国家赔偿法答案

国家赔偿法期末复习题

一．填空题：

1中华人民共和国国家赔偿法，1994年5月12日正式公布，自1995年1月1日起实行。

2赔偿的基本作用是使受到损害的权利或利益得到弥补和恢复。

3综观世界各国的赔偿制度，国家赔偿可分为立法赔偿、行政赔偿、司法赔偿。

4我国国家赔偿法确定的归责原则为违法原则。

5行政赔偿的是相反培包括侵犯人身权的违法行政行为与侵犯财产权的违法行政行为两种。

6行政赔偿请求人单独请求赔偿应当先向赔偿义务机关提出。

7国家赔偿法的适用主体是审判机关、赔偿请求人和赔偿义务机关及其工作人员。

8行政赔偿义务机关赔偿损失后，应当责令故意或重大过失的工作人员或者受委托的组织或者个人承担部门或者全部费用。

9外国人、外国企业和组织的所属国对中国公民、法人和其它组织请求该国国家赔偿权利保护或限制的，中国与该外国人、外国企业的所属国实行对等原则。

10经复议机关复议，复议机关的复议决定维持的，为赔偿义务机关，赔偿义务机关的复议决定加重损害的，对加重部分复议机关为赔偿义务机关。

11行政赔偿义务机关应当自受到申请之日起两个月内给予赔偿，逾期不赔偿或者赔偿请求人对赔偿数额有异议的赔偿请求人可以自期间届满之日起三个月内向法院提出诉讼。

12赔偿请求人请求国家的时效为2年，自国家机关及其工作人员行使职权时的行为确认之日起计算，但被羁押期间不计算在内。

13受害的公民死亡的，其继承人和其它有抚养关系的亲属有权要求赔偿。

14对受害人名誉权、荣誉权造成损害的赔偿义务机关应在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响、恢复名誉、赔礼道歉。

15执行职务的认定标准各国立法和实务不尽相同，英美倾向于主观说，日德倾向于客观说，我国学者多倾向于客观说。

16西方国家的国家赔偿责任归责原则代表性的有三种即法国采用公务过错为主原则，德日英采用主观过错原则，瑞士采用违法原则。

17侵犯公民生命健康权的，赔偿金的计算：造成部分丧失劳动能力的最高赔偿金额为国家上年度职工平均工资的10 倍，全部丧失劳动能力的最赔偿金额为国家上年度职工年平均工资的20 倍，造成死亡的应当死亡赔偿金、丧葬费总额为国家上年度职工平均工资的20倍。

18中级以上的法院设立赔偿委员会，由法院3至7名审判员组成。

19在刑事赔偿程序，赔偿请求人应在收到书面决定之日起30日内提出复议、复议机关应在收到申请书之日起2个月内做出复议决定。

20二审该判无罪的，一审法院和作出逮捕决定的机关作为共同赔偿。

二．选择：

1广义的国家赔偿可分为（A国际法上的国家赔偿；B宪法上的国家赔偿；C民法上的国家赔偿；D国家赔偿法上的国家赔偿；）

2在我国国家赔偿法的渊源有（A宪法B法律C地方性法规D司法解释）

3西方最早确立国家赔偿制度的国家（B法国）

4我国国家赔偿制度中的责任豁免事项主要由行政诉讼法规定（A行政立法行为B内部行政行为C国家行为）

5我国国家侵权赔偿责任的构成要件（A职务行为主体；B职务违法行为；C损害；D因果关系）

6国家赔偿的最主要功能表现为（A权力救济B制约预防C侨民保护D体现民主法治）

7认识国家赔偿的兴致不考虑损害行为是否有过错或者违法，而是依据国家负有的社会责任，强调对公民、法人所受损失的不长的代表学说有（C公共负担平等说D社会保险理论）

8我国的国家赔偿范围包括（A行政赔偿B司法赔偿）

9西方国家的国家赔偿责任制度中的归责原则（A过错原则C违法原则）

10我国行政赔偿义务机关包括（A实施侵害的行政机关B法律法规授权的行政机关D行政复议机关）

11单独提起行政赔偿诉讼起诉的条件：（A原告有请求资格和明确的被告B有具体的赔偿请求和受损害的事实根据C具体行政行为已被确认违法和义务机关已先处理D属于受案范围和法院管辖）

12对没有犯罪事实的人错误拘留的，作为赔偿义务机关的，有可能是（A公安机关B国家安全机关C检察院）

13在一般情况下，赔偿委员会应在（B 2）月内，作出是否赔偿的决定。

14我国国家赔偿法确定赔偿标准的原则基本上是（C慰抚性原则）

15法院在民事诉讼、行政诉讼中，违法采取对妨碍诉讼的强制措施、保全措施，造成损害的，赔偿请求人要求赔偿的程序适用（D刑事赔偿程序）

16王某系私营企业经理，在被检察院工作人员在讯问过程中殴打致残，全部丧失了劳动能力，按照国家赔偿法的有关规定，国家应对王某支付哪些费用(A医疗费B残废赔偿金C受王某抚养的无劳动能力人的生活费) 17张某因参与打架被公安机关取保候审，后报经检察机关批准变更为逮捕，此案经一审法院判处张某有期徒刑6个月，二审法院维持原判，经再审改判无罪，谁为赔偿义务机关（D二审法院）

18．张某和李某是邻居。在一起行政案件的执行中法院执行人员误将案外人李某的一间房间当作被执行人张某的房屋被强行拆除，李某提起赔偿请求，该损失应由谁赔偿？（C法院陪）

19．1995年1月5日，钱某因盗窃嫌疑被公安机关刑事拘留。1995年6月1日，法院以盗窃罪判处钱某有期徒刑3年，1997年1月经复查发现，钱某犯罪时尚不满16周岁，法院根据刑法改判无罪予以释放。钱某要求国家赔偿应如何处理（C应当给予赔偿，应从1995年6月1日至1997年1月）

