徐才厚案侦查终结中国依法治国的深思

徐才厚被移送审查起诉

在结束一场关键的司法改革会议之际，中国共产党透露，其最高层军方人物之一承认收受了“数额特别巨大”的贿赂。

新华社昨日援引军事检察院的声明称，原中共中央军事委员会副主席徐才厚将移送审查起诉。他由此成为被国家主席习近平清除的职位第二高的官员。

徐才厚认罪的消息与中共中央第十八届四中全会的报告全文同日发布；360多名高层领导人每年秋天举行这样的全会，以确定下一年的工作重点。

尽管宣布一名高层党员在腐败调查中落马，但四中全会报告似乎表明，在加强法治方面进展甚微。

去年的全会发表了一份涉及面较广的经济改革议程，展示习近平成为自邓小平以来中国最雄心勃勃、最有影响力领导者的决心。为此，此前外界抱有较高的期望，认为今年的全会将启动潜在影响深远的司法改革。

但分析人士发现这份报告的内容令人失望。

“我没有（从本届全会）看到任何新的东西，”北京中国人民大学政治学教授张鸣表示。“它把太多的重点放在党的领导上，而不是强调党或党员必须遵守法律。”

诺丁汉大学中国政治专家曾锐生(Steve Tsang)补充说，全会报告似乎是“对所谓法治原则的笼统重述”。“这不是你我所理解的法治，”他表示。“这是在党的领导下加强司法运行、同时压缩地方一

级滥用空间的问题。”

在敏感的案件中，判决将继续由党的官员指导。但为了减少地方当局插手比较普通的审判，全会报告表示，法官和检察官应当由省级机关招聘和提拔。中国最高法院还将设立巡回法庭。

其他司法改革包括周一提交中国全国人大审议的减少死刑罪名的刑法修正案。

不过，一些评论人士表示，他们对于宪法保护未能得到足够强调感到失望。

“全会的决定回避了一些关键问题，”曾担任有影响力的党校理论刊物《学习时报》副编审的邓聿文表示。“如果一位公民认为某事是违反宪法的，并希望把此事告上法庭，目前没有（这么做的）任何机制。建立宪法法院是非常重要的。”

报告也没有透露有关周永康命运的任何信息，作为党内最高权力机构——中共中央政治局的前任常委之一，周永康是迄今落马的最高级别官员。党在7月宣布，周永康正因“严重违纪”（通常是指腐败）接受调查。

依法治权不能缺席中国法治

执政党四中全会业已落幕，从会后发布的全会公报来看，与会前对依法治国的普遍期待相比，落差不少，社会不乏失望情绪。

这是执政党首次将依法治国作为全会主题，同时也提升了社会的期望。会前不同管道的信息，有意无意地暗示全会审议的《全面推进依法治国的决定》或将会有意外惊喜。客观而言，会议聚焦依法治国，

本身显示执政党已经意识到法治问题对执政的重要，但若仅从公报内容来看，对执政党真正依法治国的诚意却需要打个问号。

从文本来看，公报在依法治国的表述和具体制度建设方面不乏亮点，如提出依宪执政和依宪行政；建立重大决策终身责任追究制度及责任倒查机制；建立领导干部干预司法活动、插手具体案件处理的记录、通报和责任追究制度；最高人民法院设立巡回法庭，探索设立跨行政区划的人民法院和人民检察院，探索建立检察机关提起公益诉讼制度；把法治建设成效作为衡量各级领导班子和领导干部工作实绩重要内容、纳入政绩考核指标体系，把能不能遵守法律、依法办事作为考察干部重要内容，等等，都是过去没有的。但公报缺失了两个最关键的内容——执政党和政府必须在宪法和法律的框架内活动，及建立违宪审查机制。

依法治国的核心是依法治权和依法限权，依法保护公民基本权利，而前者对中国而言尤其重要。无论在民主社会还是非民主社会，官员实际拥有的权力总要高过一般民众，而中国由于一党执政，且执政缺乏民主基础，因此在此条件下推进依法治国，就首先要做到依法治权和依法限权，且首要针对党权，使党对权力的行使严格受到宪法和法律的规制。否则依法治国就是一句空话。

在中国，判断依法治国是否得到真正能落实有三个标准：一是确立宪法和法律在国家政治生活中的最高权威，执政党和政府必须在宪法和法律框架内活动，宪法和法律应该载明这点，而非仅仅作为党的政策宣示；二是为此要建立司法审查机制，以监督执政党和政府落实

