[法律的道路]

《法律的道路》

小奥利弗·温德尔·霍姆斯

在我们研究法律的时候，我们所研究的并不是一个秘密，而是一项众所周知的职业。我们所研究的是我们出现在法庭上应需要的东西，或者以某种方式劝说别人不要打官司。这之所以成了一项职业，人们之所以付费给律师为其提供辩护或法律咨询的原因，乃是因为在某些情形下，诸如我们这样的社会把公共权力的行使托付给法官，且如果必要，国家的全部权力都将被用来执行他们的判决。人们总想知道：在何种情形并在何种程度上，他们要冒风险去得罪于这种比他们自身强大得多的权力。因此，弄清楚这种风险在什么时候应使人望而却步便成了一种职业。我们研究法律的目的就是预测——预测借助于法院所实现的公共权力发生作用的几率。

在美国和英国，研究的手段是一整套判决、专著和立法；它们可追溯到六百年前，但现在每年仍成百地增长。它们像女巫们用的叶子，其上聚集着过去的零星的预言；凡是针对现在案情的，就被斧子采下。它们可被恰如其分地称为法律的神谕。就其最重要和美妙的部分而言，至今为止的每一次法律思维的新努力，其几乎全部意义就在于使这些预言更加准确，并将它们概括为一个彻底联系的体系。从律师对案件的陈述来看，这一过程是消除他

的委托人叙事中夹杂的夸张成分，仅保留在法律上重要的事实，直至理论法学的最后分析和抽象概括。一位律师之所以不提及他的委托人在签订合同时戴了一顶白帽子——尽管魁克利夫人却注定要对它漫无边际地长篇大论下去，是因为他预见无论他的委托人头上戴了什么，公共权力都将以同样的方式运作。过去案例的教诲之所以被解说为普遍的命题，并被收集到课本里，或立法之所以采纳普遍的形式，乃是为了使这些预测更易于记忆和理解。法学所关注的基本权利、义务问题只是预测而已。混淆法律和道德观念——关于后者我过一会儿再谈——的许多恶果之一，就是理论总是倾向于“车马倒置”，（注：“把车放在马前面”，即因果倒置——译注。）认为权利或义务是存在于违法行为的后果之外并独立的东西，然后再对这类行为加以制裁。但我将试图表明，这里所谓的法律义务不是别的，而仅是一种预测：一个人如果做了或忽略去做某件事，法院判决就将使他以这种或那种方式承受痛苦；法律权利也可如此说明。

在获得归纳并形成一个体系之后，我们的预言数目并非庞大得难以对付。它们表现为一个有限体系的教条，可在合理的时间内被人掌握。对与日俱增的判决报告的数量感到恐惧，乃是一个极大的错误。在一个既定管辖区内，一代人的判决报告基本上涉及到法律体系的全部，并用现代观点加以重述。假如以前的一切统统被烧毁，我们仍可从它们重建一部法律大全。对先前判决报

告的利用主要是史料性的，这我将在结束以前加以说明。 对于这些我们称之为法律的教条或系统化预测的研究，对于那些要把法律用作为职业工具以便按其意愿进行预测的人，我希望能制定出某些第一性原则，并与这项研究有关，我希望提出一个我们的法律至今尚未达到的理想。

要把某件事情当作一项职业来理解，首先需要明了其局限性，且我因此认为有必要先指出并消除道德与法律之间的混淆；这种混淆有时上升到有意识的理论之高度，但更经常的是尚未到达意识的层次而不断在细节上制造困扰。你们能很清楚地看到，一个坏人和一个好人有同样多的理由，希望避免和公共权力相遭遇，因而你们能看到区分道德与法律的实际重要性。一个人可以无视其邻人深信并身体力行的伦理规则，却很可能会想方设法去避免罚款，并尽可能希望不进监狱。

我假设我的听众不会把我的话误解为一种犬儒主义语言。法律是我们道德生活的见证和外在表现。它的历史就是这个种族的道德发展史。法律的实践具有造就好人与良民之倾向，尽管民间喜欢拿它开玩笑。在我强调法律与道德之区别的时候，我只有一个目的，那就是学习并领会法律。为了这个目的，你们必须明确地掌握法律特定的标识，也为了同样的目的，我请你们暂时想象你们自己并不关心其它更重要的事情。

我并没有说不存在一个更宽泛的视角来看法律与道德的区

分，从而使之变得次要或毫无意义，就像所有数学上的区分都将在无穷面前消失一样。但我确实要说，对于我们在此所考虑的对象——把法律作为一项职业的正确研习与掌握，加上明确理解的界限，或在界定明确的范围之内的教条体系，这种区分乃是最重要的。我刚才解释了这么说的实际理由。如果你们仅想知道法律而不是别的，那么你们就必须从一个坏人而不是好人的角度来看法律；坏人只关心法律知识允许他预测的物质后果，而好人却从更为模糊的良知命令去寻找其行为的理由——不论在法律之内或之外。如果你们能正确地思考你们的主题，这种区分在理论上的重要性一点也不小。法律中充满着从道德中吸取的术语，后者通过语言的力量不断引导我们进入一个又一个领域，而对它［的存在］却浑然不觉——除非我们的脑海里不断呈现着［法律与道德的］界限。法律谈论权利、义务、恶意、故意、疏忽等等，而在法律推理中没有比这更容易——或我可以说更经常——在争论的某个阶段对这些词语采用其道德含义，从而陷于谬误。例如，当我们以道德含义谈论人的权利时，我们的意思是标明个人的自由不受干涉的范围；不论如何得到的结论，我们认为这种自由被良知或我们的理念所规定。但可确知的是，许多法律在过去被实施，且其中某些可能现在仍被实施，但它们却被当时最明智的见解所谴责，或许多人的良知会认为它们无论如何都超越了干预的界限。因此，显然的是，假定在道德意义上的人的权利也同样是