20行使侦查、检查、审判、监狱管理职权的机关及其工作人员在行使职权时有下列哪种情形并造成受害人名誉权、荣誉权的损害，应当为受害人消除影响、恢复名誉、赔礼道歉（B违法拘留C对没有犯罪的人错误逮捕D非法拘留）

21吕某与胡某在饭馆吃饭期间与人发生争吵，在斗殴中吕某用椅子将对方一人砸倒，此人次日经过抢救无效死亡。二人被公安局拘留，经过检查院批准以故意伤害罪、斗殴罪逮捕。检察院在审查过程中，认为胡某的行为不构成犯罪，将其释放。胡某提起赔偿请求，下列说法哪个正确（D公安机关赔偿拘留期间的损失，检察院赔偿逮捕期间的损失）

22某市公安局刑事警察赵某下班期间发现有人斗殴，即以制止。正巧大家的马某与赵某有隙，便对赵某出言不逊。赵某大怒，拔枪将马某击伤。下列有关赔偿责任的说法正确的事（D应由公安机关赔偿，因赵某的行为属于配发使用武器、警械造成公民身体伤害的情形）

23.在赔偿义务机关拒绝确认之害行为违法的情况下，下泪选择哪些是赔偿请求人可以直接向法院提起赔偿诉讼的情形（A 行政机关工作人员殴打他人的行为C公安人员违法使用武器的行为）

24.1994年6月，赵某被法院以受贿罪判处了2年徒刑，以贪污罪判处有期徒刑3年，合并执行有期徒刑4年。赵某不断申述。1998年2月，法院经过审判监督程序对此案再审。再审维持了渊深法院对赵某受贿罪的判决部分，撤销了对赵某贪污罪的判决部分，随即释放。赵某提起国家赔偿请求，对其请求应如何处理？（C决定赵某从1996年6月至1998年2月受羁押期间的损失赔偿。）

25、王某是有权要求国家赔偿的受害人，在请求国家赔偿期间内王某突然死亡。下列关于王某请求国家赔偿的权利的说法，哪些是正确的？（C转移给他的继承人D转移给他的有抚养关系的亲属）

27、我国国家赔偿法上的国家机关仅指：（A国家行政机关B国家审判机关C国家检察机关）

28、某市交警李某在下班后在家吃饭期间，接到某地发生交通事故的电话，即赶赴现场，将肇事的车辆扣押，随后开车回家吃饭，途中不慎将汽车撞坏，应如何处理？（B 属于职务行为，应由李某所在的机关赔偿）

29、某县公安局委托县治安联防队行使治安管理权，某日，联防队师某抓获了行窃嫌疑犯李某，因李某语言冲撞了师某，师某用警棍将李某击伤。李某向法院提起诉讼后，应由谁来承担国家赔偿的义务？（D某县公安局）

30、某男雇佣某女冒充其妻到某镇政府办理离婚手续，镇政府未经过认真审查即发给了离婚证。结果其妻精神上遭受了极大的刺激，精神病复发，为治病花费了2000元。其妻向法院提起诉讼并要求国家赔偿，下列正确的说法有？（C可以获国家赔偿，因镇政府的行为造成了物质损害）

31、某企业被工商机关吊销营业执照，责令停产停业，下列工商行政机关不赔偿的是（D预期利润200万元）

32、关于国家赔偿法规定的两年请求权的时效，下列说法不正确的是？（B不适用中止）

33、下列说法正确的是（C行政机关、司法机关的工作人员是原则上侵权主体）

34、赔偿请求人请求国家赔偿的时效为2年，自（A国家机关及其工作人员行使职务行为违法被确认为违法之日）起计算，但羁押期间不计算在内

35、某企业违反了食品卫生法，行政机关对其作出行政处罚，罚款10000元，并已经执行，后经过该企业起诉，法院判决该行政处罚显示公平，变更为罚款1000元，则超出的9000元，应（A国家应赔偿）

36、（D依照刑法规定不负刑事责任的人进行羁押的）情况下，国家不赔偿

37、二审改判无罪的，由（C作出一审判决的法院与作出逮捕的机关）为赔偿义务机关

38、根据国家赔偿法第23条之规定，中级法院以上设立赔偿委员会，有法院（C3--7名）审判员组成

39、刑事赔偿义务机关有（A公安机关B检察院C法院D狱政管理机关）

40、国家应负赔偿责任的行为有（A讯问时，警察刑讯逼供致使犯罪嫌疑人受伤B李某在被带到派出所讯问时，被警察用警械击伤）

三．判断题

1、受法律保护的合法权益受到特定性质的侵犯，并造成损害，而且损害不在法律规定的赔偿豁免范围之内才可以得到赔偿。（ T ）

2、在我国司法赔偿制度中，对于民事审判、行政审判中的错判当事人可以依据国家赔偿法要求赔偿。（ F ）

3、没有国家赔偿法典的国家就没有国家赔偿制度。（ F ）

4、广义的国家赔偿法是指涉及国家赔偿责任的各种法律规范和判例的总和。（ T ）

5、1873年的勃朗戈判例正式确立了法国国家赔偿制度。（ T ）

6、在法国国家赔偿制度中，归责原则是公务过错为主，危险责任为辅。（T ）

7、在我国国家赔偿责任构成要件中的因果关系理论问题上，具有代表性的观点是采用直接因果关系。（ T ）

8、复议机关的复议决定加重了损害的，复议机关对加重部分承担赔偿责任。（ T ）

9、从世界范围上看，19世纪70年代至第一次世界大战之前是国家赔偿制度产生和发展的相对肯定阶段。（ T ）

10、我国国家赔偿法明确了以支付金钱为主要赔偿方式，同时又确定了在能够返还财产或者恢复原状时，应优先适用返还财产和恢复原状。（T ）

11、我国国家赔偿法适用于主权管辖的范围及全部领域，但不包括驻外使馆。（F ）

12、我国国家赔偿法所确定的赔偿标准基本上是采用补偿性原则。（ F ）

13、在刑事赔偿程序中，请求人对义务机关决定不服的，可以向赔偿义务机关的上级机关复议，也可以直接向法院起诉，但义务机关是法院的，必须经过复议。( T )

