非法用工与雇佣的区别

非法用工与雇佣的区别，实质上也就是劳动关系与雇佣关系(指狭义的雇佣关系) 的区别。

《工伤保险条例》颁布前，二者的区别主要是看用人单位和劳动者的主体资格，若用人单位具有营业执照或依法履行了登记、备案手续且劳动者并非童工，则双方之间的劳动争议属于劳动关系，反之，则属于雇佣关系。

新的《工伤保险条例》颁布后，该条例第六十三条扩大了用人单位和劳动者概念的外延，将非法的用工主体也纳入了劳动关系的范畴。因而，笔者认为，现在区分劳动关系与雇佣关系主要应从以下几方面考虑：

第一，看用人单位是否具有营业执照或依法履行了登记、备案手续。如果用人单位具有工商行政管理部门颁发的营业执照或者依法向有关部门履行了登记、备案手续，那么，基本上就排除了雇佣关系的存在，因为在雇佣关系中，用人单位的主体只能为自然人个人的雇主或自然人合伙的雇主。

第二，看用人单位是否需要办理营业执照或者履行登记、备案手续。根据工商法规的有关规定，从事生产、经销或者服务等经营活动的单位和个人，依法向工商行政管理部门申请登记注册，领取营业执照后，方可从事经营活动。另外，根据《民办非企业单位登记管理暂行条例》的规定，企业事业单位、社会团体和其他社会力量以及公民个人利用非国有资产举办的，从事非营利性社会服务活

动的社会组织，它们的设立，应当经其业务主管单位审查同意，并依法履行登记、备案手续。

如果用人单位依法需要办理营业执照或者依法需要履行登记、备案手续，而未予办理或者履行，根据《工伤保险条例》第六十三条之规定，用人单位与劳动者之间所发生的工伤争议等也属于劳动关系的调整范围，不能作为雇佣关系处理。 第三，看用人单位与劳动者之间的权利义务及人身依附程度。劳动关系中，劳动者的劳动须在高度服从用人单位的情形下进行，两者之间存在着行政上的从属关系; 在雇佣关系中，尽管劳动者在一定程度上也要接受用人单位的监督、管理和支配，但人身的依附程度没有前者那样强烈，劳动者在实际工作中有时也具有相对独立的一面。

非法用工中的‚单位‛如何确认

□张爱军

非法用工中的 ‚单位‛和民事雇佣中的 ‚雇主‛有什么区别？它在劳动争议中怎样列适格的当事人？非法用工的赔偿责任如何承担？

根据 《工伤保险条例》第63条第一款的授权，原劳动部于2003年

制定了 《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》，该办法对非法用工伤亡人员赔偿中的实体性问题规定得较为清晰。但是，在实务中，如何界定非法用工中的 ‚单位‛是较难把握的一个难题。界定不好，容易与民事雇佣关系相混淆。

从 《工伤保险条例》第63条规定可以看出：非法用工单位是指无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位。另外，笔者认为，对于取得营业执照或者登记、备案的单位，营业期限届满后未依法办理相关手续而继续经营的，应视为无营业执照或者未经依法登记、备案的非法用工单位。

那么，怎样区分非法用工中的 ‚单位‛与民事雇佣关系中的‚雇主‛呢？可从它们的表现形态上加以区分。正如上海市高级人民法院下发的《关于通过劳动争议处理途径解决非法用工单位发生事故伤害赔偿纠纷的意见》 (沪高法 “2006”193号）第2条所指出的，非法单位的表现形态为具备依法设立单位的基本的外部和内部特征，如有单位字号、有固定的生产经营或办公场所、有单位内部管理形式等。而雇主不具备上述形态，其雇佣行为受民法调整。除此之外，笔者认为，只要以盈利为目的，长期用工，具有一定规模和组织形式，即使没有字号和固定的生产经营场所，也应认定为非法用工单位，否则应按个人雇佣处理。

