"收受礼金"入刑的功能分析

摘 要 “收受礼金”入刑的争论，是2014年末刑法界的焦点议题。本文依据刑法谦抑性立法原理的理论逻辑，以刑法手段最后性、克制性的思想理念，首先分析了我国公职人员收受礼金的现状与社会危害性，其次分析“收受礼金入刑”是否具有不可避免性，最后，研究如何通过“收受礼金”入刑构建公职人员腐败行为规制的完整体系，论述“收受礼金”入刑能够处理好自身与“受贿罪”及党政纪律之间的关系，形成一套科学完备的反腐败体系，起到串联罪与非罪制度化构建的作用，重视预防腐败犯罪，走出低效的重刑反腐误区。

关键词 收受礼金 入刑 刑法谦抑性 公职人员

作者简介：韩骁，甘肃政法学院硕士研究生，研究方向：刑法。

中图分类号：d920.5 文献标识码：a 文章编号：1009-0592（2015）03-049-03

一、引言

2014年9月，北京大学陈兴良教授在大成律师事务所刑事辩护高峰论坛上透露，刑法修正案（九）正在拟定新罪名“收受礼金罪”。于是，“收受礼金”入刑成为刑法界最大也是最新的争论议题。然而，在2014年10月向全国人大常委会提交的刑法修正草案中，并未提及收受礼金入刑问题。感情投资行为是一种特殊的收受贿赂方式，模糊了收受贿赂和谋取利益之间准确的对应关系，其中的官场“潜规则”对国家权威和社会成员对国家公权力的信赖感极具破坏力。刑事立法是各方博弈的复杂结果，虽然此次“收受礼金”未能入刑，但由于公职人员收受礼金具有严重的社会危害性，而当前的法律法规均无法对其进行有效规制，因而收受礼金入刑问题仍然值得进一步研究。

刑法谦抑性的说法最早由日本学者宫本英?提出 ，日本学者的论著颇多 。张明楷教授提出，刑法谦抑性是指刑法应依据一定的规则控制处罚范围和处罚程度，即凡是适用其他法律足以抑止某种违法行为、足以保护合法权益时，就不要将其规定为犯罪；凡是适用较轻的制裁方法足以抑止某种犯罪行为、足以保护合法权益时，就不要规定较重的制裁方法。其实，英美法系入罪方面更为严格地限制公权力，美国学者帕克提出了作为犯罪予以处罚必须具备的两个条件：其一，危害行为必须具备相当严重程度的社会危害性。其二，作为对危害行为的反应，刑罚应当具有无可避免性。我国学者关于刑法手段之最后性、克制性思想理念的讨论，主要也是在“刑法谦抑”的理论框架下展开的。任何新罪的创设都意味着犯罪化以及随之而来的刑事责任，为了防止这种急于解决社会问题的迫切心态转化为脱缰的“刑罚冲动”，有必要依据刑法谦抑性，对“收受礼金”入刑问题进行研究，从不同的角度分析收受礼金入刑是否有利于完善我国反腐败制度体系的构建。

虽然在这次关于“收受礼金”入刑的争论中，有大量的学者和司法工作者参与，但主要是通过座谈、讲话、博克等方式进行的相对简短、零散的交流，学者们在正规的学术刊物的系统研究成果较少。本文依据刑法谦抑性立法原理的理论逻辑，对公职人员收受礼金入刑问题进行系统研究，首先分析了我国公职人员收受礼金的现状与社会危害性，其次分析“收受礼金入刑”是否具有不可避免性，最后，研究如何通过“收受礼金入刑”构建公职人员腐败行为规制的完整体系。