宪法和法律；三是将宪法规定的公民基本人权通过立法具体化。 第五代领导人还对宪法的权威做过相关表述，但现在公报未置一词，可以说是从过往的立场后退；对于第二点，虽然公报提出要健全宪法实施和监督制度，完善全国人大及其常委会宪法监督制度，健全宪法解释程序机制，但宪法监督制度是否包含违宪审查制度，有待随后公布的《决定》来确认；只有第三点，公报有比较完善的表述，提出要加强重点领域立法，加快完善体现权利公平、机会公平、规则公平的法律制度，保障公民人身权、财产权、基本政治权利等各项权利不受侵犯，保障公民经济、文化、社会等各方面权利得到落实。 有鉴于此，有舆论认为，四中全会的所谓依法治国是要确立一党治国，依法治民的格局，这个概括未必完全贴切，却反映了部分舆论尤其是自由派人士的看法。他们对依法治国的悲观实则是对执政党建设法治国家的不信任，而公报正好印证这一点，即在中共专政之下，不可能有真正的法治。

执政党提倡依法治国，建设法治中国，于是人们按照执政党的逻辑，将依法治国与法治等同起来理解，严格来说，这两者并不完全是同一概念。依法治国虽然所“依”的是法，但它暗含着有一个执法主体，即谁来依“法”治国，显然，这个“谁”在现实中只能是执政党及其领导的政府。对此，中共倒也没有回避，公报就指出，依法治国是党和政府依照宪法和法律来治国理政。所以，若依法治国有一个握有法律解释权的主体，则还是难逃人治之嫌。而法治从字面上来理解，至少没有一个高高在上的主体，持“法”治理，执政党、政府和其他

社会主体一样，在法律下都是平等的，没有高低之分。

这么说并不是要否定依法治国的价值。比起人治来，依法治国自是前进了一大步，依“法”治理，特别是当法为良法时。考虑到中国的实际情况——这也是此次公报确立的依法治国的一个原则——可以将依法治理的权力赋予执政党和政府。理论而言，依法治国不仅包括依法治民，也包括依法治官——就是说，官具有两面性，他既是治理主体，同时他也要像民一样遵守法律的要求，是治理的客体，不能因为是官员就无须守法。但鉴于中国各级官员的滥权特别严重，若没有一个相对强大的权威去推动，是很难使他们遵守法律的。因此，在这一程度上而言，执政党和政府作为依法治理的主体具有一定的逻辑自洽性。

但这也说明，在中国，无论从理论还是现实来看，依法治国最重要的是治官、治权而非治民。而包括执政党党权在内的一切公权力，都要遵守宪法和法律，在宪法和法律下行使治理权力。这同党的领导并不矛盾。既然党领导人民制定和实施宪法与法律，党也就应该带头成为遵守宪法和法律的模范，依据宪法和法律行使执政权力，各项方针政策要合法，领导人不能有超越宪法和法律的特权。必须有这样的理念，并将之作为默认的前提写进宪法。否则，难以做到依法治国理政。

公报为此提出了建立权力清单制度，但该制度不能仅针对行政机构，而首先是要针对执政党。换言之，需要为执政党在具体的执政行为中，划一条权力边界，边界之内的权力可以行使，边界之外则不可

以。划分权力边界的最好方式当然是制定一部基本法律，来规制执政党和政权的关系，但考虑到目前出台这样一部法律的难度太大，几乎没有可能性，可以中共党内法规的方式来出现，待条件成熟时再过渡到国家的法律。

而且无论人们对依法治国做何理解，它都必须包含着司法审查的内容在内，建立司法审查制度的目的，是保障宪法和法律权威，使一切公权力在宪法和法律下活动。否则宪法不可诉，政府的抽象行为不为法院受理，依法治国就是残缺的，不完整的，执政党和政府的权力也就不可能受到实质限制。要对执政党和政府的政策、行为、领导人的讲话以及国家法律进行合宪性审查，就内在地要求宪法应该独立，公报虽然提出要建立这方面的制度，对领导干部干预司法有一定约束，但还不够，至少是要明确法官有不受干扰的审判权。