劳动争议仲裁机构对非法用工中的 ‚单位‛具有确认权。在审理案件时应依据《工伤保险条例》第63条的规定和参照 《无照经营查

处取缔办法》 （国务院令第370号）中相关规定来一并审理确认。这样，既可以缩短赔偿时日，又有利于保护劳动者的权益。

那么，非法用工单位在劳动争议仲裁申请或诉讼中怎样列适格的当事人呢？

笔者认为，第一类，对于非法用工单位中有经营字号、商业品牌、对外使用称号的，可以用其经营字号、商业品牌、对外使用的称号（注明未经依法登记、备案）作为非法用工单位的当事人，同时列明出资人 （主要出资人、主要经营者）的自然情况或开办单位、主管部门的基本情况；也可以将出资人 （主要出资人、主要经营者）或开办单位、主管部门作为当事人，同时注明其使用的经营字号、商业品牌、对外使用的称号。为了方便仲裁或诉讼，至于以什么为当事人，由伤亡人员或其亲属选择。对于没有经营字号、商业品牌、对外使用称号的，应当将出资人或开办单位、主管部门列为当事人，由其直接承担赔偿责任。

第二类，对于被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位等非法用工单位，一般仍可用原营业执照、登记备案的名称作为当事人（注明被依法吊销或撤销登记、备案），以其原登记备案的自然人为法定代表人或主要负责人。而当此类非法用工单位不能承担相关责任时，应根据《劳动人事争议仲裁办案规则》第8条的规定，依法将其出资人、开办单位或主管部门作为共同当事人。

另外，非法用工单位及其出资人或开办单位、主管部门应承担什么责任呢？

笔者认为，第一类非法用工单位，因其本可以通过登记、备案等设臵成有限责任单位，可其为了达到某种目的或由于不符合登记、备案条件，却在不登记、备案的情况下进行经营，故此类非法用工单位及其出资人或开办单位、主管部门应承担无限赔偿责任。第二类非法用工单位，在有关部门作出依法吊销营业执照或者撤销登记、备案后依法进行清算，并办理了注销手续的，应承担原单位法律设定的有限责任或无限责任；未依法进行清算的，出资人或开办单位、主管部门应承担无限赔偿责任。

关于非法用工单位的仲裁或诉讼管辖问题，笔者认为，可以参照江苏省劳动保障厅、江苏省劳动争议仲裁委员会联合下发的《关于非法用工单位职工和童工伤亡有关问题的处理意见》（苏劳社法 “2008”6号）第10条的规定进行处理，即非法用工单位有单位经营形态的，由单位主要经营场所所在地劳动争议仲裁委员会管辖；单位经营形态不明确或无单位经营形态的，由出资人或开办单位、主管部门所在地劳动争议仲裁委员会管辖。有多个出资人或开办单位且不在同一辖区的，多个出资人或者开办单位所在地的劳动争议仲裁委员会都有管辖权。

（作者单位：河北省石家庄市新华区劳动争议仲裁委，此文刊登在2010年11月16日的《中国劳动保障报》）

什么是劳动关系和雇佣关系，它们各自有一些什么基本的法律特征，这是我们首先必须弄清的问题。

从理论上讲，劳动关系是指在实现劳动过程中所发生的与劳动有直接联系的关系。其双方当事人，一方为劳动者，另一方为提供生产资料的用人单位。劳动关系是否成立，主要从它的法律关系的构成上进行审查：1、双方是否签订劳动合同（包含口头合同）；2、用人单位和劳动者是否符合法律、法规规定的主体资格；3、用人单位依法制定的各项劳动规章制度是否适用于劳动者，劳动者是否受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；3、劳动者提供的劳动是否属用人单位业务的组成部分。

雇佣关系一般是指根据当事人的约定，一方在一定或不定的期限内为他方提供劳务，他方给付报酬而产生的契约关系。通俗地说，就是当事人双方约定一方在一定或不定的期限内为他方提供劳务，他方给付报酬而形成的社会关系。传统的雇佣关系是劳务关系的基本类型。考察雇佣关系是否成立，主要从以下几个方面进行审查：1、

双方是否有雇佣合同（包括口头合同）；2、雇员是否获得报酬；3、雇员是否以提供劳务为内容；4、雇员是否受雇主控制、指挥和监督。其中第3、4点是确认雇佣关系的核心。

对比劳动关系和雇佣关系的含义和法律特征，不难看出，它们都是属于以提供劳务为基本属性的社会关系范畴，都是传统劳务关系中一个狭义的组成部分，属传统劳务关系的基本类型，区别是细微的，它们并列包含于传统的劳务关系之中。雇佣关系和劳动关系的共同之处在于劳动双方要具备合同关系，劳动者提供劳动并获得报酬。不同点主要在于主体双方所处的地位及人身依附程度、劳动的方式及内容、用工主体的性质及法律地位有所不同等。