宪法和法律意义上的权利，只能产生思想混乱。无疑，在简单与极端的例子中，我们可以想象立法机构在即使没有成文的宪法禁止时也不敢制定的法律，因为社团会起来造反抗争；且这为下列命题提供了一些合理性：如果说法律不是道德的一部分，那么它至少也受道德的限制。但这种权力约束并非与任何道德体系同样广泛。绝大部分的法律都远处于任何这类道德体系所界定的范围之内，而在有些情形又由于特定的人们在特定时期的习俗而超越了它们。我有一次听已故的阿嘉西(Agassiz)教授说，整个日尔曼民族会因一杯啤酒增加两分钱而揭竿而起。一项立法在这种情形下将成为一纸空文，并不因为它错了，而是因为它没法执行。没有人会否认错误的法律能够也确实获得执行，且我们对哪些法律是错误的也没有一致共识。

我所处理的混淆确定无疑地困扰着法律概念。试问一个基本问题：法律是由什么组成的？你会发现某些教科书的作者会告诉你，它是不同于马萨诸塞州或英国法院所决定的东西，它是一个理性体系，它是从伦理原则或受到承认的公理中演绎而来的推论，或其它什么可能和判决一致或不一致的东西。但如果我们采用我们这位坏人朋友的视角，我们将会发现他毫不在乎什么公理或推论，但他确实想知道马萨诸塞州或英国的法院实际上可能会做什么。我和他的想法很相近。我所指的法律，就是对法院实际会做什么的预测，而不是任何更为做作的东西。

再来谈一个据普遍理解是法律用得最广泛的概念——我已提到过的法律责任。我们使这个词充满了我们从道德中提取出来的全部内容。但它对一个坏人来说意味着什么？它主要并首先是一项预测：如果他做了某件事，他将受制于监禁或强制赔款等方式的不好后果。但在他看来，因为做了某件事而被罚钱或缴纳一定数额的税款之间有何区别呢？他的观点乃是法律原则的标准，这已被出现于法院的对下列问题的许多讨论所证明：一项既定的立法责任究竟是一种处罚还是一种税？对这个问题的回答取决于该行为在法律上是错还是对，以及此人当时是自由还是受到强迫。且把刑法放在一边，试问一项授权政府征用的工厂立法所产生的责任，和一次不可恢复的被我们称为错误的财产转移所应承担的责任之间有何区别？在这两种情形下，占有他人财产的当事人都必须支付由陪审团估计的公平价值，仅此而已。称一项行为正确而另一项行为错误，在法律上有什么意义？就特定的结果——强制付款——而言，和结果相连的行为究竟是被赞成还是责备的词语描绘，抑或法律是试图禁止还是允许它，都没有关系。如果有任何关系的话，那么仍从一个坏人的角度来看，那一定是因为在一种而非另一种情形中，法律对行为附加了某些更多的损害或至少某些更多的后果。我所能想到的附加损害只有在两种不那么重要的法律理论中找到，两者都可被放弃而不产生太多麻烦：

其一，为一项法律所禁止的行为而签约是非法的；其二，如果两人以上的共同违法者中的一人必须偿付所有的损失，他不能向其他合伙人追偿。我相信这就是全部。你们可看到，当我们用犬儒主义的酸液去清洗责任的概念，并清除所有和我们的研究对象——法律的运作——无关的东西，其模糊的轮廓是如何萎缩，而同时又增加了精确度。

没有什么比合同法更清楚地表明了法律与道德的混淆。除了其它的，这里所谓的首要权利和责任再次被赋予不能确定和解释的神秘意义。在普通法中，维持合同的责任意味着一项预见：如果你违约，就是赔偿损失，仅此而已。如果你的行为是民事侵权，你就有责任支付赔偿数额。如果你的行为是签定契约，那么除非所保证的事情已经实现，你就有责任支付赔偿数额。这就是全部区别。但对于那些喜欢尽可能将伦理融入法律的人而言，这种看待事物的方式刺激着他们的神经。但科克大法官 (Lord Coke)已经对此满意，且就和许多其它情形一样，在这里我也乐于和他保持一致。在Bromage v.Genning 案中，发生在威尔士（和英格兰）交界地区的诉讼要求特别履行（注：Specific performance ，指要求被告（即契约中的出租者）履行这里的租约本身，而非以金钱赔偿原告所损失的期望利润——译注。）一项租约；［被告］在王座法院寻求禁止这一诉讼。科克大法官指出，特别履行将篡

改出租者(covenantor)的意愿，因为他当时的意愿是他可以选择究竟是出租还是赔偿损失。原告的高级律师哈里斯承认自己违背良心而发起诉讼，法院授权禁止诉讼。这比我们现在的讨论走得更远，但它证明了我所试图说的从一开始就是普通法观点，尽管愚以为哈里曼(Harriman)先生在他那本非常精到的《合同法》小书中被误导到一个不同的结论。

我至今仅谈及普通法，而在有些案件中能找到合乎逻辑的理由，在可被理解的意义上谈论民事责任作为所施加的义务。这些是相对少数情形，其中衡平 (equity)将授权禁止，并将通过把被告关进监狱或其它惩罚方式来实施之——除非被告服从法院的命令。但我不认为用例外来形成一般理论是可取的，且我认为与其用首要权利及制裁来描述我们对法律通常施加的责任之预测，还不如使我们自己完全超越这些不适当词语的困扰。