另一方面，对官员和公权的限制与对公民权利的保护，是一体两面，没有对前者的限制，就不可能有对公民权利的保障；反之，如果不能很好地保障公民权利，亦无法有效限制公权力。宪法尤其发挥其独特和重要作用。正如一些宪法学者所言，作为国家的根本大法，宪法是最基础的，其原则和法条，反映的是社会的基本共识。从中国的情况看，执政党领导人民制定宪法，实际是通过宪法和人民就社会治理的基本问题达成共识，在这一意义上，宪法应是一项社会契约，是执政党对人民的一个承诺。依宪治国，就是将定立的承诺兑现，将宪法已经规定的公民基本权利，通过具体的立法和执法来实现，而非只停留在宪法文本上。

社会对四中全会公报的反应，比照三中全会，有些类似，三中全会公报出来后，社会反应一度也是失望，但一待全面改革的决定出来，一扫舆论悲观之基调。人们现在也期待有这个变化，但很可能本次全面推进依法治国的决定不会给社会惊喜。一个原因在于，若决定包含上面所指出的几点，不可能不在公报中阐明。但对执政党来说，更艰难的挑战并非社会对依法治国的失望，而是落实公报已做出的部署，公报所展示的依法治国进步虽然有限，但若能得到不折不扣落实，至少能部分遏制官员权力，也将是不小的进步。

中国依法治国的阻力与目标

中共十八届四中全会将审议习近平总书记主导下形成的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》,详细描绘法治中国新图景。

习近平的依法治国观的形成

认真梳理一下中国改革开放期间逐步形成的依法治国理论，和习近平从主政浙江期间首次明晰化的“依法治省”政治理念，其法治观基本上可以清晰地概括为：党的领导、人民权利和依法治国的统一。最近他又增加提出了“德主刑辅”，法治和德治的统一。这些观念貎似有一定的矛盾性，但用阶段目标和长远目标的发展观去理解，就能基本理清脉络。

依法治国的观念，最早来自法学界。1978年中共十一届三中全会以后，法学界总结文革教训，提出了限制权治、祟尚依照法律规则治国的思想。1979年9月，法学家李步云、王德祥和陈春龙发表了《论

以法治国》文章，从观念更新和制度变革两方面，详细论述了应当在中国实行以法治国的方针。

此后，中国政治高层致力于经济建设中心，政治领域和法学领域关于治国方略的研究基本停顿，全国人大立法偏重于刑事法和商法，建立市场经济法律体系，政治理论的探讨和研究也一直没有很好的开展。

1996年，中共十四届六中全会通过了《中共中央关于加强社会主义精神文明建设若干重要问题的决议》，开始第一次出现了依法治国的提法。决议中阐述了社会主义精神文明建设与民主法制建设的关系。随后，中共浙江省委提出了依法治省的目标要求。11月2日，浙江省人大常委会作出了《关于实行依法治省的决议》。其渊源动因，就是“认真学习了党的十四届六中全会《精神文明建设若干重要问题的决议》，认为实行依法治省，是贯彻落实中央提出的“依法治国、建设社会主义法制国家”方针的坚实步骤，也是加强社会主义精神文明建设的重要保证。

1997年9月，中国共产党第十五次全国代表大会在北京召开。将依法治国的方略提升到国家层面。大会报告中高度概括了依法治国的基本内涵：“依法治国，就是广大人民群众在党的领导下，依照宪法和法律规定，通过各种形式和途径管理国家事务、管理经济文化事业、管理社会事务，保证国家各项工作都依法进行，逐步实现社会主义民主的制度化、法律化，使这种制度和法律不因领导人的改变而改变，不因领导人看法和注意力的改变而改变。”最后这句话，明显来自于

邓小平。

2000年，浙江省委作出关于进一步推进依法治省的决定。2002到2007年，习近平主政浙江，先后任省委副书记、代省长，浙江省委书记、省人大常委会主任。在浙江工作三年后，2005年初，习近平在省委提出了“法治浙江”的理念。他亲自主持“法治浙江”重点课题，先后深入基层40多个乡村、社区和单位开展专题调研。2006年浙江省委作出了建设“法治浙江”的重大决策，颁布《中共浙江省委关于建设“法治浙江”的决定》，“法治中国”在省域层面开始大胆实践与探索创新。习近平2007年2月3日在浙江省十届人大五次会议闭幕的讲话中说：“和谐社会本质上是民主法治的社会。只有不断推进人民民主，提高法治化水平，才能确保发展健康安全、人民安居乐业、社会安定有序、国家长治久安。”