为此，在国务院《工伤保险条例》及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》实施前，审判实务中区分劳动关系和雇佣关系标准，一直是依照《劳动法》及其解释规定，一般审查劳动者和用人单位的主体资格。按照我国《劳动法》及其相关解释的规定，受《劳动法》调整的劳动者和用工主体包括：中华人民共和国境内的企业（指从事产品生产、流通或服务性活动等实行独立核算的经济单位，包括各种所有制类型的企业，如加工厂、农场、公司等）、个体经济组织（指雇工在七人以下的个体工商户）和与之形成劳动关系的劳动者；国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者。其中的劳动者包括：（1）国家机关、事业组织、社会团体的工勤人员；（2）实行企业化管理的事业组织的非工勤人员；（3）其他通过劳动合同（包括聘用合同）与国

家机关、事业组织、社会团体建立劳动关系的劳动者。同时《劳动法》排除了公务员和比照公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员，以及农村劳动者（乡镇企业职工和进城务工、经商的农民除外）、现役军人和家庭保姆。即只要劳动者不属公务员和比照公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员，以及农村劳动者、现役军人和家庭保姆，那么劳动者与用人单位之间形成的关系就应当认定为劳动关系，适用劳动法的调整，否则就不构成劳动关系，不得适用劳动法的调整。同时用人单位必须是中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、国家机关、事业组织和社会团体，否则也不构成劳动关系，不受《劳动法》的调整。审判实践中，人民法院对劳动者主体资格的审查及认定是没有多大难度的，宪法赋予了我国境内的具有劳动行为能力的公民都有劳动的权利，只是劳动关系的相对方不同可能带来一定的区别。因此，审查用人单位的主体资格即是我们审理此类案件的重点。若用人单位具有营业执照或依法履行了登记、备案手续，则属于《劳动法》所调整的用工主体资格，劳动者与用工单位之间的关系则属于劳动关系的范畴，适用《劳动法》调整，反之，则属于雇佣关系，适用其他民事法律规范的调整。但是，在现阶段我国多种所有制并存的新时期、新形势下，已呈现出许许多多的用工主体、用工形式，原定标准已适应不了新的审判工作的需要。

2004年1月1日国务院《工伤保险条例》施行后，在肯定有营业执照，已履行登记、备案手续的用人单位与劳动者之间发生的关系

认定为劳动关系基础上，同时第六十三条将无营业执照未经依法登记、备案的单位及依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位也纳入了劳动关系的范畴，扩大了用人单位的外延。同年6月24日重庆市劳动和社会保障局《关于劳动关系有关问题的通知》[渝劳社办发（2004）142号文件]对劳动关系的主体资格规定为：‚建立劳动关系的用人单位一方应当是依法成立的法人、个体经济组织或其他组织。其中‘其他组织’包括①依法登记领取营业执照的各类企业、合伙组织；②经民政部门核准登记领取社会团体登记证的社会团体；③经民政部门核准登记领取登记证书的民办非企业单位；④法人依法设立并领取营业执照的分支机构；⑤符合有关规定的其他组织‛；‚建立劳动关系的劳动者一方应当在法定劳动年龄内，且未办理退休、未领取基本养老保险金手续，具有与履行劳动义务相适应的劳动行为能力。其中，‘法定劳动年龄’指16周岁以上，女性不超过55周岁，男性不超过60周岁，国家另有规定的从其规定‛，对劳动关系的主体范围及适格条件进一步进行了明确。该规定对劳动关系中用工主体的界定，仅仅限于依法成立的用工主体资格，对其余没有依法成立的法人、个体经济组织或其他组织等主体资格，却又排除在外，似乎又缩小了劳动关系的用工主体范围，与《工伤保险条例》的规定存在一定的冲突，不利于应对审理多种多样的用工关系的需要。2005年5月25日，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》[劳社部发（2004）12号文件]又根据现阶段用工形式的实际情况，规定‚建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业

务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任‛，扩大了用工责任主体的范围。因而，重新审视劳动关系与雇佣关系很有必要。2004年5月1日最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》施行后，使审理雇佣劳动关系有了较明确的法律依据，但对雇佣关系的内涵和外延在法律上仍未明确定位。现实中的用工关系十分复杂，往往单纯从劳动双方的主体资格上却很难区分，如何正确理解，仍是审判实践中的一个难题。