14、行政赔偿诉讼中，赔偿义务机关负举证责任，赔偿请求人不负证明责任。（ F ）

15、国家机关行使追偿权并不一定以赔偿义务机关已经向受损的公民、法人和其他组织支付赔偿金或者返还财产或者恢复原状为前提。（ F ）

16、我国的国家赔偿包括行政赔偿、刑事赔偿与部分民事行政诉讼中的部分审判活动所致害的赔偿。（ T ）

17、国家赔偿发生在损害产生之后，而国家补偿通常发生在损害发生之前。（ T ）

18、行政赔偿诉讼不同于刑事诉讼、民事诉讼和行政诉讼，它需要的前提是应先向赔偿义务机关提出，而且具体行政行为已被确认违法。（ T ）

19、在国家行政管理活动中，国家工作人员违法行使职权造成公民死亡的，其继承人应按刑事赔偿程序要求赔偿。（ F ）

20、既有行政赔偿请求权，又有刑事赔偿请求权的受害人可以一并向法院提出赔偿诉讼。（ F ）

21、某地发生一起火灾，消防队迅速赶往火场，由于车速过快不幸将一行人撞成重伤，受害人有权向消防队提起国家赔偿。（ F ）

22、张某重伤他人被刑事拘留，一个月后公安机关查明张某尚未满14周岁，依据刑法第14条释放了张某，张某的父亲可以依据国家赔偿法的规定就张某被羁押要求刑事赔偿。（F ）

23、刑事赔偿诉讼中，法院可以根据案情选择独任制审理，也可以选择合议制审理。（ F ）

24、在行政诉讼中被告及其代理律师不得自行收集证据；在行政赔偿诉讼中被告及其代理律师可以收集损害大小的证据。（ T ）

25、二审法院维持了一审法院的有罪判决，那么仍应以一审法院为赔偿义务机关，二审法院改变了一审判决的，一审、二审法院应为共同赔偿义务机关。（ F ）

26、非具体行政行为的行为侵犯了公民的人身权、财产权并造成损失的，赔偿义务机关拒不确认致害行为的，赔偿请求人可以直接向法院提起行政赔偿诉讼。（ T ）

27、李某被法院判有期徒刑缓刑，后依法改判为无罪，国家不承担赔偿责任，但李某在判决生效前被羁押的，依法有权取得赔偿。（ T ）

28、我国国家赔偿法规定了侵犯人身自由的，每日赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算，上年度是指受害人被羁押的上年度。（ F ）

四．名词解释：

1.狭义国家赔偿：国家赔偿是因国家权力为发行时，侵犯并损害了公民、组织的合法权益而引起的，民事赔偿的产生不涉及国家权力的行使。

2..行政赔偿义务机关：行政赔偿义务机关指接受行政赔偿请求，对行政赔偿请求人负有行政赔偿义务的机构，它也是行政赔偿诉讼的被告。

3.行政赔偿：行政赔偿即因国家行政机关、国家公务员以及其它公务执行机关和人员的侵权损害行为或者处在他们管理或监督之下的物体给他人造成损害而引起的国家赔偿。

4.我国的司法赔偿：司法赔偿即国家对司法行为所致损害的赔偿。对于司法赔偿，各国一般规定以司法机关在刑事诉讼中的侵权行为为限，所以不少国家也将司法赔偿成为刑事赔偿或冤狱赔偿。

5.国家赔偿法：广义的国家赔偿法是指涉及国家赔偿责任的各种法律规范和判例的总和。

7.公务过错原则：所谓公务过错指公务活动欠缺正常的标准与传统民法或刑法意义上的过错是有区别的。体现为：第一，公务过错与个人过错相脱离，它来源于公务人员，但不能归责于公务人员，公务过错不想传统民、刑法过错一个人为归宿，而是将目光投向行政机关整体，以行政机关公务活动是否达到中等公务活动水准来衡量公务过错存在与否。第二，公务过错为客观过错，其主观道德的应受谴责性则淡化，而成为虚拟的过错。从某种程度上说，公务过错概念与违法性概念渐趋于统一。但两者仍旧有些微差别，首先，公务过错的目的仍在“保护当事人的主观权利。”他仍未超出过错原则的藩篱；违法则是对行为的合法性评价。“目的在于保障法原则的实现。”其次，构成公务过错的客观方面不仅涵盖了违法行为，而且还包括某些合法行为。因此，其概念外延要比违法性概念大。

8.违法原则：违法原则是以职务违法行为为规则的根本标准，而不问起过错有无。

9.直接因果关系：所谓直接因果关系是指行为与结果之间存在着逻辑上的直接的关系，其中行为并不要求世界过的必然或根本原因，而仅仅是导致结果发生的一个较近的原因。

10.内部行政行为：内部行政行为也称特别权力关系，或特别服从关系，指行政机关基于特别法律关系，对其所管辖的公务员有强制命令的权利，而公务员却负有服从的义务。

11.行政赔偿范围：一是指导致行政赔偿责任的原因行为的范围，或者说，行政赔偿原则应当界定在哪些事项上。二是指赔偿损失的程度，即是否仅赔偿直接损失？是否包括间接损失等等。

12.行政赔偿程序：所谓行政赔偿程序，即行政赔偿请求人的国家行政赔偿义务机关请求行政赔偿，行政赔偿义务机关给予行政赔偿以及通过人民法院解决行政赔偿纠纷的方式、方法和部骤。

