代物清偿与保证的联立分析

代物清偿与保证的联立分析

崔建远*

内容摘要：代物清偿与我国《合同法》第65条规定的第三人履行之间存在着根本性的差异，同一项合同关系，不可能同时是代物清偿和我国《合同法》第65条规定的第三人履行。判断代物清偿合同是否附有条件，必须严格依据我国《合同法》第45条第1款的规定及其理论认定。代物清偿与保证可以构成合同联立。

关键词：代物清偿第三人履行保证期限合同联立我国《合同法》第65条

案情概况

1995年3月31日、8月11日、8月15日，甲银行与乙公司签订了三份有价证券回购合同，回购期限为1年，系场外交易，甲银行分四次交付给乙公司4000万元人民币。1997年l月27日，甲银行与乙公司签订两份还款协议。第一份协议内容是：双方因回购业务，乙公司欠甲银行债务642.218万

“特种金融债券”627.8万元，用以抵偿双方元；甲银行同意接收乙公司购买的丁国际租赁有限公司的

的债权债务；乙公司同意将剩余的14.418万元另行支付。第二份协议内容是：双方因回购业务，乙公司欠甲银行债务4276.318万元（包括以前结算时未还14.418万元）；甲银行同意接收乙公司购买的丙证券公司的“特种金融债券”3000万元，用以抵偿双方的债权债务；冲抵后乙公司尚欠甲银行资金1276.318万元。两份协议还约定了利息的计算标准及冲抵后计息方法。次日，丙证券公司与乙公司和甲银行签订一份《还本付息协议书》，约定：丙证券公司欠营业部资金3000万元，双方同意用上述债券冲抵。营业部用此3000万元债券与甲银行冲抵同额的债权债务；债券期满后（债券期限3年，期满日为2000年1月28日），丙证券公司凭券将全部兑付资金4080万元，按期足额划至甲银行账户，造成到期兑付不能顺利进行，其责任由丙证券公司承担，甲银行不承担垫款兑付的责任，乙公司应协助甲银行做好还本付息工作。同日，乙公司与甲银行又签订了一份《补充协议》，约定：“1、乙公司应协助做好还本付息工作，即2000年1月28日，如丙证券公司不能按期足额将全部兑付资金4080万元划至甲银行账户，乙公司保证无条件承担给甲银行按期足额还款的责任。2、在第1条的基础上，甲银行同意乙公司用丙证券公司发行的3000万元‘特种金融债券’抵偿所欠甲银行的债务”。同年3月3

*清华大学法学院教授，博士生导师。

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东方法学2011年第5期日，甲银行签收乙公司用于抵偿债务的“特种金融债券”3627.8万元（其中丙证券公司发行的“特种金融债券”3000万元整；丁国际租赁公司发行的“特种金融债券”627.8万元）。同年6月16日，甲银行与乙公司签订一份《还款补充协议》，约定：双方就同年1月28日签订的《还款协议》进行补充，乙公司于1996年12月25日偿还甲银行资金200万元，扣除此笔还款，截止1月28日，乙公司尚欠甲银行1076.318万元，从1997年1月29日起按年利率18%计付利息。

丁国际租赁公司、丙证券公司发行的“特种金融债券”是经中国人民银行批准发行的。2000年8月2日，A省处置地方金融风险领导小组办公室发出A省处金办（2000）10号通知，A省政府决定对A省国际信托投资公司等八家信托、租赁公司停业整顿（包括丙证券公司、丁国际租赁公司等）。

由此导致“特种金融债券”无法兑付。于是，甲银行不再承认以该“特种金融债券”抵偿欠款，诉请乙公司偿还回购拆借资金5156.318万元。

如何认定“以券抵债”的法律性质及法律后果?该焦点问题涉及至少三个具体而要害的问题：其一，涉案系列还款协议约定乙公司以“特种金融债券”抵偿其对甲银行欠款债务的行为应如何定性?其二，《补充协议》中的“保证”是否构成《担保法》意义上的保证担保?其三，若构成《担保法》意义上的保证，该保证的期限多长？

判决要旨及裁判思路

应当将涉案“以券抵债”系列协议认定为附条件的“代物清偿”或第三人代为履行债务，而不宜认定为《中华人民共和国担保法》（以下简称为《担保法》）意义上的保证担保。

终审法院认为，如果将涉案《还款协议》和《还本付息协议书》约定的“以券抵债”认定为代物清〈补充协议》第一条则是对该代物清偿特别设置的附加条件，第二条则是对这种附条件代物偿，那么