如何正确区分劳动关系与雇佣关系，笔者试从以下几方面进行理解：

一、从劳动双方的主体资格进行审查。

除开公务员和比照公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员，农村劳动者、现役军人和家庭保姆外，劳动者具有劳动行为能力，则为劳动关系；反之则为雇佣关系。按照《劳动法》的规定，如劳动者为16周岁以下，女性超过55周岁，男性超过60周岁的，则不构成劳动关系，只能认定为雇佣关系。但是，对于使用童工的规定现已发生了变化，按照《工伤保险条例》第六十三条规定：‚用人单位不得使用童工，用人单位使用童工造成童工伤残、死亡的，由该单位向童工或者童工的直系亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇。具体办法由国务院劳动保障行政部门规定。前款规定的童工或者童工的直系亲属就赔偿数额与单位发

生争议的，按照处理劳动争议的有关规定处理‛，也就是说，用人单位使用童工造成伤残、死亡的，用人单位应给予一次性赔偿，产生争议的，按照劳动争议的有关规定处理。对于此点，我的理解是使用童工属非法的用工关系，产生纠纷应按照劳动关系的有关规定处理，但并不等于说这种用工关系就是劳动关系。对于已办理退休、领取基本养老保险金的仍只能认定为雇佣关系，而不能认定为劳动关系。用人单位系中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、国家机关、事业组织、社会团体 ，具有营业执照，已履行登记、备案手续或无营业执照未经依法登记、备案及依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位，为劳动关系；反之则为雇佣关系。

如何评判用人单位依法需要办理营业执照或者依法需要履行登记、备案手续，这些是劳动仲裁机构和法院立案最难把握的一个问题。对于营业执照问题，依照《工伤保险条例》第二条‚中华人民共和国境内的各类企业，有雇工的个体工商户应当依照本条例设立参加工伤保险‛。也就是说劳动关系的一方主体为企业或有雇工的个体工商户。因此，劳动关系主体一方即用人单位，其首要特征是从事生产经营、流通活动或服务性行业，而用人单位从事生产、流通或服务等经营活动，根据工商法规的有关规定，应当向工商行政管理部门申请登记、注册，领取营业执照后，方可从事经营活动。比如：李某新开办一家饭馆，尚未办理营业执照，即招用陈某等4名服务员务工，每人月工资450元，一日陈某在端菜的过程中地面打滑不慎跌倒，至小腿骨骨折，为赔偿问题双方产生争议。本案中，

李某所从事的是经营服务活动，依法应当办理营业执照，故李某虽无照经营，但与陈某之间仍属劳动关系而非雇佣关系，应按工伤进行处理。再有，胡某家建厨房，雇小工3名，每人日工资30元，建房过程中，其中一小工摔伤，双方为赔偿数额发生争执。本案中，胡某自家建房，不属生产、流通或服务性等经营活动，无须办理营业执照，故该争议应不属劳动关系而属雇佣关系。

对于用人单位登记、备案问题，这主要是针对各类民办非企业单位而言，民办非企业单位是一个较新的法律主体概念，根据《民办非企业单位登记管理暂行条例》的规定，它是指企业事业单位、社会团体的其他社会力量以及公民个人利用非国有资产举办的，从事非营利性社会服务活动的社会组织。这类单位的社会服务领域很广，主要分布在教育、科研、文化、卫生、体育、交通、新闻出版、信息咨询、知识产权、法律服务、社会福利等事业领域，比如民办学校、基金会、合伙律师事务所等。民办非企业单位提供的服务虽具有社会公益事业的特征，但它的设立，应当经其业务主管单位审查同意，并依法履行登记、备案手续。例如：沈某、杜某合伙开办了一家敬老院（未履行登记、备案手续），聘请龚某为管理人员，一日，龚某因前日加夜班而在单位宿舍休息，突来的车祸撞倒宿舍至龚某受伤，肇事司机逃逸，沈某、杜某以非工伤为由拒绝赔偿。笔者认为，双方之间的关系应认定为劳动关系，因为沈某、杜某开办的敬老院属依法应当登记而未登记的民办非企业单位。

二、从用人单位和劳动者之间是否具有行政隶属关系进行审查。

劳动关系中用人单位与劳动者之间有行政隶属关系，即管理与被管理的关系，劳动者必须在用人单位层层领导的指挥下从事工作；在雇佣关系中，尽管劳动者在一定程度上也要接受用人单位的监督、管理和支配，但用人单位的各项规章制度对劳动者通常不具有约束力，劳动者在实际工作中相对独立。例如，某丝绸企业为清理场地，以日工资30元，日工作8小时为条件临时招用了5名农民工，一农民在工作中不慎被场地上的推土机碰伤致残，该案中，尽管劳动者施工当中要服从用人单位的指挥和监督，但并未成为该单位的成员，不必遵守该单位的各项规章制度，两者之间不存在着行政上的从属关系，因此，双方所形成的是一种雇佣关系而非劳动关系。