作为法律借用道德词汇的其它例子，我曾提到过恶意、故意和过失。以民事责任法——我们律师称之为民事侵权法——用来代表过错的恶意(malice)为例，就足以向你表明它在法律中的含义不同于它在道德中的含义，并同时表明差别是如何因赋予彼此毫不相关的原则以同样的名称而变得含混不清。三百年前，一位牧师在布道时讲了一个福克斯(Fox)的《烈士记》中的故事：有

一个人曾帮助拷问一位圣徒，后来因受到内心痛苦的报应而死。福克斯正好搞错了。这个人不仅仍活着，且碰巧听到了牧师的布道，因此起诉牧师。首席大法官雷(C.J.Wray)指示陪审团被告无罪，因为故事的叙述是无心的，并没有恶意。他从道德意义上去理解恶意，因为他引入了恶毒的动机。但在今天，即使不存在任何恶毒动机，也没有人会怀疑一个人要为明确算计来造成现世伤害的错误陈述负责。在辩论中陈述案情时，我们仍应把被告的行为称作为恶意的；但至少在我看来，这个词决不是指动机，或甚至被告对未来的态度，而是仅表明被告行为在他明知的情形下很显然会给原告造成现世伤害。

正如我已部分——但仅是部分——表明的，合同法中对道德术语的使用导致了同样的混淆。道德所处理的是个人思想的实际内在状态，也就是他实际所想的。自从罗马时代直到现在，这种处理方式已影响到合同的法律用语，且所使用的语言已对思想产生了反应。我们说合同是当事人双方思想的会合(meeting of minds) ，并由此可推断在许多案件中，由于双方思想并未会合，即由于双方想要的东西不同或一方不知道另一方的同意，因而合同并不存在。然而，再确定不过的是，即使双方当事人中没有任何人想到，或一方并不知道另一方的同意，却仍可能被合同中的事项所约束。设想一项合同按正当方式获得书面签订，要给一个

讲座，但并未提到时间。合同的一方认为这项承诺将被解释为在一周内立即兑现，另一方则认为它的意思是在他准备就绪之时。法院说，它的意思是指一个合理的时间范围。双方当事人都受法院所解释的合同之约束，尽管双方都没有法院宣称他们所说的那种意思。我认为，只有理解了所有的合同都是一种形式，合同的成立并不取决于双方思想在某一个想法上达成一致，而仅取决于两套外在标记的一致，即不在于双方当事人想过同一件事，而在于他们说过同一件事，人们才能理解真正的合同理论，或甚至只是有意义地讨论一些基本问题。另外，由于标记可以传递给一种或另一种感觉，如视觉或听觉，标记的性质决定了合同签定的时刻。如果标记是有形的，例如一封信，合同成立于受约信涵被发出之时。倘若有必要双方的意思会合的话，那么直到受约被阅读以前，合同就不存在；比如假使受约信涵被第三人从要约人手中抢走，契约就不存在。

现在并不是时候来详尽地阐述一种理论，或回答由这些普遍观点所引出的许多明显疑问。我不认为有什么难以回答的问题，但我现在要做的仅仅是通过一系列线索，来给法律理论的狭窄路径以及在我看来离它近得危险的两个陷阱提供一些启示。对于第一个陷阱，我已讲得足够多。我希望我的例证已显示了把道德与法律混为一谈无论对理论还是对实践所产生的危险，以及法律的

语言在我们道路的这边所设下的陷阱。对我自己而言，我经常猜测如果每一个具有道德含义的词语都能被完全排除于法律之外，且被用来表达法律思想的其它词汇不带有法律之外的任何色彩，未尝不是一件好事。我们会因此而失去相当多的历史陈迹以及从伦理关联中获得的威严，但通过使自己摆脱不必要的混淆，我们应能极大地增加我们思想的清晰度。

法律的界限就谈到这里。我想考查的下一个问题，是决定法律的内容与发展的动力。你们可以和霍布斯、边沁与奥斯丁一样假定，所有法律均来自于主权——即使第一位阐明法律的人是法官，或你们可以认为法律是时代精神(Zeitgeist)的声音或者你们喜欢的别的什么。这些对我现在的目的而言都一样。即使每一项决定都需要一个具有专制权力和反复无常的帝王之批准，我们仍然应该带着预测的视角去发掘某种秩序，某种理性解释，以及他所制定的规则所具有的成长原理。在每一个体系中，都存在这种有待发现的解释和原理。正是相对于这些，第二个谬误进来了；我想有必要解释之。

我所指的谬误是指这样一种观念，即在法律发展中唯一起作用的力量就是逻辑。确实，从最广义的意义上说，这种观念是对的。我们想象宇宙所用的假定是，每一种现象与其前因及后果之

间都存在一种定量关系。如果有这么一个不存在这些定量关系的现象，那么它就是奇迹。它处于原因与结果的定律之外，因而超越了我们的思维能力，或至少是一种我们无法推理其因果的东西。我们思考宇宙的条件是它能以理性的方式被思考，或换言之，它的每一个部分都和其它部分一样在我们最熟悉的意义上作为原因与结果。因此在最广的意义上，法律就和每一件其它事物一样，确实是一种逻辑的发展。我所说的危险并不是指承认统治其它现象的原理也统治着法律，而是指这样一种观念，即诸如我们这样的体制能象数学那样从行为的普遍公理中推演出来。这是各学派的顺其自然的错误，但并非仅限于它们。我曾经听到一位杰出的法官说，他直到绝对肯定决定是正确的才会放手。因此，法院的不同意见常受指责，好像它仅意味着一方或另一方没有把数字算对，且如果他们不厌其烦再努力一下的话，一致意见就将不可避免地产生。