清偿的确认。就缔约目的而言，包括代物清偿在内的各种清偿方式均应以确保债务实现为目的，并按照有利于实现合同目的之方式履行债务。涉案《还款协议》等关于“以券抵债”之约定，体现出乙公司通过代物清偿方式清偿其对甲银行欠款债务之合同目的，而涉案《补充协议》两个条款之特别安排，则突出体现出债权人甲银行防御代物清偿方式所蕴含的债券不能兑付的法律风险和确保自身债权安全实现之缔约目的。应当看到，双方之间债务原本状态是给付金钱债务，签订“以券抵债”协议和《补充协议》之目的，应在于清偿乙公司对光大银行的欠款债务，而不是进一步损害甲银行的权益，更非意在使乙公司将来通过对“保证”一词进行表面文义解释而轻易免除责任。丙证券公司之特种金融债券虽经中国人民银行批准发行，但亦存在届期不能兑付之可能，此系债券兑付风险之所在。为防止本应由乙公司负担的债券兑付风险因“以券抵债”之债券交付而转移给甲银行，在涉案债券于2000年3月3日交付之前，甲银行与乙公司于2000年1月28日签订《补充协议》，并特别强调第2条以

第1条为基础，为“以券抵债”这种代物清偿行为设置附加生效条件，其合同目的明显在于防止兑付风险因债券交付而转移给甲银行，从而确保甲银行债权清偿之安全。因此，将涉案“以券抵债”协议以及《补充协议》的整体安排解释并认定为附条件的代物清偿，不仅符合当事人之缔约目的，而且符合《合同法》第62条第4项关于“履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行”之规定精

根据《合同法》第45条第1款关于“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自神。

条件成就时生效”之规定，尽管乙公司已实际交付债券，但由于涉案债券因发行人停业整顿而不能如期兑付，乙公司亦未按期足额划款，《补充协议》设置的代物清偿所附之生效条件未能成就，因此乙公司的原有欠款债务并未消灭，其仍应清偿原欠款债务。此外，涉案两份《还款协议》以《还本付息协议书》亦可被解释为乙公司对甲银行的欠款债务由丙证券公司通过债券兑付的方式代为履行，构成《合同法》第65条规定的由第三人向债权人履行债务的法律关系。涉案《补充协议》第一条之约定可谓对·58·

代物清偿与保证的联立分析

在第三人丙证券公司不能履行债务的情况下由债务人海口营业部继续履行欠款债务的确认。根据《合同法》第65条关于“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任”之规定，由于作为第三人的丙证券公司未能履行约定债务，因此债务人乙公司应当向债权人甲银行承担违约责任，其欠款债务依法不能免除。

其次，本案当事人之所以会就《补充协议》第1条约定产生是否构成《担保法》意义上债权担保之争论，是因为该条约定中出现了“保证”一词。终审法院认为，由于语言文字本身具有多义性，因此依据《合同法》第125条第1款关于“应当按照合同所使用的词句”确定条款真意之规定，应着力于探寻合同条款之真意，而不应仅满足于对用语含义的表面解释，更不能拘泥于合同所使用之语句。因《担

意义上的保证担保是保证人对他人债务提供担保，故欲构成《担保法》意义上之保证担保，应以保法》

存在被担保的他人主债务为前提。在系争案件中，若要认定乙公司在《补充协议》第1条约定中作出的“保证”构成《担保法》意义上之保证担保，则必须认定丙证券公司向甲银行兑付债券义务属于被担保的他人主债务，进而必须认定乙公司对甲银行的欠款债务已因“以券抵债”而消灭。但如前所述，由于涉案“以券抵债”属于附条件的代物清偿或者由第三人代为履行债务，而“以券抵债”所附生效条件并未成就，第三人丙证券公司亦未履行债务，乙公司的原欠款债务并未消灭，因而无法生成保证担保

原审法院关于“由于乙公司自愿承担中被担保的他人主债务以及相应的保证担保。故终审法院认为，

对丙证券公司发行债券到期兑付还款的担保责任，故乙公司为丙证券公司的保证人”的认定不妥。乙公司关于其应承担一般保证责任的主张于事实和法律均无据。

最后，对于《补充协议》第1条约定的“保证”的界定，终审法院认为，根据《合同法》第125条第1款关于“应当按照合同有关条款”确定条款真意之规定，应将系争案件中《还款协议》、《还本付息协议书》和《补充协议》的全部条款作为一个统一整体，并从各合同条款之间的总体联系上阐明当事人系争合同用语之含义。在系争案件中，由于《还款协议》和《还本付息协议书》确定了代物清偿或由第三人履行债务的法律关系，因此《补充协议》中的“保证”指向的是“以券抵债”这种代物清偿关系中替代给付物（行为）的品质，或指向的是由第三人履行债务关系中第三人的履行行为；而无论是代物清偿抑或是由第三人履行，因其清偿或履行的对象均是债务人的债务故该“保证”虽然具有担保功能，但