三、从劳动成果的实现过程进行审查。

雇佣关系对劳动过程不是十分看重，强调的是劳动成果的给付，劳动者的劳动一般不与用人单位的生产资料发生结合，而劳动关系强调得是劳动者与用人单位的生产资料相结合的劳动过程。比如某船泊个体运输户雇佣船长张某为其驾船，张某在驾驶工作岗位上充分发挥其驾驶技能，其工作直接作用于劳动过程，与业主提供的生产资料船泊密切结合，使劳动对象价值发生变化，其劳动是运输业务的组成部分。张某按照其劳动强度及技术含量取得相应的劳动报酬。与此同时，船泊业主有权利要求张某遵守自已制定的规章制度和船长的法定职责，接受业主的管理和监督，认真从事本职工作。可见，船泊业主与张某的权利义务体现在劳动过程中，所形成的的关系应为劳动关系。而有些劳动，如铁匠受他人雇佣从事铁艺加工，

木匠受委托人要求加工木器，某企业雇佣屠户杀几头年猪等，虽然与劳动相关联，但主体间的权利义务更多的体现在劳动成果的交付上面，至于劳动过程并不涉及，权利义务的发生与劳动过程无关，这些关系应认定为雇佣关系。

四、从劳动过程是否具有长期、持续、稳定的特点进行审查 一般来说，劳动关系中劳动者有长期、持续、稳定地在用工单位工作的主观意图，同时用人单位在招聘时也是以劳动者长期为单位提供劳动为目的。而雇佣关系中一般是以完成一项或几项工作为目的，不具有长期、持续、稳定的特征，劳动者没有成为用人单位一员的主观意图，用人单位也没有接纳劳动者成为单位内部职工的意图，劳动过程中劳动者虽然也要接受用人单位指挥、监督，但并不受用人单位内部各项规章制度的约束，双方的地位处在同一个平台上，劳动过程主要依靠劳动者独立完成，劳动内容也并非用人单位业务的组成部分。例如某酒厂为打扫生产场所的清洁卫生，临时请几个进城务工的农民工打扫清洁卫生，报酬50元，劳动过程中一劳动者在擦窗子时不慎摔下受伤，双方为赔偿问题而产生纠纷。这种情况下双方所形成的关系不是劳动关系而是雇佣关系。因为在这一法律关系中，虽然劳动者及某酒厂均具备劳动关系的主体资格，但他们这种关系不具备长期、持续、稳定的特点，属即清即结，事完即了的临时关系，不具备劳动关系的法律特征。

五、从劳动者与用人单位的人身依附程度进行审查

劳动关系中，劳动者要成为用人单位的成员，高度服从用人单位

的管理，并从用人单位获取劳动报酬，之间有着密切的人身依附关系；在雇佣关系中，劳动者缺乏加入用人单位、成为其中一员的心理因素，用人单位的各项规章制度对劳动者不具有约束力， 尽管劳动者在一定程度上也要接受用人单位的监督和支配，但人身的依附程度没有前者这般强烈，劳动者在实际工作中具有相对独立的一面。

六、从劳动合同关系受国家公权利干预的程度方面进行审查 劳动关系须以国家法定的工资、劳动时间、劳动保护等条款为内容，换言之，用人单位与劳动者之间许多权利义务的确定要受到国家干预。比如，劳动者在法定工作时间内履行了正常劳动义务的前提下，用人单位所给付的工资不得低于当地最低工资标准，否则，属于违法行为，要受到国家公权力的干预。再如，劳动关系中，用人单位应当依法为劳动者提供劳动保护，如工伤保险、养老保险等。而雇佣关系中，相互间的权利义务如劳动报酬、劳动时间、劳动内容等是通过双方的自由协商来确立的，贯彻的是私法中的‚契约自由‛精神，用人单位非必须为劳动者办理工伤、养老等劳动保护，国家公权利一般不干预。