二、公职人员收受礼金的现状及社会危害性分析

“收受礼金”入刑所面临的第一个疑点便是该行为是否具有严重的社会危害性，达到了可以处以刑罚的程度。事实上，多年来我国公职人员大量收受礼金已经成为极为普遍的现象，一是公职人员的被管理、监督和服务对象“有事”时赠送礼金或礼物，二是利用春节、中秋、端午等节日赠送礼金或礼物，三是利用公职人员及其家属的生日和婚丧嫁娶赠送礼金或礼物。在所谓的“三节两寿”向官员大量送礼，已经成为新的官场潜规则。这种以人情往来为名的感情投资，由于送礼的人数众多，虽然通常只有少数人一次性赠送礼金数额较大，一个春节或一次婚礼的“红包”，总额也可达数十万元。几年积累下来，总数更为惊人，堪称现代版之

“三年清知府，十万雪花银”。另一方面，这种感情投资可以在送礼者和收礼的公职人员之间形成长期的紧密关系，也就在事实上形成了长期的权钱交易的关系，与针对一件具体的公务活动的一次性行贿的危害性更大，对公务行为的纯洁性、真实性、无报酬性和不可收买性造成严重损害。

十八大以来，由于中央政府的严厉整治，这种现象有所扭转，但据中纪委网站公布，2015年1月全国查处违反中央八项规定精神的案件共1650起，其中违规收送礼品礼金185件，排在各类违纪案件中的第三位。在建国65年来前所未有的反腐风暴中仍然“不收敛，不收手”，可见通过礼金赠送的方式进行感情投资的普遍性以及收受礼金问题治理的难度，需要设置更严密的制度。

三、“收受礼金”入刑的不可避免性分析

关于公职人员收受礼金问题，我国现行的法律和党政纪律，都有相应的规制措施，但从公职人员行为规制的整体性体系来看，仍存在明显的漏洞，因而收受礼金入刑就具有了帕克所言的“不可避免性”。

（一）行政法规及党纪手段的不足

目前，对于国家公职人员收受礼金，目前主要有以下行政法规、党纪进行约束：《中华人民共和国公务员法》、《中国共产党纪律处分条例》、《关于各级领导干部接受和赠送现金、有价证券和支付凭证的处分规定》、《行政机关公务员处分条例》、《中国共产党党员领导干部廉洁从政若干准则》、《关于领导干部报告个人有关事项的规定》、《关于严禁党员干部大操大办婚丧喜庆事宜借机敛财的若干规定（试行）》等。比如，《关于在公务活动中收受礼品礼金及有价证券问题的规定》中就有：不得接受被管理、监督、服务对象赠送的礼品、礼金、有价证券。其中200元以上贵重礼品可按市价5折购买或上交后由办公厅拍卖。特别贵重礼品因各种原因未能拒收的，应登记上交。

但是，这些党政纪律并未设置配套的公示程序，而我国目前的媒体及社会监督又较为薄弱，这样一来，如果违纪官员没有被调查，则其违规收受礼金问题永远不会被追究。司法之所以被公民信任是由其公开透明的程序所决定的，相对来说，党纪和行政法规的外分程序设定不够公开，内部操作的程序很难起到预防和惩治效果。 另外，所有这些关于违纪违法行为的规定都与入刑界线相隔甚远。我国《刑法》第三百九十五条规定：国家工作人员的财产、支出明显超出合法收入，差额巨大的，可以责令该国家工作人员说明来源，不能说明来源的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或者拘役，差额特别巨大的，处五年以上十年以下有期徒刑。财产的差额部分予以追缴。在1999年9月16日最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查的案件立案标准的规定（试行）》中规定：涉嫌巨额财产来源不明，数额在30万元以上的，应予立案。也就是说，在党政纪律和财产来源不明罪之间有一个多达30万元的“灰色收入地带”亟待填补。