这种思考方式是完全自然的。律师的训练主要是逻辑的训练。类比、区别和推理的过程，乃是他们最熟悉的过程。司法判决的语言也主要是逻辑的语言。且逻辑的方法和形式使每一个心中对确定和安宁的那种渴望得到满足。但确定性一般只是一种幻觉，而安宁并不是人类的归属。在逻辑形式的背后，存在着一个对彼此竞争的立法理由之相对价值及重要性的判断；确实，它经

常是一种未经表达的无意识判断，但它却是整个过程的根基和神经。你们可以为任何结论赋予逻辑形式。你们总是可以在一项合同中隐含一个条件。但你们为何要隐含它？这是出于对社团或一个阶级之实践的某种信仰，或出于针对政策的某种见解，或简言之，出于你们对事物的某种不能被精密地定量测量——因而也不能作为确切逻辑结论之基础——的态度。这种判断真象是打仗，能在任何时候一成不变地实现决心的手段是不存在的，而一项决定只不过体现了一个特定团体在特定时间和地点的偏爱而已。我们不理解我们的法律有多大部分可因公众思维的习惯发生了微变而接受重新考虑。没有哪一项具体主张是不证自明的，不论我们可能如何愿意接受它；即便是赫伯特·斯宾塞(Herbert

Spencer) 先生的“每个人都有权做他想做的，只要他不干涉其邻居的同样权利”也不例外。

如果是诚意地提供有关仆人的信息，为什么陈述即使错误且有伤害却仍受到保护？这是因为人们认为，信息获得自由的提供，要比保护一个人免受在其它情形下将构成的可诉侵犯更为重要。为什么人有自由建立一个他知道会使他邻居破产的企业？这是因为自由竞争被认为能最好地促进公众利益。显然，这种关于相对重要性的判断会随不同时代和地域而变化。为什么一个法官指示陪审团，除非出于疏忽，否则雇主对雇员在雇佣过程中所受

的伤害不负责任？为什么如果陪审团被允许接受案件时一般都会站到原告一边？这是因为我们法律的传统政策是把责任限于下列情形，即一个审慎的人可能预见到伤害或至少危险，而社团很大部分人的倾向是让特定阶级的人保证他们的雇员安全。在最后这段话被写下来之后，我已看到一个最著名的劳工组织把这种保险要求作为其纲领的一部分提了出来。关于立法政策的问题存在一个隐蔽的意识朦胧的战斗，且如果任何人认为这种战斗能获得演绎性或一劳永逸的解决，我只能说我认为他在理论上是错误的，并且我肯定他的结论不会被实践所接受。

确实，我想关于此事的理论至今仍有待重新思考，尽管我尚不准备说如果提出重新思考的话我会如何决定。我们的民事侵权法来自旧时代的孤立与未被归纳的过错、攻击、诽谤等类似的行为，赔偿就落到法律判决它们落下的地方。但我们的法院今天所忙乎的侵权案件，主要是一些众所周知的企业［中发生］的事故。它们是铁路、工厂及其同类所致的人身或财产损害。对其责任先加以衡量，且迟早会变成由公共支付的价格。公共机构才真正支付损害赔偿，且如果责任问题被追得足够远，它其实就是公共机构应在多大程度上保证那些服务提供者的安全才合理的问题。也许有人会说，陪审团在这些案件中站在被告一边的概率只是一种概率而已；它偶尔会相当任意地中断补偿的正常渠道，而这在原

告极为自碍的情形下最可能发生，因而最好是排除这种概率。另一方面，甚至一个生命对社团的经济价值都是可以被估量的，且人们可以说补偿不应超过这个数额。可以想见，我们在某一天的某个案件中会发现自己在更高的层面上，模仿着我们在野蛮王国的法律(Leges Barbarorum)中看到对生命和肢体的收费价目。

我认为法官们自己也未能适当认识到他们对权衡考虑社会利益的责任。这种责任是无法避免的，且经常宣称法官应避免涉足这类考虑的结果，只是像我所说的那样为不清楚并经常是无意识的判决留下余地和基础。当社会主义一开始被谈论时，社团中的有闲阶级相当恐惧。我怀疑这种恐惧已影响到美国和英国的司法行为，但可以肯定的是，这并不是我所指的判决中的有意识因素。我想类似的事情使那些不再希望控制立法机构的人把法院当作宪法的阐释者，且有些法院在这些法律文件之外发现了新的原则；它们可被归纳为接受在50年前流行的经济理论，并全面禁止一个由律师组成的法庭认为是不对的东西。我不禁相信，如果对律师的训练使他们习惯于更为确定、鲜明地考虑社会利益问题，并必须以此为他们所制定的规则提供理由，那么他们有时会在他们目前颇为自信的地方感到犹疑，并且他们实际上对有争议且经常是激烈争论的问题采取了立场。

逻辑形式的谬误就且谈到这儿。现在让我们考虑法律作为研究主题的现时状况及其所趋向的理想状态。我们离我所期望到达的观点仍然很远，现在也没有人已经或能够到达。我们只是处于对理论的价值进行哲学反思和重新考虑的开端，而绝大部分理论仍然在没有对其基础经过任何审慎与有意识的系统质疑的状况下就被假设正确。我们法律的发展已经继续了近千年，就和植物的发展一样，每一代都采取了不可避免的下一步，就和物质一样，简单地服从自发成长的规律。它之所以应该如此，乃是完全自然与正当的。模仿是人性的必然，并被杰出的法国作家塔德