徐州审判2006年第4期-由非法用工单位工伤保险纠纷引发的法律

思考

作者：贾汪区法院 杨金庆王道强

【内容摘要】由于传统法学理论的桎梏，导致大量的非法用工主体雇佣的劳动者被作为雇佣纠纷予以处理，从而使劳动者权利丧失了在法律上的保护。非法用工主体在一定阶段内还存在着生存的空间，由于类似本文案例非法用工主体的特殊性和经常性，常常给审判实践带来困惑：是按非法用工工伤保险关系先行适用劳动仲裁还是按雇佣关系由人民法院直接受理。存在分歧的根源在于对相关法律法规的不同理解和对劳动与雇佣两种法律关系存在着模糊认识。不同的处理方式导致不一致的处理后果，辨析法理，统一认识，克服法律适用技术上的难题，统一司法实践的方向，做到理论和实践的统一，是笔者力求达到和努力的目的。

【关键词】非法用工主体 事实劳动关系 一般雇佣关系 法律适用技术对策

我国劳动法对劳动关系中的用人单位作出了限制性的规定，将其明确限定于企业、个体经济组织、国家机关、事业组织和社会团体等五种组织，由此在实质上导致了劳动关系与雇佣关系的二元立法模式。[1]由于传统法学理论的桎梏，认为劳动关系必须建立在合法用工主体与劳动者之间，导致大量的非法用工主体雇佣的劳动者

被作为雇佣合同纠纷予以处理。而劳动关系与雇佣关系在劳动基准、社会保险等多方面存在着重大的区别，导致大量的劳动者无法得到劳动法的保护。鉴于非法用工主体的特殊性和经常性，常常给审判实践带来困惑：是按非法用工工伤保险关系先行适用劳动仲裁还是按雇佣关系由人民法院直接受理。存在分歧的根源在于对相关法律法规的不同理解和对劳动与雇佣两种法律关系存在着模糊认识。不同的处理方式导致不一致的处理后果，二笔者以审判实践中出现的真实一例展开分析，愿能达到辨析法理，统一认识，统一司法实践的方向的效果。做到理论和实践的统一。

一、基本案情和案件存在的社会背景

原告张某在被告马某的砖厂工作，2004年12月，张某在粉碎煤矸石的过程中不慎至左足趾骨骨折，经住院治疗后出院。张某到劳动部门要求处理，劳动部门口头答复，因砖厂无营业执照，应按雇佣关系由人民法院受理。2005年12月，张某向人民法院提起诉讼，要求被告按雇佣关系给付医疗费、误工费、护理费，并申请人民法院委托鉴定机构给予伤残等级评定，待鉴定结果确定后再追加伤残补助费、赔偿金。

经查，马某砖厂前身系集体企业，2000年被吊销营业执照，后经马某个人投资和改造后继续生产，砖厂有职工近百名，张某在马某砖厂粉碎车间工作。

当前，出于土地资源紧张和行政管理的需要，传统粘土砖厂的规模不断压缩，新建粘土砖厂一般不会得到工商部门的批准。而市

场上对粘土砖的需求却呈现出连年不减的势头。追逐高额利润的商业动机和地方保护的客观现实给诸如本案非法砖厂的存在提供了生存的空间。第二，大招商的现实和格局，软环境的特别保护亦使部分招商企业在尚没有得到诸如土地、环保、工商部门的认可下匆匆上马，亦使类似本案非法用工的情况在一定时期内仍客观存在，第三，由于劳动处理程序繁琐，加之劳动仲裁部门因非法用工的主体存在着法律适用上的难题常常倾向于要求劳动者按一般雇佣关系直接向人民法院起诉。因此本案代表了部分非法用工单位普遍存在的现象。而法律的原则性、概括性、不周全性及法律漏洞的客观存在加大了不同的法律适用主体(个体) 对本案法律关系的不同认识，使本案有在法理上和实践中予以进一步剖析和完善的价值。

二、两种认识

一种观点认为，由于本案实质上是马某自然人个体以盈利为目的生产经营，因其未办理营业执照，不符合劳动法规定企业用工的主体资格，张某与马某不能形成劳动关系，双方只能形成雇佣关系，张某以雇佣关系向人民法院起诉，人民法院应当依法受理，实体上适用最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条关于雇佣关系规定。

另一种观点认为，适用雇佣关系尚不足以对张某的法律保护，不能体现国家法律对非法企业的规范化管理和制裁，同时亦是对非法企业非法用工的放任。按《工伤保险条例》的规定，马某砖厂属应参加工伤保险而没有参加的非法用工单位，张某与马某砖厂已经