13.行政追偿：行政追偿是指国家向行政赔偿请求人支付赔偿费用以后，依法责令有故意或重大过失的公务员、受委托组织和人员承担部分或全部赔偿费用的法律制度。

14.国家赔偿法的渊源：国家赔偿法的渊源即包含有国家赔偿法律规范的各种法律文件形式。在我国，国家赔偿法的渊源有：⑴宪法；⑵法律；⑶地方性法规。

15.职务违法行为：职务违法行为是国家侵权责任中最根本的构成要件，它说明了国家承担赔偿责任的最根本的原因。所谓职务违法行为是指违法执行职务的行为。

17.刑事赔偿程序：刑事赔偿程序是指国家对于因司法机关及其工作人员在刑事诉讼过程中不法侵犯公民和组织的合法权益而受到损害的当事人予以赔偿的程序。

19.社会保险理论：由于国库收入主要来源于税收，因此，国家赔偿社会成员的损失就等于社会集资填补个人的意外损害，这就是所谓的社会保险。

五．简述题

1.简述在行政赔偿程序前，如何确认行政行为违法？

答： 现有国家赔偿确认的程序大体是：行政违法行为的确认适用行政复议或行政诉讼程序；违法事实的确认参照行政复议或行政诉讼程序。具体的做法是：或者赔偿义务机关自己确认，主动赔偿；或者由赔偿请求人通过行政复议或者行政诉讼程序申请确认。确认国家机关职务行为是否违法，是请求国家赔偿的前置条件，亦是赔偿请求人获得国家赔偿的必经程序。但应有谁来确认，通过什么程序来确认，却存在不少问题，主要有以下几点：（1）没有统一的确认程序。行政赔偿中的确认程序与刑事赔偿和非刑事赔偿的确认程序不统一，各有各的特点；（2）没有统一的行使确认权的主体。行使赔偿中确认行为违法性的主体可以是复议机关，也可以是人民法院，司法赔偿中确认行为违法性的，可以是人民法院，也可以是公安、检察、监狱管理部门等等。造成这种状况的原因一方面是由于国家赔偿设定的义务机关的多元性及职务违法行为的多样性，决定了国家赔偿确认程序的复杂性；另一方面是由于现行监督体制的不完善造成的。司法系统违法行为的确认，仍然是由本部门自行确认，自行纠正或补正，而不是由别的部门依法纠正。这里面既有历史的原因、深刻的社会根源，又有思想、理论的根源等因素。（3）发展与完善国家赔偿确认程序的设想 ，就是应尽快扩大人民法院的司法审查权由人民法院统一行使审查权，加强法律监督机制，以保证国家赔偿法的正确实施，防止有关的国家赔偿义务机关拖延赔偿。

2.简述国家赔偿法关于刑事赔偿义务机关确定的规定？

答：根据《国家赔偿法》赔偿义务机关的确定分以下几种情形：

（1）行使国家侦查、检察、审判、监狱管理职权的机关及其工作人员在行使职权时侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，该机关为赔偿义务机关；

（2）对没有犯罪事实或者没有事实证明有犯罪重大嫌疑的人错误拘留的，作出拘留决定的机关为赔偿义务机关；

（3）对没有犯罪事实的人错误逮捕的，作出逮捕决定的机关为赔偿义务机关；

（4）再审改判无罪的，作出原生效判决的人民法院为赔偿义务机关。二审改判无罪的，作出一审判决的人民法院和作出逮捕决定的机关为共同赔偿义务机关。

赔偿请求人应当先向赔偿义务机关提出赔偿要求，逾期不予赔偿或赔偿请求人对赔偿数额有异议的，赔偿请求人可自期间届满之日起三十日内向其上一级机关申请复议。

中级以上人民法院设立赔偿委员会，由人民法院三名至七名审判员组成。

赔偿请求人要求国家赔偿的，赔偿义务机关、复议机关和人民法院不得向赔偿请求人收取任何费用。

3.如何确定区分公安机关的职务行为是具体行政行为与刑事诉讼中的行为的标准？

答： 公安机关具有双重主体身份。它既是刑事侦查机关，又是治安行政机关，它可以对刑事犯罪嫌疑人实施刑事强制措施，也可以对公民实行行政处罚、行政强制措施。应当对公安机关的具体行政行为与刑事行为的区别给予澄清。

根据刑事诉讼法的规定，我国刑事侦查行为包括：讯问犯罪嫌疑人，询问证人和被害人，勘验、检查、搜查，扣押物证、书证，鉴定，通缉、拘传、取保候审、鉴视居住、拘留、逮捕等；

《国家赔偿法》第三条第（二）、（三）、（四）项，明确列举了三种典型的行政事实行为。具体为：（１）非法拘禁或者以其他方法剥夺公民人身自由的；（２）以殴打等暴力行为或者唆使他人以殴打等暴力行为造成公民身体伤害或者死亡的；（３）违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的。只要行政机关及其工作人员在行使行政职权时实施这种事实行为侵犯人身权，受害人就有权取得赔偿的权利。

对此，应注意三个要素。其一是主体、时间要素。刑事行为必须在刑事立案后在侦查犯罪行为的过程中实施，公安机关在刑事立案之前实施的行为一般应当认为是行政行为；其二是依据要素。刑事侦查行为必须在刑事诉讼法的明确授权范围之内，在刑事诉讼法授权范围之外实施的行为，均不属刑事行为；其三是对象要素。刑事行为必须针对刑事诉讼法规定的对象。公安机关只能对刑事犯罪嫌疑人等对象实施刑事强制措施，如果对与侦查犯罪行为无关的公民采取刑事强制措施，则是对刑事诉讼法授权范围的超越。在这种情况下，尽管具有“刑事强制措施”的名义，实际上仍是具体行政行为。