(M.Tarde)在其令人羡慕的著作《模仿的法则》所描绘。我们之所以做我们所做的绝大多数事情，只不过是因为我们的父辈或我们的邻居已经做过而已，且我们的大部分思想（要比我们自己所猜想的更多）也是如此。这是一个良好的理由，因为我们短暂的生命不能给我们以足够时间来获得一个更好的理由，但它并不是最好的理由。就因为我们都被迫以第二手的方式（注：指规则并非由遵守的人自己首创 ——译注。）信任绝大多数规则，且以此作为我们行动和思维的基础，并不表明我们每个人便不能尝试在他自己的世界里按照理性的秩序建立某个角落，或我们所有人便不应一起追求把理性带到它所能到达的全部领域。的确，对于法律而言，一个进化论者无疑会为肯定其社会理想的普遍有效性感到犹豫不决，对某项他认为应成为立法的原则也是如此。如果

他能证明它们对此时此地是最好的，他就满足了。他随时都可能承认他对宇宙的至善一无所知，甚至对人间永恒不变的善也几乎一无所知。尽管如此，如果法律所包含的每一项规则都能清楚明确地和一个它所要促进的目标联系起来，且期望达到这一目标的理由能用语言表达出来，那么法律的体系就将变得更为理性与文明。

在目前许多案例中，如果我们想知道法律的一条规则为什么采取了它的特殊形式，且如果我们多少想知道它为什么首先会存在，我们向传统［要答案］。我们跟随它进入了编年史，并也许超越它们而来到撒利·法兰克人的习俗，在过去的某个地方——它可以是在日尔曼的丛林里，或诺曼国王们的需求，或统治阶级的假定，我们在没有普遍观念的指引下去发现［规则的］现实动机，而它的存在理由至多不过是它被接受且已被人们所习惯的事实。在很大程度上，对法律的理性研究仍然是历史研究。历史必须是研究的一部分，因为没有它我们就不能知道规则的精确范围，而这种知识正是我们的职业。它是理性研究的一部分，因为它是通往开明怀疑主义的第一步，也就是对这些规则的价值进行审慎重考的第一步。当你把一条龙从笼子里在光天化日下放到平原的时候，你就能数数他的牙齿和爪子，并看看他到底有多大劲儿。但把他放出来只是第一步。下一步是或者杀死他，或驯服他

并把他变成一个有用的动物。对于法律的理性研究，懂得法条的人可能掌握着现在，但掌握未来的人则是统计学与经济学大师。除了它是在亨利四世的时代制订的，一项法律规则就没有更好的理由——这是令人难以忍受的。而如果制订这项规则的理由早已消失，且规则的继续存在只是来自对过去的盲目模仿，那就更难让人忍受了。我所想的是所谓的“初始非法侵入”(trespass ab initio) ，我曾试图在一个最近的麻塞诸赛州案例中解释这项技术规则。

让我用寥寥数语举一个例子，来说明被法律规则作为目标的社会目的是如何变得模糊不明，并只获得部分实现，原因是这项规则的形式来自渐进的历史发展，而未能有意识并清楚地根据目的获得整体更新。我们认为防止一人的财产被另一人挪用是有益的，因此我们把盗窃定为犯罪。无论挪用是如何发生的——是受财产所有者委托的保管人，还是错误把它拿走的人，恶果都是一样的。但带有弱点的原始法律没有能超越防止暴力的努力，并很自然地把错拿——一种非法侵占——作为犯罪定义的一部分。现代法官们稍稍扩充了定义，判定如果做坏事的人通过诡计或伎俩占得财产，那么他就构成犯罪。这其实是放弃了非法侵占的要求，且对于法律的现时目标而言，更逻辑与正确的做法是完全放弃这项要求。然而，这看起来好象太大胆了一些，因而被留给了立法

［去完成］。立法的通过使贪污变成了犯罪。但传统的力量导致贪污罪被视为和盗窃如此不同，以至直到今天，至少某些辖区还为小偷保留了一个滑角，使他们如被控告为盗窃时就争辩说他们应被控告为贪污，而如果被控告为贪污就争辩说他们应被控告为盗窃，并据此逃脱。

比这更基本得多的问题仍然等待我们给一个比我们父辈们所给的更好的答案。除了盲目猜测以外，我们还有更好的理由来说明现今形式的刑法做的好事比坏事多么？我并不是要停下来去指刑法使囚犯堕落并使他们进一步投入犯罪深渊的效果，也不去提罚款和监禁落到罪犯的妻子与孩子身上的负担是否要比他本人更重的问题。我所思考的是更为深远的问题：惩罚真的能威慑［犯罪］吗？我们是否用了适合的原则来处理罪犯问题？一个现代大陆刑法学派用据说首先由高尔(Gall)建议的公式来打扮自身，宣称我们必须考虑罪犯而非犯罪。这个公式并不把我们带到很远，但由此开始的探询却第一次基于科学来回答我的问题。如果典型的罪犯是一个堕落者，就像响尾蛇要咬人那样具有死不悔改的生理需要去诈骗或谋杀，那么谈论用经典的监禁方法去威慑他就是徒然的。他必须被除掉；他不能被改造或出于其结构性反应而受到恐吓。另一方面，如果犯罪就像正常的人类行为那样主要是一个模仿问题，那么惩罚就可被合理预期能对保持这种行

为不合时尚有所帮助。对罪犯的研究已被某些著名科学家认为支持了前一个假设。对［不同地区的］犯罪相对增长的统计证据，则被强有力地用来支持后一种观点；这些地区包括诸如大城市的拥挤地带，其中榜样有最大的机会发挥作用，以及人口不那么稠密的部分，其病毒的传播也要更慢些。但不论如何，下列观点具有重要权威的支持：“罪犯的危险性而非犯罪的性质，构成了唯一合理的法律标准以指导针对罪犯的不可避免的社会反应。”