（二）腐败犯罪惩治体系――刑法规制的漏洞

“收受礼金”入刑最重要的是为了弥补我国现行刑法中受贿罪的罪名体系漏洞。目前受贿罪罪名体系中最具争议的是我国《刑法》第三百八十五条的规定：“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。”其中“为他人谋利”这一要件的规定存在致命的立法漏洞，学术界均支持予以取消，认为该要件与受贿罪犯罪本质不符，侵害国家公职人员的廉洁性、公正性不一定非要具备“为他人谋取利益”这一要件。正因如此，这一点也被当作权力寻租的突破点，婚丧嫁娶肆意收受礼金；而且我国采取的是“四要件”犯罪构成理论，这一要件在司法实务中造成了严重的混乱；最后，也与《联合国反腐败公约》不符。由此可见，现行受贿罪不仅无法规制感情投资，甚至连自身的可操作性都无法满足。

本文通篇采用“收受礼金”入刑的说法，而非“收受礼金罪”，旨在将“收受礼金”这一

罪状置于刑法当中，最终采取哪一种方式立法仍值得商榷。但不论采取哪种立法方式，都不能通过现有“受贿罪”直接规制“收受礼金”行为，这样有违刑法谦抑性即用重罪名规制轻罪行为。此外，不同的行为都应视为侵犯了两种不同的法益，而非仅仅是量刑程度的问题（在我国恰恰体现于量刑程度）。在国外，结果加重犯一般成立单独罪名，但我国刑法的结果加重犯与基本犯同处一个罪名中，所以如果通过修改原有“受贿罪”也可作为结果加重犯处理，这样一来，可以将“收受礼金”作为基本犯罪罪名，将“为他人谋取利益”作为一种结果加重情形进行定罪处罚。

关于收受礼金是否入刑的问题，还有一种观点认为，我国的公职人员财产申报制度尚未健全就由刑法介入实属不合理。但是，公职人员财产申报公开制度的推进，是极为复杂的利益博弈过程，近年来，在极为强烈的社会压力下，我国的这项制度仍然没有取得突破性进展，已经在事实上表明官员财产申报及公开制度推进的巨大难度。根据刑法谦抑主义的要求，前制度的支撑是必要的，“收受礼金”一旦入刑，能够促使其他法律部门或相关制度的更新完善，因为该行为符合我国刑法理论关于犯罪本质概念的阐述，所以不存在恣意扩大刑罚圈的问题。

四、“收受礼金”入刑在公职人员行为规制体系中的作用

腐败犯罪罪名体系最重要的是数额的认定，刑法修正案（九）草案中拟取消贪污贿赂具体数额，交由两高对细则的规定。目前我国司法实务界正在推进量刑规范化，量化的数字标准可以在很大程度上促进这一法治进程。“收受礼金”入刑的数额认定至关重要。美国规定超过30美元的礼品，60日内交由政府处理。我国《关于在公务活动中收受礼品礼金及有价证券问题的规定》中，以200元数额的礼品作为申报界限。因此，建议以200元人民币作为“收受礼金”的合理单笔数值。我国目前“受贿罪”的入罪数额是5000元人民币，通过与前制度的衔接，可以规定公职人员在公务和生活中收受数额超过200元的礼品，任职期间收受礼金超过5000元人民币的，应当在一定期限内向法定机关申报，隐瞒申报或虚假申报数额较小的，可以作出行政处分或党纪处分，数额达到刑法规定的，应当追究刑事责任。礼金来源方面将近亲属排除在外是必要的，如果通过公职人员近亲属行贿可以“利用影响力受贿罪”定罪处罚。有研究者认为，“如果针对国家工作人员收取巨额礼金行为增设‘收受礼金罪’，那么作为对向行为的奉献礼金是否也应纳入刑法视野，从而同时增设‘奉献礼金罪’呢？如果回答是否定的，那么增设‘收受礼金罪’则有违立法平等原则” 。