4.简述公务过错原则内容并对其进行评论？

答：公务过错被称为客观过错，是指公务活动欠缺正常的标准，具有应受非难性。区别于传统民法或刑法意义上的过错。体现为：一、公务过错与个人过错相脱离，源于公务人员，但不能归责于公务人员。二、公务过错为客观过错，其主观道德的应受谴责性淡化，而成为虚拟的过错。

与主观过错不同的是，公务过错着眼于致害行为本身，判断公务行为是否有过错而不在乎行为人的主观心理状态。公务过错有多种表现形式，如公务实施不良、不执行公务、公务实施迟延等。其判断标准是公务活动是否达到中等公务活动水准。公务过错原则避免了主观过错原则在举证方面的困难，为受害人提供了较多的赔偿机会，在国家赔偿制度中，颇具特色。

法国采用的是公务过错原则。但公务过错并非完美无缺，为此，采用初步证明与过错推定技术来弥补其不足，以减轻受害人的举证责任。同时引入危险原则、公平原则来弥补过错原则的不足。

过错推定就是受害人只需证明损害是行政机关行为所为，法院即推定行政机关有过错，如行政机关不能证明自己无过错，就应负赔偿责任。对扩大国家赔偿范围影响更为明显的因素是危险责任和公共负担平等原则等无过错责任的采用。

5.如何确定公安机关职务行为中的具体行政行为与公安机关在刑事诉讼中的司法行为的标准？

答：要解决这个问题，首先必须弄清楚公安机关执行职务的行为属于何种性质的职务行为，具体是指必须区分开公安机关的治安行政行为与刑事侦查行为，亦可称公安的具体行政行为与刑事司法行为。

关键是从两个方面入手：第一、掌握区分这两种行为的依据。区分公安机关的具体行政行为与刑事司法行为的依据有：（1 ）实施行为时所依据的法律不同。前者依据《治安管理处罚条例》等行政法律、法规；后者则依据刑法、刑事诉讼法。（2 ）二者在采取强制措施时使用的特定名称不同。（3）办案的程序、立案的条件、立案的性质不同。（4）法律后果不同：对公安机关的具体行政行为，人民法院可以受理、审查，属行政诉讼的可诉范围；而对刑事司法行为不能受理和审查。（5 ）违法行为造成的损失承担的赔偿责任不同。行政违法行为承担行政赔偿责任，刑事司法违法行为则承担刑事赔偿责任。第二，用以上标准去正确界定公安机关的具体行政行为与刑事司法行为。具体做法是：（1 ）根据实施行为时所依据的法律、法规，以及使用的强制措施的特定名称，所立案件的性质，办案的程序来判断。即根据公安机关实施行为的形式要件去判断，符合刑事司法行为的形式要件的，界定为刑事司法行为；（2）在采取强制措施时，未适用刑法， 刑诉法也未依照办理刑事案件的程序立案，又未使用刑事司法行为中强制措施的特定名称，因而难以区分性质的行为，一般应认定为公安行政行为，法院可以进行司法审查；（3）只要实施了刑法，刑诉法没有明文规定的行为， 或形式要件不明的行为，均可视为行政行为。

6.简要评论执行职务的认定的主观说和客观说。

答：执行职务的认定标准各国立法及实务对此规定不尽相同。

英美倾向于主观说，即以雇佣人的意思为判断标准，执行职务的范围也仅限于雇佣人命令受雇佣人办理的事项范围。

德日采用客观说，既以行为之外观为准，只要行为从外观上可认为属于社会观念上执行职务的范畴即可。

我国大陆学者多倾向于客观说，我们认为，国家赔偿法的主旨在于更好地保障相对一方的合法权益，而主观说则将执行职务囿于雇佣人意思范围之内，且将日常生活中常发生的越权行为，滥用职权等排斥字执行职务范围外，致使受害人权益德不到有效救济，因此说主观说不可取。客观说用外观认识将侵权行为与应然职务行为联系起来，从而大大延展职务违法行为发生的领域，更加有利于保护相对人的合法权益，因而较为可取。

7.简述我国行政赔偿中的财产权利范围。

答：行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：

违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚的；

违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的；

违反国家规定征收财物、摊派费用的；

造成财产损害的其他违法行为。

8.简述行政赔偿的起诉条件。

答：1、公民、法人和其他组织欲提起行政赔偿诉讼，必须以行政机关先行处理为前提。如果被请求的行政机关在受到要求赔偿申请书后，自受到之日超2个月内不予赔偿，或者，对所赔偿数额不满意，请求人都可提起诉讼，请求法院予以救济。

2、必须针对行政机关及其工作人员的违法职权行为而起诉。如果行政机关及其工作人员的行为是合法的，即使造成损害，也只能进行补偿，此时赔偿诉讼是不能成立的。因此，某一侵权行为是否违法，通常要经过诉讼程序加以说明。

3、必须在行政处理结束后的3个月内提起，逾期不起诉，则其提起诉讼的权利归于消灭。

4、起诉人必须具有赔偿请求权。

5、侵权损害必须是由行使行政职权的行为造成的。

另外，赔偿请求人单独提起行政赔偿诉讼，应当符合下列条件：

原告具有请求资格；

有明确的被告；

有具体的赔偿请求和受损害的事实根据；

加害行为为具体行政行为的，该行为已被确认为违法；

赔偿义务机关已先行处理或超过法定期限不予处理；

属于人民法院行政赔偿诉讼的受案范围和受诉人民法院管辖；

符合法律规定的起诉期限。

9.简述主观过错原则内容并对其进行评论。

答：主观过错原则是指只有在受雇佣人或代理人（即公务人员）执行职务行为构成侵权行为时，国家始负责任。这种责任成立的关键在于确定受雇佣人或代理人执行职务时存在过错。在这里，过错的涵义与民法过错相同，指违法行为人对其违法行为及后果的一种心里态度（故意或过失）。自德国学者耶林创立“客观的不法与主观的不法”这一概念之后，主观过错原则在德、日、英、美等国家占主导地位，这些国家赔偿理论的演进一个突出的特点是对民法的依附性很强。