形成事实上的劳动关系，马某砖厂应按《工伤保险条例》的规定向张某支付工伤保险各项损失，实体上适用劳动和社会保障部《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》，程序上按劳动争议程序先行仲裁。一审法院采纳了后一种观点，经与劳动部门交涉，劳动部门采纳了法院意见，后，张某撤回鉴定申请和诉讼，改向市劳动部门申请劳动能力伤残评定，劳动部门予以受理。

三、劳动关系与雇佣关系的联系和区别

劳动关系脱胎于雇佣关系，是受劳动法保护的雇佣关系。雇佣关系又分为一般雇佣关系和受《工伤保险条例》调整保护的雇佣关系。一般雇佣关系的基础是双方的雇佣合同，体现的是雇佣双方当事人的意志，受《工伤保险条例》调整保护的雇佣关系的基础虽然亦是双方的雇佣合同，更多体现的是国家的意志和个人意志的统一。一般雇佣关系强调地是对雇佣双方的公平保护，对雇员有故意或重大过失的一般不能免责，受《工伤保险条例》调整保护的雇佣关系则侧重于雇主风险的公平负担，分散用人单位的工伤风险，雇员有故意或重大过失造成工伤事故的仍能得到全方位的工伤保险赔偿。 有关劳动关系和雇佣关系的区别常见诸于报刊、杂志、网络以至于法学教材和法学论著，本文不作详细阐述，仅从劳动用工权的角度给予简要分析。一般情况下，是否具有合法的劳动用工权，是区分劳动关系和雇佣关系的重要标准。在劳动关系中，强调用人单位具有合法的劳动用工权。就企业而言，只要该企业经过工商部门核准登记均可认为该企业拥有合法的劳动用工权。即使企业与劳动

者双方未签订劳动合同，只要双方实际履行了劳动权利和义务，就形成了事实上的劳动关系，而非一般雇佣关系。

另一方面，是否具有合法的劳动用工权，不是区分劳动关系和雇佣关系的唯一标准，只要用工双方形成事实上的劳动权利、义务关系即可排除一般雇佣关系的适用，不必拘泥于用工主体的约束。马某砖厂无论从行业性质、生产规模、从业人员数量、报酬分配方式、经营存在时间等方面考查更符合一般企业特征。张某在马某粉碎车间工作，按月领取工资报酬，与马某砖厂已经形成了事实上的劳动关系。依据劳动和社会保障部《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》中关于非法用工单位的相关规定，劳动关系的用工分为合法用工和非法用工。在本案中，马某以砖厂名义从事经营活动，既无营业执照也未进行依法登记备案，以营利为目的，长期用工，且具有一定规模，因此，应当认定马某砖厂为非法用工的主体。不能仅仅因为马某砖厂无营业执照则否定了双方形成的事实上的劳动关系。事实上经过工商登记注册的企业亦可能因为使用童工而成为非法用工的主体。

四、法律解读及对法律事实的认定

最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条第一款规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。第三款规定，属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。第12条规定，依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人

身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。此规定，对受《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，明确规定排除了按照一般雇佣关系进行处理的途径。

《工伤保险条例》第2条规定，中华人民共和国境内的各类企业、有雇工的个体工商户(以下称用人单位) 应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工(以下称职工) 缴纳工伤保险费。中华人民共和国境内的各类企业的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。第63条规定，无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受到事故伤害或者患职业病的，由该单位向伤残职工或者死亡职工的直系亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇。具体办法由国务院劳动保障行政部门规定。双方就赔偿数额发生争议的，按照处理劳动争议的有关规定处理。该规定，扩大了企业的范围，包括非法用工单位，扩大了适用工伤保险的范围，包括有雇工的个体工商户。 《工伤保险条例》第61条规定，本条例所称职工，是指与用人单位存在劳动关系(包括事实劳动关系) 的各种用工形式、各种用工期限的劳动者。上述规定，扩大了‚职工‛的范围，包括各类企业的职工和个体工商户的雇工，而且还涵盖了非法用工主体，均享有工伤保险待遇权利。

《工伤保险条例》第60条规定，用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，如发生工伤，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。

国务院劳动和社会保障部《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》，该办法第2条规定：非法用工单位伤亡人员，是指在无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位受到事故伤害或者患职业病的职工，或者用人单位使用童工造成的伤残、死亡童工。非法用工单位必须依照本办法的规定向伤残职工或者死亡职工的直系亲属、伤残童工或者童工的直系亲属给予一次性赔偿。上述规定明确了赔偿的标准和赔偿办法。