在代物清偿法律关系中，债务人的担保对象是他种替代给并非担保法意义上的保证担保。具体而言：

付标的物或行为没有瑕疵，否则债务人应当继续承担债务清偿责任。在由第三人履行债务的法律关系中，债务人的担保对象是第三人的履行行为，若第三人没有作出特定的履行或者其履行不符合合同约定，债务人构成违反担保义务而相应地承担违约责任；这种违约责任与保证人的保证责任不同，不是代第三人履行债务的责任，而是继续清偿自身债务的责任。因此，无论是代物清偿还是由第三人履行债务该债务关系与原债务人自身债务不同的仅仅是债务履行方式或者债务履行主体，而债务内容本身并未发生实质变化，债务人所担保的代物清偿或者第三人履行债务行为实质上仍是债务人自身的债务，所以系争案件中乙公司在《补充协议》第1条作出的“保证”或具有担保内容的承诺，实质是对其自身债务的担保，而不是对他人债务的担保。若因涉案《补充协议》中出现“保证”用语就将其认定为担保法意义上的保证担保，将使本案陷入该保证是一般保证抑或是连带保证、保证期间是约定不明还是没有约定、以及相应的保证期间是6个月还是2年之争论，并进而可能得出本应清偿自身欠款债务的乙公司最后因《补充协议》出现“保证”一词而免贵的法律逻辑演绎结论。这种逻辑推演结论不仅与债权人甲银行同意接受债务人乙公司“以券抵债”的合同目的相悖，而且与甲银行同时缔结《补充协议》并在该协议中特别为“以券抵债”设置前提基础和生效条件的缔约目的相悖，更与《合同法》第125条关于“应当按照诚实信用原则”确定合同条款真意的规定精神相悖。故原审法院关于“因双方对保证方式没有约定，根据担保法第十九条的规定，应认定乙公司承担连带保证责任”以及“严格按照合同文义，因双方该约定无法实际操作，应视为双方对保证期限约定不明。依照《担保法》司法解释第32条第2项的规定，乙公司承担担保责任的期限为二年”的法律认定和法律适用不妥，

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东方法学2011年第5期终审法院予以纠正；但其判决乙公司承担清偿责任的结果正确，终审法院予以维持。乙公司关于其因保证期间已过而免贵的主张于事实无据，终审法院不予支持。

评释

一、关于系争代物清偿合同是否附生效条件（停止条件）

（一）终审法院的判决书没有否认如下事实和法律关系，并且在许多方面予以认定：

1.乙公司和甲银行于1997年1月7日签订的《还款协议》第5条关于“甲银行同意接收乙公司购买的丙证券公司经人行批准发行的特种金融债券3000万元用于抵偿双方的债权与债务”的约定，构成了代物清偿合同。

当然，准确地说，由于代物清偿合同是实践（要物）合同，1997年1月7日签订《还款协议》时尚未交付特种金融债券，双方之间成立的是以物抵债合同，乙公司于1997年3月3日向甲银行交付3627.8万元特种金融债券时，代物清偿合同成立。由于我国现行法律对以物抵债合同和代物清偿合同均未设置相应的规范，它们都是无名合同，我们不宜照抄德国、日本和我国台湾地区关于未交付标的物代物清偿合同即不成立的民法及其理论，而应同时承认以物抵债合同与代物清偿合同，在未交

〔1〕付标的物时作为以物抵债合同处理，而不作为代物清偿合同处理。

在没有其他要求的情况下，系争代物清偿合同成立，也就生效了（《合同法》第44条第1款）。

2.三方于1997年1月28日签订的《还本付息协议书》，只是对上述代物清偿合同内容的进一步确认和细化，没有变更。换句话说，系争代物清偿合同没有因此而受影响。

3.双方于1997年1月28日签订的《补充协议》反映了如下内容：（1）甲银行与乙公司签订代物清偿合同的动机，也是基础，即该协议第1条所说的“乙公司应协助做好还本付息工作，即2000年元月28日，如丙证券公司不能按期足额将全部兑付资金4080万元划至乙方账户时，乙公司保证无条件承担给乙方按期足额划款的责任。”该动机、基础在双方签订的《还款协议》及其第5条约定的代物清偿合同文本上没有作为合同条款出现，现在作为了合同条款。（2）继续承认代物清偿合同（《补充协议》第2条）。（3）至于《补充协议》是否使得《还款协议》及其第5条约定的代物清偿合同变更为附生效条件（传统民法学说称之为附停止条件，中国民法著作多称之为附延缓条件，下同）的合同，终审法院的判决书持肯定态度。

4.对于系争《补充协议》第1条和第2条之间的关系，终审法院的判决书理解为，第2条确认此前已经成立的代物清偿合同，第1条是对代物清偿合同特别设置的附加条件。该附加条件属于《合同法》（以下简称为《合同法》）第45条第1款规定的附生效条件。

值得注意的是，终审法院的判决书代替当事人修改了该附生效条件的内容，将“乙公司应协助做好还本付息工作，即2000年元月28日，如丙证券公司不能按期足额将全部兑付资金4080万元划至乙方账户时，乙公司保证无条件承担给乙方按期足额划款的责任”，修改为“涉案债券因发行人停业整顿而不能如期兑付，乙公司亦未按期足额划款”。