国家赔偿范围在内容上的扩大是必然的，在对国家机关工作人员的过错、过失的认定方面，也同样如此。

近代国家赔偿责任理论源于民事侵权责任理论。因而，许多国家在确立国家赔偿责任时也都采用了主观过错责任原则。然而，主观过错责任原则主张由受害人举证证明国家公职人员的行为是出于故意或过失致使损害发生的，这无疑增加了受害人的举证负担，不利于受害人获得国家赔偿，这是不公平的。主观过错是指致害行为人具有的一种应受非难的心理状态，包括故意和过失。在英、美、德、日、韩等国，主观过错是国家赔偿的主要归责原则之一。 由于主观过错原则实行“谁主张谁举证”的规则，而在特定情况下，受害人举证是非常困难的，这将影响受害人获得赔偿。各国也在相应的采取一些补救措施，采取与其他归责原则相结合。

10.如何确定职务行为与个人行为的判断标准？

答：我国国家赔偿法规定，对于行政机关工作人员与行使职权无关的个人行为造成的损害，国家不承担赔偿责任。至于行政机关工作人员实施行为中哪些是与行使职权无关的个人行为，则必须以责任构成要件中关于执行职务的认定标准与范围来衡量，而无论工作人员主观过错（故意或过失）如何。

判断某一行为是否为公务行为不能仅从主观或客观上偏面认定，而应该综合考虑。

第一，主体。行使职权的人是国家权利机关、国家行政机关、国家审判与国家检察机关的工作人员，或其授权的其他工作人员。否则个人实施的为个人行为。

第二，时间。通常，行政人在公务时间内应该履行行政职责，所以时间对行为性质确认有现实意义。

第三，地域。行政人的职权本身包含地域管辖权，以地域范围为标准对行政人行为性质认定有意义。

第四，职权。自然人之所以能成为行政人是因为他获得了行政职权。所以没有职权的行为不可能是公务行为。

第五，名义。即表明身份。指行为人在进行公务行为时明示或暗示表明行政人身份并同时表达以某行政主体名义行使职权。没有表明身份的行为显然不属于公务行为，除非立法有例外规定。

第六，目的。通常，人的行为都是有意识、在一定目的驱使下进行的。以行政人行为时的动机为行为性质的判断标准，可以避免自然人利用其行政人身份进行私人利益的表面公务行为。

第七，行为表现（包括结果）。行为表现的确在某种程序上体现行为的性质。

综上，时间、地域、职权、身份、目的和外观表现都无法单独构成行政人公务行为的判断标准。从公务行为本身的要求看，这种要件应由实体和程序两方面构成。

程序要件：现代各国行政程序法对行政人进行公务行为时的基本程序要求是表明身份，这既是保障相对人（被管理方）合法权益的需要，也是确保行政人忠于职守的需要。

实体要件：行政人本身已具有行政职权的性质似乎表示职权不可能成为实质要件，然而，真是行政人所拥有的职权，也只有职权才是实体要件的唯一内容。没有行政职权的非行政人肯定不可能为公务行为。

11.侵权赔偿责任的构成要件？

答：根据国家赔偿法第二条的规定，侵权赔偿责任的构成要件由职务行为主体、职务违法行为、损害和因果关系四方面构成。

具体详述如下：

职务行为主体：是指执行国家职务的国家机关及工作人员根据我国宪法规定，国家机关是指享有一定权力、执行。是国家职能的国家机构系统，包括国家权利机关、国家行政机关、国家审判机关与国家检察机关等，而国家机关工作人员是指在上述国家机关中担任一定职务，依法执行公务，并以次领取报酬的人员。我国国家赔偿法所称的国家机关及国家机关工作人员是有特定涵义的，仅指行政机关（包括公安机关和安全机关）、检察机关与审判机关以及上述机关的工作人员。