本文认为，对合性犯罪应当利用社会力量惩罚，比如公示送礼人名单，通过信誉评价对其社会行为做出限制；达到“为他人谋利”的结果加重情形的，以“行贿罪”处罚。有人认为中国崇尚礼尚往来，而“收受礼金罪”的设置有悖于中国人的传统感情，“收受礼金”入刑可能引发自然法危机。本文暂且避开寓于其中的价值观多样性不谈，当代民主法治国家皆贯彻治吏重于治民的观念，作为国家公职人员――在我国中国共产党员占有极高的比例，早在步入仕途前就应明白为此所要付出的代价，只有在这个前提下，社会的其他成员才会与其签订契约，赋予其公权力。公务员违反行政法规在本质上虽不属于行政犯，但仍然有必要与刑法进行衔接，因为在严重违反《中华人民共和国公务员法》而触犯刑法时，必须进行部门法之间的转换。这一点在党纪中有所体现，中国共产党员违反《中国共产党纪律处分条例》规定的，依据第三十二条：党员受到党纪追究，需要给予行政处分或者其他纪律处分的，作出或者批准作出处理决定的党组织应当向有关机关或者组织提出建议；涉嫌犯罪的，应当移送司法机关。那么“收受礼金”一旦入刑，可以更好的与行政法规与党纪衔接，原本“受贿罪”的定罪门槛过高，很多国家工作人员收受大量礼金，严重侵害公权力的廉洁性，但都以相关处分了结，与当代重刑治吏的观念不符。“收受礼金”一旦入刑，将在我国制度体系中具有承上启下的作用。与前制度（例如财产申报和其他行政法规以及党纪处分）能够配合衔接；作为轻罪与“为他人谋利”的重罪能够相呼应，达到罪责刑相适应的效果，形成统一的、无缝的社会制度体系，指引公职人员做出正确的价值选择，真正实现一般预防的效果。

总之，公职人员收受礼金具有显著的社会危害性，并且由于我国的刑法和党政纪律在规制收受礼金方面存在漏洞，因此“收受礼金”入刑便能够形成一个完整的公职人员收受礼金规制体系，如上图所示： 五、结论

近些年来我国法治进程速度加快，权力机关欲将诸多社会矛盾归入刑法的调控范围之内。为防止出现公权力的肆意，本文尝试以刑法谦抑性的立法原理审视“收受礼金”入刑问题，陋见认为“收受礼金”行为具有严重的社会危害性，并且由于党政纪律及刑法对公职人员大量收受礼金的腐败行为的规制存在难以克服的漏洞，从而使“收受礼金”入刑具有不可避免性。在此基础上，本文进一步提出“收受礼金”入刑后在反腐败制度体系中的串联地位，不仅是形式上的（刑法条文）罪与非罪的门槛，弥补现行刑法与党政纪律的空白领域，设立入刑要件低、惩罚有轻重的刑法体系，能够有效惩处已经步入犯罪领域的人员，使司法机关处理相关受贿、行贿案件有法可依，从而形成一套完整严密的法律制度。也是实质上的（价值观导向）罪与非罪的选择点，犯罪不是孤立的现象，而是有一定的社会形态与社会结构决定的社会现象，犯罪问题仅靠刑法是难以解决的，只有消除导致犯罪产生与存在的社会条件，才是治本之道。

最后笔者想要强调的是，对于“收受礼金”罪在立法环节的受挫，乐观的认为是立法民主性增强，并且变得愈发谨慎；悲观的则认为是“路径锁定”的结果，与利益集团的阻挠有关。我国的各级人民代表大会及其常委会，党政官员比例较高，多年来经常受到批评，因为“如果同一批人同时拥有制定和执行法律的权力，这就会给人们的弱点以绝大诱惑，使他们动辄要攫取权力，借以使他们自己免予服从他们所制定的法律，并且在制定和执行法律时，使法律适用于他们自己的私人利益，因而他们就与社会的其余成员有了不相同的利益，违反了社会和政府的目的”。

注释：

刘淑君.日本刑法学中的谦抑主义之考察.刑事法评论.2008，22（1）.279-315. 通常有补充性、片断性及适应性的说法。