的怨气：“当他呕心沥血试图去把每一个字都写得鲜活而真实的时候，却看到一群蠢货们（我想多半不至于是律师）用圣洁的油墨谈论着他们根本一个字都不懂的东西，还在真正懂行的人面前现眼，这真让人感到恶心”。要人们给他什么样的评价他才会满意呢？他二十年的州法官生涯还没给他展示自己伟大的舞台，人们又怎么会知道他的伟大？但是一个一直坚信自己的伟大却怀才不遇的60岁的老人，他的这种怨愤也确实合情合理。他熬了二十年才等到这个百年难逢的际遇，但是要让美国人承认他的伟大，他还要再等二十年。

霍姆斯终于得到了他一直梦寐以求的声名，但是所有这些都来得太晚了，霍姆斯对这些赞誉，对他的年轻fans们写来的竞相阿谀的信，都没有表现出过度的热情。他的妻子和别的亲人都已经死去，他没有孩子，也很少真正的朋友，这些年轻人会让他感受到活力，但也让他感到自己大限将近。在写给波洛克的信中，他说这些庆典意味着“末日将近的警告”，他甚至怀疑他所得到的荣誉，在给弗兰克福特的信中他写道，“我不无忧惧地希望我将永远不会从你们已经给我的位置上跌下来”。一个90岁的迟暮老人，在经历了毕生对权力的苦苦追逐之后，他终于意识到权力只有别人才能给你，而死亡会使每一个人最终变成一无所有。就像他的传记作者怀特所说的，“他的一生说明了人类生存状态中追逐权力与无权力之间的悖谬关系”。

霍姆斯于1935年死于肺炎，一战结束了，罗斯福的新政缓解了经济压力，人们对霍姆斯的热情还没有消退，一个评论家甚至把他誉为“几百年来人类文明的巅峰”。他的信件和讲话陆续出版，但随着法西斯阴影的迫近，人们慢慢看到了一个不太一样的霍姆斯。他的恶毒的犬儒主义，“终我一生我都对人类的自然权利嗤之以鼻”，道德不过就是“人们为了把自己当回事而发明出的把戏”，“那些还相信些什么东西的人们是一些多么该死的傻瓜„„所有的‘主义’在我看来都是愚蠢可笑的”。他对天生犯罪人理论和优生学的推崇，在1927年的Buckv.Bell一案中，他支持了对低能妇女进行强制性绝育的立法，在司法意见中他写道：“三代的低能就足够了”。他对妇女权利和种族平等的轻视，在大部分美国人已经支持妇女投票权的年代，他仍然坚决反对，而他对此的解释是，“恕我直言，如果一个女人明确地问我问什么，我会回答她：‘喔女王，因为我是公牛’”。他在司法意见中称黑人是“缺乏智力和远见的冲动的人们”，他认为“平等是一种可耻的愿望”，而争取种族平等的努力是“可耻的错误”。还有他对军国主义的浪漫渲染，他声称“战争的消息是神圣的”，以及那篇帮他通向联邦最高院的臭名昭著的《士兵的信念》。所有这些都显示出同法西斯主义危险的亲缘关系，从1940年代开始，霍姆斯法官的神话开始破灭了，而他死去还不过十年，他的忧虑真的不幸而言中，他从他的fans们给他的位置上跌了下来。声讨他的极权主义哲学的文章层出不穷，天主教自然法学家还扩展了这些声讨，把他的政治哲学同他的实证主义、实用主义法律理论联系在一起。一位作者写道，“如果极权主义曾经成为美国政府的形式，毫无疑问，它的领袖肯定会册封赞助人之一为圣霍姆斯法官先生”。有意思的是，现在声讨他的和从前神化他的都是同样的进步自由主义者。1945年，BenPalmer的文章《霍姆斯、霍布斯与希特勒》将这场道德拷问推至了顶点。霍姆斯的追随者们也纷纷开始同他划清界限，卢埃林在《荆棘丛》的第二版序言中明确表示，他向来都支持圣托马斯。阿奎那的自然法哲学。