（二）批评意见

1.《补充协议》第1条关于“乙公司应协助做好还本付息工作，即2000年1月28日，如丙证券公司不能按期足额将全部兑付资金4080万元划至乙方账户时，乙公司保证无条件承担给乙方按期足额划款的责任”的约定，不符合《合同法》第45条第1款规定的附生效条件。如此断言的根据有六：其一，《补充协议》第2条写得清清楚楚：“在第1条的基础上”，甲银行同意乙公司以丙证券公司发行的3000万特种金融债券抵偿乙公司欠甲银行的债务。所谓“在第1条的基础上”，就是没有《补充协议》第1条约定的内容及其法律效果，甲银行就不同意以物抵债，就没有以物抵债合同，自1997年3月3日交付特种〔1〕崔建远主编：《合同法》，法律出版社2010年版，第133页。

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代物清偿与保证的联立分析

金融债券后成为代物清偿合同。这表明了《补充协议》第1条约定的内容及其法律效果是原因，签订以物抵债合同是结果。没有原因不会有结果，两者是前因后果的关系。也可以说两者是前提和结果的关系，第1条规定的内容及其法律效果是前提，第2条规定的以物抵债是结果。而《合同法》第45条第1款规定的附生效条件，是该生效条件与合同一同产生.准确地说，该生效条件就是该合同的组成部分，或

〔2〕曰该合同的附款，不存在先有生效条件，后来才产生附生效条件合同的因果关系。在附生效条件的合

同场合，生效条件与附生效条件合同之间的关系是，生效条件限制合同的效力，而非欠缺生效条件即无合同。由此看出，系争代物清偿合同不同于《合同法》第45条第1款规定的附生效条件及其合同。其二，《合同法》第45条第1款规定的附生效条件，是限制合同效力的，通说认为是限制合同生效的，即该条

限制合同履行效力的，即条件不成就，合同债务就可以不履件不成就，合同就不生效。笔者的看法是，

〔3〕行，债权人请求履行，债务人有权抗辩，不构成违约。终审法院的判决书将系争代物清偿合同认定为

附生效条件的代物清偿合同，其错误十分明显。退一步说，即使按照附生效条件合同的通说，称系争代物清偿合同附生效条件，也不正确，因为系争《补充协议》第1条约定的内容及其法律效果，显然没有限制系争代物清偿合同的效力，因为它通篇都没有“只有……合同才生效”，或“只有……合同才开始履行”之类的表述。事实恰恰相反，自1997年3月3日乙公司将涉案特种金融债券交付给甲银行以后，系

其三，附生效条件合同中的生效条件，必须是当事人的意思表争代物清偿合同已经生效且履行完毕了。

示，是对合同及其效力进行限制的意思表示，是合同内容的构成部分，而非合同内容以外的客观事实。这里所谓合同内容以外的客观事实，包括法律已经规定的合同生效的条件。例如，《中外合资经营企业法实施条例》（2001年）第20条规定：“合营一方向第三者转让其全部或者部分股权的，须经合营他方同意，并报审批机构批准，向登记管理机构办理变更登记手续”（第1款）。“合营一方转让其全部或者部分股权时，合营他方有优先购买权”（第2款）。“合营一方向第三者转让股权的条件，不得比向合营他方转让的条件优惠”（第3款）。“违反上述规定的，其转让无效”（第4款）。该条规定的涉外股权转让合同以审批机构的批准为有效要件，就属于法定条件。系争《补充协议》第1条约定的是乙公司在一定条件下（2000年元月28日，如丙证券公司不能按期足额将全部兑付资金4080万元划至乙方账户）保证承担法律责任。保证承担法律责任是法律规定的责任类型，属于法定条件。而所谓法定条件不属于附生效条

〔4〕不适用《合同法》第45条第1款的规定。法定条件场合，合同的效力完全依据法律件合同中的条件，

的规定，不适用附生效条件合同的规定。境外判例及学说认为法定条件为假装条件，或曰非真正条件，

〔5〕与无条件同。其四，作为附生效条件合同中的附生效条件，必须是“成就不成就不确定的客观事实”，

而系争《补充协议》第1条约定的内容是“已经确定成就的事实”，而非“成就不成就不确定的客观事实”。之所以如此认定，是因为“2000年元月28日，如丙证券公司不能按期足额将全部兑付资金4080万元划至乙方账户时，乙公司保证无条件承担给乙方按期足额划款的责任”一句话中，主语是乙公司，谓语是保证无条件承担，宾语是给甲银行按期足额划款的责任。显然，重心在乙公司保证无条件承担给乙方按期足额划款的责任，而乙公司保证无条件承担给乙方按期足额划款的责任是确定的，而非不确定。就是说，这里不存在成就与否不确定的问题。因此，系争《补充协议》第1条约定的内容不符合《合同法》第45条第1款规定的附生效条件。其五，将系争《补充协议》第1条约定的内容作为附生效条件，将系争代物清偿合同作为附生效条件的合同，也不符合事实。众所周知，代物清偿合同是实践合同，自交