我从有关盗窃的法律说明了对理性归纳的阻碍；这不仅表现于刑法，而且也表现于法律的其它分支。以民事侵权法——即与合同及其它类似行为所产生的赔偿不同的民事责任——为例。这类责任是否存在任何普遍的理论，抑或它所存在的情形只能被列举，且每种情形都只能根据其特殊理由而获得解释？后者因下列事实而容易为人们相信：针对某些为人熟知的过错类型——例如非法侵入或诽谤，诉讼权利对每一类都有其特殊的历史。我认为需要发现一种普遍的理论，只是它基于［行为的］倾向，而不是什么已被确立与接受的东西。我认为如果符合下列条件，法律就把责任人所造成的现世(temporal)损害视为可诉的：在他所知道的情形下，根据普通经验或根据他自己的经验——如果后者超过普通的话，其行为的危险性是显然的；除非基于政策的特殊理由，法律拒绝保护原告或为被告提供了豁免权。（注：法律拒绝保护

原告的一个例子，是当他对一条有价值的道路的使用被一个陌生人中断；和长期使用而获得权利的法定期限相比，他在这条路上的“逆行”（指没有获得所有人授权的占有或使用——译注。）还差一个星期。一个星期以后，他就将取得权利，但现在他只是一个非法侵入者。豁免权的例子我已经给了。最好的例子就是职业竞争——作者注。）我认为恶意、故意或疏忽通常仅意味着危险在行为人知道的情形下在或大或小的程度上是显然的，尽管在某些豁免权的案例中，恶意可能意味着实际的恶毒动机，且这类动机［的存在］可能会取消对在知道的前提下中伤［对方］之许可，否则基于重要公共利益的这种或那种理由会授予这类许可。但当我在某天向一位非常杰出的英国法官表达这一观点时，他说：“你在讨论法律应该是什么；但就法律是什么而言，你必须证明一项权利［的存在］。除非受制于一项义务，一个人并不为他的疏忽负责。”如果我们的差别不只是文字上的差别，或不只是关于例外和规则之间的比例，那么在他看来，一种行为的责任不能基于该行为一般会造成现世损害的明显倾向作为充分理由，而必须基于损害的特殊性质，或必须来自在行为倾向之外的某种特殊情形，而对此普遍解释并不存在。我认为这种观点是错误的，它对人们非常熟悉，且我敢说它在英国被普遍接受。

原则的依据在每个地方都是传统，这已发展到如此程度，以

至我们甚至处于扩大历史作用的危险之中。有一天艾姆斯(Ames)教授写了篇博学的文章，其中除了别的之外，还证明普通法在契据诉讼中不承认把欺诈作为辩护理由，且［这种观点的］道德说服力在于那种辩护的个人特性来自于其衡平法渊源。但如果就如我所说的，所有契约都是形式的，那么区别就不仅是历史的，而且也是理论的：它是阻止合同成立的形式缺陷和错误动机之间的区别；后者显然不能在任何体系内被考虑为我们所说的理性动机，除了针对这个暗中具有那些动机的人。这并不局限于契据，而是具有普遍应用。我应再加一句，我并不认为 艾姆斯先生会不同意我的建议。

然而，如果我们考虑合同法，我们发现它充满着历史。债务(debt)、契约(convenant)和违约赔偿诉讼(assumpsit)之间的区别，都只是历史［的产物］而已。有关思虑(consideration)的理论也只是历史的产物。给予封印的效力只有历史才能解释。思虑只是一种形式而已。它是有用的形式吗？如果是，为什么它没有被要求出现在所有的合同中？封印也只是一种形式，且正在必须给予思虑的文件与约定中消失——有没有封印都一样。为什么任何只是出于历史原因的区别应被允许去影响商人的权利和义务？

自从我写了这篇论文之后，我遇到了一个很好的例子来说明传统不仅压倒理性的政策，而且在压倒之前传统［规则］先遭到误解，并被赋予一个新的比它原来有意义的时候更广的范围。这就是在英国已确立的法律，即如果当事人一方对书面合同进行了实质性改动，那么［法院］将以对他不利的方式回避合同。这项理论违背了法律的普遍倾向。我们并不对陪审团说，如果一个人对某一件具体的事情撒谎，那么他就被假定对所有的事情都撒谎。即使一个人试图欺诈，似乎也没有充分理由以阻止他去证明真实情况。类似性质的反对理由一般只影响到证据的分量大小，而不是它是否可被接受。另外，这项规则和欺诈无关，且并不仅局限于证据。不仅你不能再利用这份文件，而且合同就到此为止了。这意味着什么？书面合同的存在取决于要约人和受约人之间交流了书面表达之事实，而非那些表达的继续存在。但在债券案例中，初始观念与此不同。契约和凭证是不可分离的。如果一个陌生人摧毁了它，或撕掉了封印，或改动了它，那么债权人不论如何无错也不能获得补偿，因为被告的企业——即经他盖印的现实有形的债券——不能被复制成可以约束他的形式。大约一百年前，肯扬(Kenyon)大法官尝试对传统施展他的理性，就象他有时对法律所造成的损害那样；既然不理解传统，他说他看不到任何理由为什么适用于债券的不应也适用于其它合同。他的那项决定碰巧是对的，因为它涉及到期票 (promissory note) ，对此普通