职务违法行为：是指违法执行职务的行为，是国家侵权责任中最根本的构成要件，说明国家赔偿责任的最根本原因。包括两方面的含义，“违法”和“执行职务”。

对于“违法”很明显在执行职务过程中无论是程序还是实体上的违法都包括。另外“执行职务”依据客观说包括，构成职务行为本身的行为及与职务行为有关联而不可分的行为。

3、损害：确立国家赔偿责任的目的在于对受害人进行赔偿，因此，损害的发生是国家赔偿责任产生的前提条件。

西方国家赔偿法，损害与民法上的损害基本相同，指对受侵权人合法权益造成的不利，包括人身损害与财产损害，物质损害与精神损害，直接损害与间接损害等。

我国国家赔偿法将损害确定为人身权与财产权的损害。对人身权损害包括对人身自由的损害和对生命健康权的损害。损害不包括精神损害，仅指直接损害，不包括间接损害。

4、因果关系：是连接责任主体与损害的纽带，是责任主体对损害承担法律责任的基础与前提，如缺少这种因果关系，那么行为人就没有义务对损害负责。我国采用直接因果关系。

六．案例分析

案情1：

1991年2月9日，河北曲阳县农民杨志杰被县公安局认定为一起爆炸案的犯罪嫌疑人，仅凭部分口供被县公安局羁押。1992年10月曲阳县公安局以“侦查终结”，将案件移送到了保定检察院审查起诉，保定检察院发现种种疑点。1993年保定检察院以本案事实不清，认定犯罪没有直接证据，要求曲阳县公安补充侦查。但此后曲阳县公安局多次将案件移送保定检察院，保定检察院又一次次将案件推回曲阳县公安局。在7年时间里，杨志杰被关在曲阳县公安局的看守所里。1998年3月4日，杨志杰被保定检察院以爆炸杀人罪提起公诉。1998年4月7日开庭，1999年4月27日，保定人民中级法院作出一审判决：被告人杨志杰死刑，缓二年执行，剥夺政治权利终生身。被告人杨志杰提起上诉，1999年12月河北省高级法院以事实不清，证据不足，裁定撤消原判发回重审.此后，2003年6月，保定检察院决定不起诉，2003年6月6日，杨志杰被释放。2003年7月7日，杨志杰向保定检察院控告申诉处提出了国家赔偿申请，在申请中，要求国家机关包括曲阳县公安局、保定检察院、保定中级法院赔偿，赔偿内容包括：一、被无辜关押4478天的赔偿金221571.44；二、申诉上访以及材料打印费10万元；三、到70岁时的基本生活费5万；四、精神损害赔偿金50元；五、在全国各大报刊为他消除影响、恢复名誉、赔礼道歉。

问：

1、曲阳县农民杨志杰是否可以得到国家赔偿？为什么？

可以，因为国家机关及其工作人员违法行使职权侵害了公民、法人和其他组织的合法权益并造成损害的，受害人有请求赔偿的权利。（2分）

2、曲阳县农民杨志杰的妻子是否可以成为赔偿请求人？为什么？

不可以，根据国家赔偿法的规定，只有直接受害人人有权利，第六条 受害的公民、法人和其他组织有权要求赔偿。（2分）

3、曲阳县农民杨志杰应当依据什么法律提出赔偿要求？

根据国家赔偿法（1分）

4、曲阳县农民杨志杰应当向谁提出赔偿请求？为什么？

保定检察院和保定中级法院为赔偿义务机关。根据责任后置原则。根据赔偿法19条规定：二审改判无罪的，作出一审判决的人民法院和作出逮捕决定的机关为共同赔偿义务机关。（3分）

5、对于曲阳县农民杨志杰被错误羁押的，赔偿金221571.44如何计算出来的？

根据最高法院司法解释规定：确认赔偿法第二十六条关于“侵犯公民人身自由的，每日的赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算”中规定的上年度，应为赔偿义务机关、复议机关或者人民法院赔偿委员会作出赔偿决定时的上年度；复议机关或者人民法院赔偿委员会决定维持原赔偿决定的，按作出原赔偿决定时的上年度执行。（2分）

国家上年度职工日平均工资数额，应当以职工年平均工资除以全年法定工作日数的方法计算。年平均工资以国家统计局公布的数字为准。（1分）

6、曲阳县农民杨志杰可以通过何种程序获得国家赔偿？最迟何时可以提出赔偿请求？

刑事赔偿程序。（1分）第三十二条 赔偿请求人请求国家赔偿的时效为两年，自国家机关及其工作人员行使职权时的行为被依法确认为违法之日起计算，但被羁押期间不计算在内。（1分）

7、根据目前我国赔偿法的规定，曲阳县农民杨志杰提出赔偿请求中，何者得不到支持？

申诉上访以及材料打印费10万元；（1分）到70岁时的基本生活费5万；（1分）精神损害赔偿金50元；（1分）

案情2：

李某系私营企业服装厂厂长。1996年2月27日，李某因与他人发生经济纠纷而被当地西城区公安分局刑事拘留。3月9日，西城区人检察院批准将其逮捕。5月17日区检察院提起公诉。9月13日西区检察院对无罪判决提出抗诉。在市中级人民法院此案期间，市人民检察院撤消了抗诉决定。1996年11月30日，市中级人民法院裁定终止本案审理。服装厂因厂长被羁押，自1996年3月停产。1996年9月1日，西城区工商行政管理局以法定代表人涉嫌犯罪为由吊销了该厂的营业执照。李某被释放后曾就吊销营业执照一事提出行政复议申请，但市工商局维护了原决定。

问：

（1） 李某被羁押达9个月，如果他就此项提出损害赔偿要求，赔偿义务机关是谁？如果赔偿义务机关拒绝赔偿，他如何继续请求赔偿？

西城区人民检察院（责任后置）；可向西城区人民法院再提起诉讼予以裁决。

（2） 李某就企业被吊销营业执照造成的损失提出赔偿请求，赔偿义务机关是谁？可供李某选择的法定赔偿程序有哪些？

西城区工商行政管理局，可向赔偿义务机关提出赔偿请求，尤其先行处理，若其不接受不理睬时，再诉人民法院予以裁决。

（3） 李某能否针对问题1、2所述两项赔偿一并向法院提起赔偿诉讼？为什么？

不能。因为行政赔偿应先由李某向行政赔偿义务机关提出请求，由行政赔偿义务机关先行处理予以解决，当其不接受不理睬或有异议时，再向法院提起赔偿诉讼。

（4） 对羁押造成的精神损害，李某可以提出哪些赔偿要求？

李某可向西城区工商管理局提出对其服装厂吊销营业执照的赔偿请求，还可向西城区检察院、公安局错拘错捕造成其服装厂停产的赔偿要求。

（5） 李某能否就受羁押期间服装厂遭受的损失向相应的赔偿义务金钱赔偿要求？为什么？

不可以。根据国家赔偿法：行使侦查、检查、审判、监狱管理职权的机关及其工作人员在行使职权是错拘、错捕、错判的应在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响、恢复名誉、赔礼道歉。

（6） 李某可以通过什么确认致害行为违法？

国家赔偿法的规定。

（7） 介绍一下刑事赔偿程序的时间规定？

赔偿义务机关自收到申请之日起两个月内依本法给予赔偿，逾期不予赔偿或赔偿请求人对赔偿数额有异议的，可以自期间届满之日起30日内，向其上一级机关申请复议，复议机关应自收到申请之日起两个月内作出决定，复议不服可在收到复议决定之日起30日内向复议机关所在地的同级人民法院赔偿委员会申请做出赔偿决定；复议机关逾期不作决定的，赔偿请求认可自期间届满之日起30日内向复议机关所在地的同级人民法院赔偿委员会申请做出赔偿决定。