〔6〕付标的物时合同成立，同时即生效并履行完毕。具体到本案，自1997年3月3日乙公司交付3627.8

〔2〕刘凯湘：《民法总论》，北京大学出版社2006年版，第299页。

〔3〕崔建远：《合同法总论》（上卷）中国人民大学出版社2008年版，第218－219页；崔建远：《物权：规范与学说》（上册），清华大学出版社2011年版，163页。

王泽鉴：《民法总则》，台湾三民书局2000年版，第456页；王利明：《民法总则研究》，中国人民大学出版社2003年版，第591－〔4〕

592页；魏振瀛主编：《民法》，北京大学出版社、高等教育出版社2007年版，第158页；前引〔2〕，刘凯湘文，第303页。

〔5〕前引〔4〕，王泽鉴书，第456页。

〔6〕史尚宽：《债法总论》，台湾荣泰印书馆股份有限公司1978年版，第773页以下；郑玉波：《民法债编总论》（修订2版），陈荣隆修订，中国政法大学出版社2004年版，第483页以下；王利明：《合同法研究》（第2卷），中国人民大学出版社2011年版，第279页以下。

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东方法学2011年第5期万元特种金融债券给甲银行之日开始，代物清偿合同成立、生效、履行完毕。涉案特种金融债券的权益及风险全部归持有人承受，乙公司的债务归于消灭。面对此情此景，还说什么代物清偿合同尚未生效，岂不自欺欺人！其六，从本质属性方面看，代物清偿合同并非一律排斥附生效条件（附停止条件），有学说认为，如合同约定“当2010年6月6日届至而未清偿，抵债之物，抵债之物的所有权自动转归债权人”，该代物清偿合同即为附生效条件（附停止条件）的合同。只不过该抵债之物为该债权设立的质权或

〔7〕抵押权的标的物时，该约定因违返法律禁止流质或流押的强制性规定而归于无效。分析其义，所附条

件为限制抵债之物所有权移转的时间效力，而抵债之物所有权移转属于代物清偿合同的内容（效力）。可是，系争案件所约定的“乙公司应协助做好还本付息工作，即2000年元月28日，如丙证券公司不能按期足额将全部兑付资金4080万元划至乙方账户时，乙公司保证无条件承担给乙方按期足额将全部兑付资金4080万元划至乙方账户时，乙公司保证无条件承担给乙方按期足额划款的责任”，不停止系争合同的效力，不是限制系争合同的内容（效力），仅仅是产生“乙公司保证无条件承担给乙方按期足额划款的责任”。一句话，不符合代物清偿合同所附生效条件（附停止条件）的规格。

2.退一步说，即便系争《补充协议》第1条规定的内容属于附生效条件，也应当整体地全面地把握和理解它，不可断章取义，偷梁换柱。可是终审法院的判决书代替当事人修改了该附生效条件的内

“乙公司应协助做好还本付息工作，即2000年元月28日，如丙证券公司不能按期足额将全部容，将

兑付资金4080万元划至乙方账户时，乙公司保证无条件承担给乙方按期足额划款的责任”，修改为“涉案债券因发行人停业整顿而不能如期兑付，乙公司亦未按期足额划款”。须知，系争《补充协议》第1条约定的是，“乙公司保证无条件承担给乙方按期足额划款的责任”，其本意仅仅是乙公司保证承担给甲银行按期足额划款的责任，并非乙公司实际划款。此其一。所谓保证承担给甲银行按期足额划款的责任，是系争《补充协议》项下的债务，或是该种法律关系的内容，而乙公司实际划款。则是履行该债务的行为，是该种法律关系内容的实现。两者分处于不同的领域，此其二。终审法院的判决书偷换概念，使系争《补充协议》第1条约定的意思发生了根本改变，法律结果完全不同。换个角度说，按照系争《补充协议》第1条约定的内容，所谓条件已经成就了，即乙公司承担保证责任。至于实际承担与否，那是未来的事情。可是，按照终审法院的判决书修改的“丙证券公司若于2000年1月28日不能

乙公司就应当实际划款”作为生效条件，因乙按期足额将全部兑付资金4080万元划至乙方账户时，

公司确实尚未划款，代物清偿合同就尚未生效，乙公司的债务就继续存在。真是天壤之别！

3.既然系争《补充协议》第1条约定的内容不属于《合同法》第45条第1款规定附生效条件，就不存在什么代物清偿合同尚未生效的问题，就应当按照代物清偿合同的规则及其理论处理本案，即系争代物清偿合同已经生效，履行完毕，乙公司的债务在该抵债的范围内归于消灭了。终审法院的判决书援用《合同法》第45条第1款的规定裁判，认定乙公司原有欠款债务并未消灭，显然错误。