法再次认为合同和它被写在上面的那张纸不可分离；但他的推理却是普遍的，并很快被扩展到其它书面合同，且形形色色的荒谬与虚假的政策理由被发明出来说明扩大化的规则。

我相信没有人会把我所说的理解为对法律的不恭，因为我如此自由地批评它。我崇拜法律，尤其是我们的法律体系，因为它是人类思想最庞大的产物之一。没有人比我更知道无数伟大的才识之士献身于某些补充或改进，其中最伟大的和巨大的整体相比也显得微不足道。它对［获得］尊重的最终权利在于它的存在，在于它不是一个黑格尔的梦，而是人们生活的一部分。但一个人甚至可以批评他尊敬的东西。法律是一项我为之献身的职业，且假如我没有按照我要改进它的谎言去做，假如当我察觉到在我看来是它的未来理想的时候，我因踌躇不决而未能指出它并全心向它推进，那么我所表现的就算不上献身了。

也许我已说得足够多，以表明历史研究在理智的法律研究中必然发挥的作用，就像它今天这样。在哈佛和剑桥的教学中，不存在它被低估的危险。这里的毕奇罗 (Bigelow)先生和那里的艾姆斯与赛尔(Thayer)先生已做出不会被遗忘的重要贡献，且在英国，弗里德利克·波洛克(Frederick Pollock)爵士和梅特兰(Maitland)先生对早期英国法律史的近作，使这一主题带上了几

乎欺人的魅力。我们必须警惕好古主义的陷阱，且必须记住，对我们的目的而言，我们对过去的兴趣只是它照耀现代的光芒。我盼望着有一天历史对于解释教条所发挥的作用变得很小，且我们应把我们的能量花在探索要寻求实现的目标以及期望［实现］它们的理由，而非别出心裁的研究。在我看来，作为向这个目标努力的一步，每个律师都必须知道些经济学。目前政治经济学和法律学派之间的分离，在我看来是多少哲学研究的进展尚待作出的证据。在政治经济学的目前状态，我们的确在一个更大的规模上再次回到历史，但在那里我们被要求考虑并权衡立法的目标、实现它们的手段及其成本。我们学到了我们必须放弃别的什么才能得到任何东西，且我们被教导去比较我们所赢得的利益和我们所失去的其它利益，并在我们作选择时知道我们究竟在做什么。

还有另一类研究，其价值有时被思想现实的人低估了；我想为这类研究说些好话，尽管我认为挺多相当蹩脚的东西也用了那个名词。我指的是被称为法理学 (jurisprudence)的研究。按照我的观点，法理学就是法律中最普遍化的部分。把一个案例归结为一条规则的每一项努力都是法理学的努力，尽管在英语中使用的名字被限于最广泛的规则和最基本的概念。一个伟大律师的标志就是他能看到最广泛规则的应用。有一个关于弗芒特州治安法官(justice of peace) 的故事；一个农民向他起诉另一个农民损

坏了他的搅乳器。这位法官考虑了一阵子，然后说他查遍了所有的成文法，就是不能发现任何有关搅乳器的条文，因而判决被告胜诉。同样的思想状态也表现于我们所有平庸的摘要(digest)和教材。合同或民事侵权的基本规则之运用被隐藏在“铁路”或“电报”等条目之下，或进入诸如“运输”或“证券”(Equity)等历史分支的臃肿论著，或收集于一个像“商贸法”这样被认为可能对务实头脑有吸引力的任意标题。如果一个人进入法律领域，那么做这一领域的能手是有好处的，而做它的能手意味着能看透所有惹人注目的事件，并识别预测的真正基础。因此，对你的法律、权利、义务、恶意、故意、疏忽、所有权、占有等等是什么意思有一个清楚的概念，乃是件好事。我想到了那些在我看来最高法院栽了跟头的案件，原因就在于它们对这些中的某些主题并没有一个清楚的概念。我已经说明了它们的重要性。如果希望得到更深入的例证，那就通过阅读詹姆斯·斯蒂芬(James Stephen) 爵士的《刑法》后面对占有这一主题的附录去发现它，然后转到波洛克与怀特(Wright)的启人心智的合著。詹姆斯·斯蒂芬爵士并不是那些分析法律概念的企图受到了迷惑的唯一作者；迷惑的原因是他们力争获得那种无用的一切体系的精华，而不是准确剖析其中的一个。奥斯丁(Austin)的问题在于他不知道足够的英国法。但掌握奥斯丁和他的前辈——霍布斯与边沁——以及他杰出的后继者——霍兰德(Holland)与波洛克——的学

说，仍有实际收益。弗里德利克·波洛克爵士最近的小书点染着标志他所有著述的精当，并完全没有罗马模式的使人误入歧途的影响。

年长的对年轻人的建议很容易就成为像一百本最佳书目那样不实在的东西。至少在我的年代，我也分担了部分这类建议，并在不现实的高处我设置了学习罗马法的建议。我假定这类建议要比收集几条拉丁文格言来装饰对话意味着更多——这是科克大法官对布莱克顿(Bracton)所提建议之目的。假如这就是全部所想要的，那么《古代法理综述》在一小时就能读完了。我假定，如果学习罗马法是有用的，那么只有把它作为一个运作的体系来学习才是有用的。这意味着掌握一套比我们自己的更为困难且被理解得更少的技术规则，并研究罗马法必须获得比我们自己的法律更需要解释的另一段历史进程。如果有人怀疑我，就让他读一读凯勒 (Keller)有关执政官法令的论著《罗马民事程序及其诉讼》，缪尔海德(Muirhead)最有意思的《罗马私法的历史导论》，并为了给他尽可能好的机会，索姆(Sohm)令人羡慕的《法理概要》。不，对你的主题获得一个开明观点的方法，并不是去阅读别的什么，而是钻到这个主题本身的最底层。这么做的手段首先是通过法理学的帮助把现存的教条体系跟踪到最高程度的概括；然后从历史中发现它如何变成现在这样；最后，尽你的可能去考