比起德国的实证主义者，霍姆斯法官要更为不幸，因为德国法史学家后来通过史料证明了法西斯德国的御用法哲学其实是自然法，而生在非法西斯国家的霍姆斯，却没有办法洗脱自己的嫌疑。二战以后，道德拷问的声浪慢慢弱了下去，但霍姆斯的显赫声名再也难以恢复了。在淡化政治立场后，法学家们看到的霍姆斯才渐渐接近真实了。他是一个好的历史学家，但却是一个糟糕的历史哲学家，H.L.A.Hart评价他的《普通法》说，《普通法》就像一串用细线串起来的钻石项链，其中不乏史家和法律人的洞见，不乏细节的精彩，但贯串其中的历史哲学则是贫困的，是一种粗暴的集体主义社会哲学，因为这一点，他在法史学上的成就远不及梅因和萨维尼。他是美国法律史上具有转型意义的重要思想家，他把法律定义为“对法院将要做些什么的预测”，他强调“法律的生命不是逻辑，而是经验”，这对于美国的法官法理学是具有原型意义的。但他却不是一个好的法律哲学家，他的“坏人”理论和“预测”理论被哈特和德沃金一致誉为从外在观点看待法律的极端错误的理论。至于他的粗粝的政治哲学，再也没有人能为他辩护了。哈佛大学指定耶鲁大学的终身教授、契约法专家格兰特。吉尔莫（GrantGilmore）为霍姆斯的官方传记作者，吉尔莫占有所有霍姆斯的手稿，到死都没有写出霍姆斯的传记，也很少出版相关的研究成果，后来的学者推测，他之所以没有完成霍姆斯的传记，是因为霍姆斯思想中的阴暗面让他感到挫折。1977年吉尔莫出版了一本小册子《美国法律的年代》，其中提醒人们不要再陷入霍姆斯的神话，“从你的观念中扔掉那个宽容的贵族形象，那个伟大的自由主义者，那个我们自由的雄辩的捍卫者„所有那些都是一个主要由弗兰克福特和拉斯基在一战期间编造的神话。那个真实的霍姆斯是粗野的、尖刻的和冷酷的，是一个终生不渝的怨毒的悲观主义者，在人类生活中，他看到的只有富人和有权力的人把自己的意志强加于贫弱者的持续的斗争”，“后霍姆斯正统教义的铁杆信徒们只从他们的主人那里拿来适合他们需要的东西，而他的思想中令人不安的和异端的一面都被忽视了”。

但是随着新保守主义的抬头，霍姆斯的神话不久就要再度重现了，因为每一种政治哲学，都会在政治斗争的轮回中改头换面地不断重现。“到了1970年代，看来对霍姆斯名誉的修正已经从他身上剥去了可以为当代利用的东西„„很讽刺的是，把霍姆斯同进步自由主义者区分开来的被修正过的霍姆斯，其中的一些方面却使霍姆斯变得对保守的法律经济学运动特别有吸引力，今天可能已经很少有比理查德。A.波斯纳法官更忠实的霍姆斯主义者了”。波斯纳法官和霍姆斯法官都有同样坚定的对人性非道德的犬儒主义信念，同样的好做惊人之语的虚荣心，同样的对虚无的热情和同样的工作狂，除此之外，还有很多其他的气质上的亲和力，“他们都有刚性的（tough-minded）反情感主义，都有阴郁的马尔库塞式的观念，认为世界上没有免费的午餐，认为善意的财富再分配的努力都是徒劳，法律和实际上所有社会生活的最终基础都只是自利、领土防卫、复仇本能和生存斗争”。霍姆斯在1897年的演说《法律的道路》末尾预言法条主义者的时代就要过去，未来的法律应当属于经济学家和统计学家，在波斯纳看来，这不啻是法律经济学的福音书。自波斯纳出道以来，他用一个最忠实fans所可能有的所有智慧、勇气和热情，不遗余力地为霍姆斯法官的几乎所有理论辩护，预测理论、经验论、实用主义、对法律方法的怀疑、司法克制主义、道德怀疑主义、契约的选择理论，甚至霍姆斯的种族歧视和女性歧视也被他称赞为“司法的坦率”，那篇“三代的低能就足够了”的司法意见在波斯纳看来也写得那么美，在他自己的司法意见中他还刻意模仿：“三次提到山羊胡子就够了”，只有极权主义的敏感神经他还不敢触动。波斯纳法官的办公室里挂着霍姆斯法官的肖像，用吉尔莫的话来说，他在“芝加哥法律经济学神庙的万神殿里”为他的偶像霍姆斯建了一座“特别的祭坛”。波斯纳法官的著作里充斥了霍姆斯式的词汇，“经验”、“直觉”，还有“想象力”，只可惜他那东拉西扯、故意卖弄的文风总显得有些矫情，根本没

有他的偶像霍姆斯那样的穿透力和震撼力，这说明魅力的平凡化原是一条无情的定律。波斯纳在他的新著《超越法律》中热情洋溢地说，如果德沃金《法律帝国》中那个海格里斯式的“超法官”在人间真能有正选的话，那就是他心中的最爱-奥利弗。温德尔。霍姆斯，但是德沃金却对此嗤之以鼻。