4.退一步说，即便将系争《补充协议》第1条约定的内容属于《合同法》第45条第1款规定的附生效条件，也因系争《补充协议》约定的“乙公司应协助做好还本付息工作，即2000年元月28日，如丙证券公司国际信托公司不能按期足额将全部兑付资金4080万元划至乙方账户时，乙公司保证无条件承担给乙方按期足额划款的责任”这个生效条件，已经成就，即乙公司的确在保证无条件承担给乙方按期足额划款的责任，代物清偿合同就已经生效了，乙公司的债务在代物清偿的范围内消灭了。因此，终审法院的判决书援用《合同法》第45条第1款的规定裁判，认定乙公司原有欠款债务并未消灭，同样是错误的。

5.系争代物清偿合同场合，乙公司向甲银行交付特种金融债券，合同即告成立。由于交付特种金融债券并非合同义务，在系争案件中，当事人任何一方均并不负主给付义务，亦无从给付义务。从合同关系义务群的纯理论上讲，当事人依《合同法》第60条第2款等条文的规定，当事人负有附随义务。即便如此，在系争案件的事实层面，所谓的附随义务也随着代物清偿合同的成立而立刻消失无踪了。无论是从一般情理上看，还是专就系争案件的实际情况观察，对所谓附随义务附生效条件，即对〔7〕［日］於保不二雄：《日本民法债权总论》，庄胜荣校订，台湾五南图书出版有限公司1998年版，第375页。

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代物清偿与保证的联立分析

保密、告知、诚实信用等义务附生效条件，价值几何？我们知道，无论当事人约定与否，《合同法》第60条第2款等条文的存在，以及合同关系义务群理论的被认可，都使当事人双方负有附随义务，终审法院的判决书却代替当事人订立合同，将系争代物清偿合同认定为附生效条件的合同，确属不当。

所以，终审法院的判决书将系争合同认定为附生效条件的合同，与代物清偿合同的本旨相抵触。

二、关于本案是否适用《合同法》第65条的规定

终审法院的判决书认为，系争《还款协议书》和《还本付息协议书》亦可被解释为乙公司对甲银行的欠款债务由丙证券公司通过债券兑付的方式代为履行，构成《合同法》第65条规定的由第三人向债权人履行债务的法律关系。这是错误的，理由如下：

1.《合同法》第65条规定涉及的第三人，必须是签订合同以外的第三人。换个角度说，该第三人的债务不是自己约定的，而是他人为其约定的。与此不同，涉案丙证券公司作为缔约人亲自签订了《还

〔8〕本付息协议书》，是系争合同的当事人。

即使联系系争《还款协议》的缔约人没有丙证券公司的事实，也推翻不了上述结论，因为系争《还本付息协议书》重复且细化了系争《还款协议》第5条关于代物清偿的约定，意味着丙证券公司对此已经确认、承诺了，尤其是在终审法院的判决书认定系争“五份合同相互关联，共同构成双方欠款债

的前提下，就更推翻不了上述结论。务之解决方案”

〔9〕2.《合同法》第65条规定涉及的第三人，仅仅负担义务，不享有合同项下的权利。与此不同，涉

案丙证券公司不但负担兑付义务，而且享有权利，如基于系争《还本付息协议书》的约定而主张撤销或解除该协议书的权利、以已经代物清偿的法律效果对抗乙公司请求丙证券公司偿还3000万元债务的权利、代位行使乙公司对甲银行的债权及其抗辩权等。

3.《合同法》第65条的规定所形成的法律关系，其内容是：债务人对债权人负有债务，但该债务属于补充债务，即第三人向债权人履行债务的义务应处于第一顺序，债务人向债权人履行债务的义务处于第二顺序，债权人必须先向第三人请求履行，不得先行请求债务人履行，只有请求第三人履行债务但该第三人不履行时，债权人才可请求债务人履行债务。与此不同，涉案债务人乙公司已经因代物清偿合同的实际履行（时间是1997年3月3日交付特种金融债券时）而免去了债务，丙证券公司这个所谓的第三人是唯一的债务人。

4.《合同法》第65条规定的第三人向债权人负有履行的义务，来自该由第三人履行合同的约定，债

〔10〕务人承担的债务也源自该合同，并且债务人和第三人承担的债务大多是同质的。例如，债务人欠债权

人一辆崭新的奔驰汽车，第三人也负有向债权人交付一辆崭新的奔驰汽车的义务。与此不同，系争代物清偿合同中的债务，是两项不同法律关系中的债务：债务人乙公司承担的债务，是系争《还款协议》项下的偿还金钱的债务，适用合同法等债法的规定；而丙证券公司承担的债务，不是来自系争《还款协议》的约定，而是按照法律规定而产生的证券法律关系中的债务———兑付义务，适用证券法的规定。两项不同法律关系中的债务不具有同一性，怎么能够第三人履行了债务就消灭了债权人的债权，债务人的债务也归于消灭？怎么能够第三人不履行时可由负担另外类型和性质债务的债务人履行呢？