马某砖厂是在对原有砖厂进行改造的基础上投资经营，具备一般企业的特征，但因未注消原有的工商登记，亦未重新办理新的营业执照，显然属非法用工单位，属《工伤保险条例》中企业的范围。张某与马某砖厂形成事实上的劳动关系，属《工伤保险条例》中职工的范围，应享受工伤保险待遇，因马某砖厂未依法参保，应按《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第2条规定，对职工张某的工伤损害，由马某砖厂给予一次性赔偿。按《工伤保险条例》第63条规定，本案应按照劳动争议的有关规定先行仲裁。所以本案经与劳动部门交涉，由其先行处理是符合法律规定的。

在许多个案中，仅从表象上实际很难准确界定是劳动关系还是雇佣关系，合法用工单位中亦存在着一般雇佣关系的情况，雇佣关

系中还存在着受工伤保险劳动保护的情况，不具备用人单位的非法单位中亦存在着事实劳动关系，应具体问题具体分析，切中实质，否则则可能犯了形而上学机械而僵化的观点。本案中，马某砖厂无营业执照，实质上是自然人个体马某，如果仅从劳动用工权的主体上分析而忽视了非法用工单位的存在，则容易得出本案为前文所述第一种观点雇佣关系错误结论。

五、按照非法用工工伤保险关系处理的现实意义

首先，执法部门按不同的法律关系处理反映出国家对非法用工的基本立场，按《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》责令非法用工单位给与受害人一次性赔偿，可以促使非法用工单位早日走上合法用工的渠道，早日为单位职工办理工伤保险，从而降低商业风险，促进受害职工及时得到有效救助，早日恢复健康。适用一般雇佣关系处理，虽然在形式上对雇佣双方较为公平，但反映出国家对非法用工单位的默视和放任，从长远利益看不利于非法用工单位的及早省悟和及时改进，不利于从根本上对受害方的长远保护。 其次，在受害人受到外力第三人侵害的时候，通说认为，企业职工既可以要求享受工伤保险赔偿，同时亦可以向第三人主张人身损害赔偿，因受害人主张的基础一个是工伤保险合同关系，一个是侵权关系，工伤保险部门或用人单位向受害职工赔偿后，法律没有赋予工伤保险机构向第三人主张，即不能取得代位求偿权，而作为雇佣关系，司法解释明文规定，雇主向雇员赔偿后则可以向第三人追偿，享有代位求偿权。[2]

第三，一般情况下，适用工伤保险关系比适用雇佣关系能够得到更好地赔偿。在受害人存在故意和重大过失情况下，表现更为突出，适用工伤保险关系仍能使受害者得到全面地赔偿。

六、法律适用上的两难境地及对策

一方面，按照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条第三款规定，本案不能按一般雇佣关系处理。另一方面，《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》中对非法用工单位的界定不包括自然人，而非法用工单位比如本案的马某砖厂因未得到工商部门的认可在劳动法和民事法律上的主体资格是不适的，事实上造成了仲裁机构以至于人民法院关于赔偿主体适用法律上的困惑，如按一般雇佣关系适用最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第11条第一款的雇主赔偿责任，则不存在法律适用技术上的尴尬。

所以本案中，以劳动关系和工伤保险范围处理会造成法律适用技术上的困难，以雇佣关系处理不符合相关法律、司法解释的精神实质，事实上存在着两难的境地。

对于本案的非法用工单位赔偿主体问题，仲裁部门及人民法院应采取灵活而切合实际的办法。广东省劳动争议仲裁委员会2004年2月26日下发的《关于受理非法用工单位与伤亡人员劳动争议案件有关问题的通知》中规定，非法用工单位作为当事人，可以用其经营字号、商业品牌、对外使用的称号(应注明未经依法登记、备案) ，以及原营业执照、登记、备案的名称(应注明被依法吊销或撤销登记、

备案) 作为名称，以主要经营者(或主要投资人、直接责任人) 作为代表人(或负责人) ，以主要生产经营场所作为住所地。笔者认为，本案非法用工单位主体实为自然人个体，在实体处理上应不拘泥非法用工单位中单位的形式界定，可直接列马某为当事人，但应注明系未注册某砖厂实际投资人，只要在审理查明中写明马某砖厂非法存在的事实、非法用工的事实，实体上可直接裁判由马某承担赔偿责任。这样更直观，亦不违反《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》的立法目的，更有利于实践上的具体操作