虑这些规则所寻求实现的目标、这些目标之所以被期望的理由、为实现它们必须放弃什么以及它们相对于代价而言是否值得。

尤其是对研究的最后这个分支，我们所有的法律理论是太少而不是太多了。当我在谈论历史的时候，我提到过盗窃这个例子，来证明法律如何因未能体现于一种能实现其明确目标的清楚形式而受损。在那个例子中，问题在于来自过去的形式继续存在，而当时所接受的是一个更有限的目的。让我现在举一个例子，通过一条就我所知从来没有以任何适当的方式被解释或推理的规则，来证明理解法律理由对决定实际案件的现实重要性。我指的是有关诉讼时效的立法和［因长期占用］而获权 (prescription)的法律。这类规则的目标是显然的，但究竟有什么理由就因时间的流逝而剥夺人的权利——就其本身而言纯粹是一种恶？有时提到［的理由］是证据的丧失，但这是次要的事情。有时是因为对和平的向往，但为什么和平在20年以后就比在此以前更值得向往呢？它越来越可能在没有立法的帮助下来到。有时据说如果一个人忽略了其权利的实施，那么如果法律在一段时间后以其之道还治其身，他就不能抱怨。但如果这就是所有的理由，那么你可能会在我将要交给你们的案件中判决原告胜诉；如果你们采用了我所建议的观点，你则有可能会判决被告获胜。一个人因非法侵入他人的土地而被起诉，并根据他对道路的权利而提供理由。

被告证明他以公开与敌对（注：Adversely ，指在没有所有权的情况下占有并使用土地，因而本来构成违法侵占——译注。）的方式使用道路 20年，但结果发现原告曾给一个他合理认为是被告代理的人——尽管事实上他并不是——授予许可，因此原告一直假定被告对道路的使用是受允许的，因而被告不能获权。被告究竟有没有获得权利？如果他的获权是基于土地所有者在通常意义上的过错与疏忽——就像通常似乎是这么认为的，那么这类疏忽并不存在，因而［被告］对道路的权利未曾获得。但假如我是被告的律师，我将建议因时间流逝而获得权利的基础应当从获得者——而非失去者——那里去寻找。亨利·梅因爵士使财产的古代观念与获权发生联系成为一种时尚。但这种联系要比历史的首次记录更早。它存在于人类思维的本性之中。如果你已经在很长一段时间内享受一件东西并把它作为你自己的来用，那么不论它是财产还是一种见解，它都已在你的存在中生根，且对它的剥夺不可能不使你憎恨这种行为并试图保卫你自己，而不论你当初是怎么得到它的。和人的最深层的本能相比，法律不可能再要求更好的理由。对于你正在使先前的所有者感到失望这种说法，只是作为一种回应方式，你才提到原告的疏忽，使得他自己和他所宣称的地产逐渐疏远，而它和被告逐渐建立起联系。如果他知道另一个人正在做的事情在表面上说明他正处于建立这类联系的过程中，我将争辩说：基于对他人的公正，他有责任自负其咎，

去发现他人是否有他的许可在行动，去保证他受到警告并在必要时被终止。

我一直在谈论法律研究，且我几乎没有谈到通常谈论的与其相关的东西——教材和案例体系，以及和学生最直接接触的各种工具。我也不会去谈论它们。我的主题是理论，而不是实际细节。自从我的时代，教学方式已无疑获得改进，但能力和勤奋将以任何方式掌握原始材料。理论是法律教条中最重要的部分，就像建筑师是参与建造楼房中最重要的人一样。在最近25年里最重要的改进是理论的改进。我们不应认为它不现实而感到担忧，因为对于有能力的人而言，它简单意味着进入这个主题的基底。对无能的人而言，据说对普遍概念的兴趣意味着特殊知识的缺乏，这有时是对的。我记得在部队的时候曾读到一个年轻人，在最低等级的测试中被问到中队训练的问题时，他回答说他从来没有考虑过少于一万人的革命。但虚弱的和笨拙的只能让他们停留于自身的愚昧。危险在于能干和实干型的人对于和他们的职业关系遥远的观念无动于衷，或怀疑不信。有一天我听到一个故事，一个人对其侍从付很高的薪水，犯错则减薪。他的一项减薪是“缺乏想象，5美元”。但想象力的缺乏并不仅限于侍从。野心的对象——权力——今天一般只表现为金钱一种形式。金钱是最直接的形式，也是欲望的固有对象。雷切尔(Rachel)曾说，“命运是智力

的衡量。”那是把人们从愚人的乐园里唤醒的良言。但正如黑格尔所说，“最终所要满足的并不是欲望，而是见解。”对于任何范围的想象，权力最深远的形式不是金钱，而是观念的命令。如果你想要非凡的例证，读一读莱斯利·斯蒂芬先生的《18世纪英国思想史》，并看看笛卡儿的抽象推测在他辞世百年后如何变成了控制人类行为的实际力量。读一读伟大的德国法学家的著作，并看看世界今天受康德的统治如何远远超过了波拿巴。我们不可能全都成为笛卡儿或康德，但我们都想要幸福。而我从所知的许多成功者可以肯定，只是成为大公司的律师并有5万美元的收入，并不能就赢得幸福。除了成功以外，一个有充分才智去获奖的人还需要其它食粮。法律更为遥远和普遍的方面是赋予它宇宙兴趣的东西。正是通过它们，你不仅在你的职业里成为一名大师，而且能把你的主题和宇宙联系起来，捕获那发自无限苍穹的回音，透视深不可测的过程，并探询宇宙法则的线索。

法律的道路

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