中共十八大之后不久，2012年12月，习近平在《首都各界纪念现行宪法公布施行三十周年大会讲话》中说：坚定不移走中国特色社会主义政治发展道路、不断推进社会主义政治制度自我完善和发展的高度，提出坚持依法治国、依法执政、依法行政共同推进，坚持法治国家、法治政府、法治社会一体建设的思想。

2013年2月23日，中央政治局就全面推进依法治国进行第四次集体学习。习近平强调，全面建成小康社会对依法治国提出了更高要求。要全面推进科学立法、严格执法、公正司法、全民守法，坚持依法治国、依法执政、依法行政共同推进，坚持法治国家、法治政府、法治社会一体建设，不断开创依法治国新局面。他强调：中国已经形成了

以宪法为统帅的中国特色社会主义法律体系，我们国家和社会生活各方面总体上实现了有法可依，这是我们取得的重大成就。

2013年11月，十八届三中全会通过《关于全面深化改革的决定》，60条决定中，有5条专门涉及到八个方面的法律问题。第一个内容就是落实宪法和宪政问题。第二个内容就是行政执法的改革问题。第三个内容就是司法独立问题。第四个内容是司法方式改革问题。第五个内容关于人权保障。第六，废除劳教问题。第七，完善法律援助制度。第八，强调了加强和完善律师队伍。

这次的十八届四中全会，将近二十年来依法治国的探索，直接上升为中央全会的主题。这在中共执政65年历史上是破天荒的。 依法治国应厘清权治和法治的矛盾

依法治国是一个很庞杂的命题。中共十一届三中全会后，中共就汲取文化大革命的惨痛教训，逐渐形成并提出了“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”的治国命题。这十六字方针其实包含了“依法治国”的基本精神。

但是，在中国三十年大举立法，产生了近300部法律，基本做到“有法可依”的情境下，“有法必依、执法必严、违法必究”这三项内容却一直被损害和违反。甚至出现了法治的倒退。滥用法律工具为“权治”张目的事例大量出现，出现了以“法治”面目出现的人治，“法治”变成了有权的人“以法治你”、“以法治百姓”的变种工具。权治一直在扭曲法治，“法治、依法办事”，都成了掩盖权治的漂亮口号。

最典型的大实话，是前重庆市公安局长王立军说出来的： “把政治变成法制，这是我们的强项。如果他要把法制过程当中的问题变成案子，咱们搞了这些年案子，他行吗？搞政治我们只有一半的主动权；进入法制轨道，我们就有了全部主动权；要把这事变成案子，他就是观众了。”重庆的打黑，表面上都是依法办事的。有侦查，有起诉，有辩护，有开庭，有上诉，全部是按照《刑事诉讼法》来的。但是，是实质，又是赤裸裸的“人治”。“法治”只是外衣。在全国，只有重庆这样全面地摧毁了民营企业的基础。打出了那么多“民营企业黑社会”。法院、检察听公安的，公安听书记的，一个人的权力，可以让一个直辖市翻江倒海。让全市人民回到红色海洋。薄、王下台，重庆马上变了基调。这就是非常典型的“人治”例子。没有“法治”的稳定和理性的基调，而是一种狂热的运动。但是，由于表面上走了法律程序，司法各个环节的人，都被错案共同责任裹挟绑架，集体都有了责任，所以重庆的冤假错案，无法及时平反。

市场经济就是法律经济。在中国的国有经济主导的模式下，过去主导市场、担任市场裁判员的政府，已经不只是“守夜人”，而是经济竞争的直接参与者，是一个营利性的“政府大公司”，自己直接卷入盈利活动，成了交易的一方。国有土地的出让，矿山资源的占有，媒体业的政府垄断，国有公司的交易行为，政府都成了利益相关方，而不是超脱的裁判员。