案情3：

1996年6月，杨某从某公司购进彩台50台，已付50%的货款，后发现有质量问题，拒付余款。某公司遂举报杨某诈骗，同年7月，区公安局决定对杨某拘留。审讯过程中，杨某不承认诈骗行为，被打成轻伤。经区人民检察院批准。杨某被逮捕。区人民检察院提起公诉，区人民法院判决杨某构成诈骗罪，并追缴赃物，50台彩电被法院拍卖共得款15万元。杨某不服提出上诉，同年9月中级人民法院改判杨某无罪。杨某决定对司法机关错误羁押、追缴行为和打伤的医疗费造成的损失提起赔偿请求。

问：

（1） 杨某是否可以得到国家赔偿？为什么？

可以；根据国赔法第十五、十六条行使侦查、检查、审判、监狱管理职权的机关及其工作人员在行使职权时侵犯财产权、人身权的受害人有权取得赔偿的权力

（2） 杨某的妻子是否可以成为赔偿请求人？为什么？

不可以；因为只有受害人死亡的其继承人和亲属才有权

（3） 杨某应当依据什么法律提出赔偿要求？

国家赔偿法

（4） 杨某应当向谁提出赔偿请求?为什么?

区人民法院责任后置原则

（5） 对羁押造成的精神损害，杨某可以提出哪些赔偿要求?

赔礼道歉、恢复名誉、消除影响。

（6）鉴于50台彩已被拍卖，所得款项应如何处理?

归还杨某50台彩电已付的50%货款，其余归还其公司

（7）对于杨某被错误羁押的，如何计算赔偿金?

上年度日平均工资乘以天数

（8）杨某可以通过何种程序获得国家赔偿?

行政复议、行政诉讼、一并程序

（9）根据目前我国赔偿法规定，杨某可以提出哪些赔偿请求?

错拘、错捕的误工费，50台彩电已付的50%货款，打伤的医疗费，对羁押造成的精神损害。

案情4：

王某系河南某棉纺厂业务员。1995年4月24日，王某为其所在棉纺厂订购棉纱，打电话与周口地区棉麻物资供应公司联系，双方在电话中约定：棉麻供应公司供给王某棉纱9吨，总价值25万元，货到付款。25日棉麻公司将货运到平顶山，因王某未按约定及时付款，棉麻供应公司逐将棉麻又运回该公司所在地郸城县。当天下午，在平顶山市，郸城县公安局工作人员将王某强行带到平顶山公安局，办案人员告知王某拿出15000元即可放人。4月27日，王某交不出钱，办案人员将其带回周口地区，28日将王某收容审查。5月9日王某的亲属向郸城县公安局交纳15000元，县公安局未开收据，当日将王某释放，王某被收容审查12天。

问：

（1）王某是否可以获得国家赔偿?为什么?

可以；因为根据国家赔偿法第三条，侵犯了王某的人生权。

（2）王某可以获得国家行政赔偿的途径有哪几个?

行政复议、行政诉讼、单独或一并三种

（3）王某仅就单独提出行政赔偿，违法行为的确认途径有哪几个?

（4）王某提出行政赔偿时，可以提出哪些行政赔偿请求?

15000元的赔偿请求，受审查12天的误工费

（5）对羁押造成的精神损害，王某可以提出哪些赔偿要求?

根据国家赔偿法第三条规定请求赔礼道歉

（6）本案中的赔偿义务谁?为什么?

郸城县公安局（诈骗行为）对没有犯罪事实的人错捕，作出决定的机关为赔偿义务机关。

（7）王某最迟何时可以提出赔偿请求而没有超过时效?

两年内

案情5：

1997年6月10日，某县治安联防队接到举报，某厂职工李某有盗窃嫌疑，当日下午，治安联防队队长带领联防队员到李某家中，在未出示任何法律手续的情况下，将李某带到联防队审查，李某否认自己有盗窃行为，遭到殴打并将右手打成轻伤，李某被迫承认有偷窃少量公私财物的行为。联防队将李某交给了县公安局，县公安局根据联防队的报告，作出了拘留15天和200元罚款的行政处罚决定并立即执行，李某不服处罚，委托其妻向县政府复议，县政府复议改为拘留15天复议决定，维持200元罚款决定，并继续执行完。李某来到律师事务所咨询，假设你是律师，请帮助回答下列问题。

问：

（1）李某是否可以得到国家赔偿?为什么?

可以。根据国赔法第三条，行政机关及其工作人员在行使行政职权时侵犯了公民的人身权时受害人有取得赔偿的权利。

（2）李某之妻是否可以成为赔偿请求人?为什么?

可以。国赔法第六条第二款受害的公民、法人和其他组织有权要求赔偿。

（3）治安联防队将李某打伤，谁是赔偿义务机关?为什么?

县公安局、治安联防队是委托组织

（4）对羁押造成的精神损害，李某可以提出哪些赔偿要求?

可要求赔礼道歉、恢复名誉、消除影响。

（5）李某可以通过何种途径确认致害行为违法和具体行政行为违法?

（6）李某可以有几种途径获得国家赔偿?

行政复议、行政诉讼、单独或一并三种。

（7）简单单独赔偿程序?

（8）根据目前我国赔偿法规定，李某可以提出哪些赔偿请求?

根据我国赔偿法第三条规定与第四条规定，李某可提出恢复名誉、消除影响和赔礼道歉的请求，可以对因拘留造成的误工费，和200元的罚款的赔偿请求，还可以请求诊治右手的医疗费。