5.终审法院的判决书认一方面认定系争合同为代物清偿合同，另一方面认定该合同为《合同法》

第65条规定的由第三人履行的合同，是自相矛盾的。其原因在于，《合同法》第65条规定的由第三人履行的合同成立、生效之时，并不消灭，而是存续到第三人适当履行完毕，该第三人不履行时则由债务人适当履行完毕。与此不同，代物清偿合同为实践合同，一经合法成立，标的物已经交付完毕，合同也就归于消灭了，即合同成立之日就是合同消灭之时。这样，问题凸显出来了，同一个合同，同时被认定成《合同法》第65条规定的由第三人履行的合同———存续一段期间，代物清偿合同———合同成立之时及归于消灭。人们不禁要问，该合同到底是消灭了呢还是存续着呢？

总之，终审法院的判决书认为系争代物清偿合同适用我国《合同法》第65条的规定，是错误的。〔8〕〔9〕〔10〕前引〔3〕，崔建远书，第84页。

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东方法学2011年第5期

三、关于系争《补充协议》第1条规定的“保证”是否属于《担保法》上的保证

1.终审法院的判决书认为，系争《补充协议》第1条规定的“保证”不属于《担保法》上的保证，根据之一是：《担保法》意义上的保证担保是保证人对他人债务提供担保，故欲构成《担保法》意义上的保证担保，应以存在被担保的他人主债务为前提。在系争案件中，债务人乙公司欠债权人甲银行的主债务仍然存在，无法生成保证担保中被担保人的他人主债务以及相应的保证担保。笔者认为，该认定的错误表现如下：

（1）由于上文的分析已经表明，债务人乙公司欠债权人甲银行的债务已经因代物清偿合同的成立、生效、履行而归于消灭了，而非并未消灭。（2）在系争保证法律关系中，乙公司是保证人，丙证券公司是被担保人（主债务人），乙公司对债权人甲银行没有债务时，可以作保证人，有债务时亦可作保证人。所以，终审法院的判决书拟通过讨论乙公司对甲银行的债务尚未消灭来否定乙公司的保证人地位，思路偏差了。

2.终审法院的判决书为了否定系争“保证”不是《担保法》意义上的保证，又创造了这样的理由：《补充协议》中的“保证”指向的是“以物抵债”这种代物清偿关系中替代给付物（行为）的品种，或指向的是由第三人履行债务关系中第三人的履行行为；而无论是以券抵债抑或是由第三人履行，因其清偿或履行的对象均是债务人的债务，故该“保证”虽然具有担保功能，但并非《担保法》意义上的保证担保。这里的错误表现在：（1）将系争《补充协议》第1条约定的内容及其法律效果认定为担保“替代给付物（行为）

或“第三人的履行行为”，即丙证券公司兑付特种金融债券的品质，一是不符合该条约定的文的品质”

〔11〕义；二是忘记了担保“替代给付物（行为）的品质”或“第三人的履行行为”是法定的瑕疵担保责任，《合

同法》第155条和第158条已经明文规定，无需当事人约定即可产生。如此，系争《补充协议》第1条的约定完全是多此一举。当事人有这么笨吗？三是混淆了瑕疵担保责任和系争《补充协议》第1条约定“保证”的法律性质，因为担保品质的瑕疵担保责任属于违约责任，是违反第一性义务而产生的第二性义务，不是中性的，而是具有法律强制性的，在违反品质保证者有过错时是道德谴责和否定的结果，而系争《补充协议》第1条约定的乙公司“保证”责任是因丙证券公司不兑付而承担的“责任，不是乙公司自己违约而承担的后果，它是普通的债务，是第一性义务，是中性的，不是违约责任，不是道德谴责和否定的结果。（2）上文的分析已经十分清楚地表明，债务人乙公司欠甲银行的债务已因代物清偿而消灭，终审法院的判决书却以没有消灭作为该项结论的基础、根据，基础不在，结论还能正确吗？

3.终审法院的判决书之所以否定系争《补充协议》第1条约定的“保证”，以及硬性地将系争代物清偿合同认定为附生效条件的合同，及由第三人履行的合同，一个重要原因是甲银行签订系争合同的目的———防御代物清偿方式所蕴含的债券不能兑付的法律风险和确保自身债权安全实现（第19页、第16页）。其要害在于，（1）查阅终审法院的判决书全篇，没有一处要考虑、保护乙公司签订涉案合同的目的，难道乙公司就是十恶不赦的坏人吗？法院裁判不是代理人发表代理意见，应当站在客观、中立的立场，依法衡平涉案当事人各方的利益关系。（2）甲银行同意以特种金融债券抵债，存在着该债券不能兑付的风险，可是也有早日得到兑付，开展其他业务所带来的利益，或者债券本身具有升值的空间；甲银行不同意以特种金融债券抵债，坚持乙公司偿还人民币，存在着乙公司乃至国泰君安无力偿还的风险。两种解决问题的方案都有利有弊，都有风险。终审法院的判决书仅仅盯住兑付的风险，就据此将乙公司视为应予惩治的对象，有失偏颇。

四、关于乙公司承担保证责任的保证期间

《补充协议》第1条约定：“乙公司应协助做好还本付息工作，即2000年元月28日，如丙证券公司不能按期足额将全部兑付资金4080万元划至甲银行账户时，乙公司保证无条件承担给甲银行按期足额划款的责任。”《担保法》规定：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证”（第17条第1款）；“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”（第19条）。依据上述规定，应当将《补充协议》第1条约定的保证〔11〕参见郑玉波：《民法债编总论》，陈荣隆修订，中国政法大学出版社2004年版，第485页；邱聪智：《新顶民法债编通则》（下），中国人民大学出版社2004年版，第453页；林诚二：《民法债编总论》，中国人民大学出版社2003年版，第539页；前引〔6〕，王利明书，第281页。

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代物清偿与保证的联立分析

责任认定为连带责任保证。但不论将乙公司的保证责任认定为连带责任保证还是一般责任保证，关于保证责任的保证期间，可以分别如下情况进行分析讨论。

（一）假如认定乙公司承担一般保证责任的情况下，保证期间应为主债务履行期届满之日即2000年1月28日起6个月。

假如将《补充协议》第1条关于“乙公司应协助做好还本付息工作，即2000年元月28日，如丙证券公司不能按期足额将全部兑付资金4080万元划至甲银行账户时，乙公司保证无条件承担给甲银行按期足额划款的责任”的规定，仅仅认定为是乙公司这个保证人行使先诉抗辩权的约定，并据此反推出它规定的保证是一般保证。那么，该保证责任的期间就属于没有约定。按照《担保法》第25条第1款关于“一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月”的规定，该一般保证的期间为2000年1月28日这个主债务履行期届满之日起6个月。

（二）假如认定保证人乙公司应承担连带保证责任的情况下，保证期间仍然应当为主债务履行期届满之日起6个月。

《补充协议》第1条规定的保证为连带责任保证，所谓“乙公司应协助做好还本付息工作，即2000年1月28日，如丙证券公司不能按期足额将全部兑付资金4080万元划至甲银行账户时，乙公司保

，就并非关于先诉抗辩权行使的规定，而是规定了乙公证无条件承担给甲银行按期足额划款的责任”

司负有保证责任，接下来的工作，是确定该保证责任的期间。

《补充协议》第1条“如丙证券公司不能按期足额将全部兑付资金3060万元划至甲银行账户时”中的“按期”，指的是2000年1月28日这个主债务的履行期。“乙公司保证无条件地承担给甲银行按期足额划款的责任”中的“按期”，指的也是丙证券公司按期足额将全部兑付资金4080万元划至甲银行账户中的“按期”，亦即2000年1月28日。如此，保证期间与主债务的履行期间相同，均为2000年1月28日。按照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称为法释［2000］44号）第32条第1款关于“保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月”的规定，涉案保证人乙公司承担保证责任的期间为自2000年1月28日届满时起6个月。

退一步讲，“乙公司保证无条件承担给甲银行按期足额划款的责任”中的“按期”，固然指的是丙证券公司按期足额将全部兑付资金4080万元划至甲银行账户中的“按期”，但这恰恰是重述主债务的履行期限，在复述丙证券公司按期足额将全部兑付资金4080万元划至甲银行账户中的“按期”，而非在确定保证人乙公司的保证期间。如此，不宜认定涉案的保证期间与主债务的履行期间相同，均为2000年1月28日。疑问由此而生，涉案保证期间究竟是哪个时间段呢？由于《补充协议》第1条约定，丙证券公司于2000年1月28日不能按期足额将全部兑付资金3060万元划至甲银行的账户———即违约行为成立，保证人“乙公司保证无条件承担”保证责任，表明了系争保证责任实际承担的条件由两个因素构成，一个是时间因素，为2000年1月28日；另一个是事实因素，为丙证券公司在这一天不能按期足额将全部兑付资金3060万元划至甲银行账户。该条件成就时，乙公司实际承担保证责任的时间点开始，从这个意义上说，债权人甲银行有权请求保证人乙公司实际承担保证责任的开始时间为2000年1月28日。由于保证期间不得像普通债务履行期可以是期日那样，必须是一个期间，以免保证责任形同虚设，防止保证人轻易脱身。现在的问题是：系争保证期间的终期在哪里，尚不得而知。结论是：乙公司承担保证责任的始期为2000年1月28日。至于终期，没有约定，即本案未约定保证期间（如前所言，保证期间必须有始期和终期）。

按照《担保法》第26条关于“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”的规定，此时保证人乙公司的保证期间仍然应认定为自主债务履行期届满之日起6个月。

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