这种现实，导致必须要在政府和企业之间，有一个独立、客观、超脱的裁判。和一套衡定的治理标准。这就是法律，就是独立的法庭。

政府不能在出让土地时，是卖方，在发生土地买卖纠纷时，自己又成为法官，判自己有理。这就需要独立的法院、能够超脱地、不受影响地、审判政府的法院。需要有独立的事先制订法律规则。不能让政府随心所欲地在事中、事后去解释法律，不能让政府自己担任自己的法官。要让法院在审判时，有一个稳定的事先明确的标准。企业、政府、法院，都要无条件地遵守。这就是按照规则治理，而不按照权力治理。 不因权废法，不因人废法。只有这样，市场经济的铁的法则，才能建立，公平竞争的秩序才能维护。这就是法治的基本含义。市场经济的环境。产生了对法治的强烈需求。十八届四中全会要制订的依法治国的方略，就是在这样的背景下，顺势而为。

习近平依法治国观的核心内容

习近平的依法治国思想，是从地方到中央，局部到全局，逐步形成的。这次全会如果通过决定，将会成为全党的意志，也将迅速成为指导政府和司法机关行为，引导全国人民思维和行为模式的国家意志。因此，知道其内涵，理解其真实的含义和特征，是很有必要的。 中国国家主席习近平构想的“依法治国”含义是什么呢？全会《决议》公布以后，应该会有一个比较明晰的轮廓。从他最近的一系列讲话中，其实也已经展示了基本的精神。

他说：“坚持党的领导、人民当家作主、依法治国有机统一，这是全面推进依法治国的重要指针。”“坚持中国特色社会主义政治发展道路，关键是要坚持党的领导、人民当家作主、依法治国有机统

一。”“我们党的政策和国家法律都是人民根本意志的反映，在本质

上是一致的。党的政策是国家法律的先导和指引，是立法的依据和执法司法的重要指导。”“宪法是国家的根本法，坚持依法治国首先要坚持依宪治国，坚持依法执政首先要坚持依宪执政。”“凡重大改革都要于法有据，确保在法治轨道上推进。”“坚持和完善人民代表大会制度，必须全面推进依法治国。发展人民民主必须坚持依法治国、维护宪法法律权威，使民主制度化、法律化，使这种制度和法律不因领导人的改变而改变，不因领导人的看法和注意力的改变而改变。”“坚持依法治国和以德治国相结合，把法治建设和道德建设紧密结合起来，把他律和自律紧密结合起来，做到法治和德治相辅相成、相互促进。”

概括这些讲话，四中全会将要倡导的法治的基本含义是：1、依法治国将加强和改进党的领导和主导，党的意志要通过制订法律来实现；2、人民主权和政党意志的高度一致，认为党代表了人民的根本利益，坚持了党的领导，就是坚持了人民主权；3、法律至上，宪法至上，党和政府等一切权力机构，都要在宪法法律的范围内活动，把权力关进法律规则的笼子。4、改革要在法律框架内进行，行为要于法有据，行事要有法度。5、法治和德治并用，德主刑辅，德治为体，刑治为用，相辅相成。

可以看出，这些基本思想，尚没有完全理清和正面解决“权治”和“法治”的矛盾问题，政党意志和法律意志如果发生冲突，由谁最后决定的问题，法律的权力属性因素被突出，规则因素尚无明确的保障。但是，这种务实的从今日中国国情出发的渐进式的法治，在当前

中国是最为现实的、能够为全党接受的将国家带向法治的一种阶段性目标方法。

依法治国的长远目标和现实阻力

法是人的意志。法的适用也要靠人，徒法不足以自行。因此，法治也离不开人的主观能动性，“法治”本质上也要靠“人”去“治”。从这个角度看，法治也是人治。那么，权治和法治，人治和法治，最大的区别是什么？有三大特征。

第一个特征，法治是多数人之治，法律是大家合意的表示，全民意志的表示；而人治是一个人的意志，凭批示，我这个领导要怎么办就得怎么办，这就是人治。多数人之治和个人之治，都是治理，但意志来源和代表性不一样。这是法治和人治的最重要的区别。

第二个特征，是事先之治还是事后之治。法治是按照事先建立的法律规则进行法律适用，“十二铜表法”，“商鞅立信”，都是事先立了规矩，向社会宣告颁布，令出必行。包括立法者自己，也要坚决遵守，这都是事先立法。而人治是事后立规，便宜行事。发生事件之后，再随机出台处理原则，随势而为，政策治国，跟着社会状况，随时变化。

第三个区别是理性之治，还是运动之治。法治是将矛盾带上法庭，理性管理国家。让国家按照秩序，以法治的渠道来解决，稳妥而衡定。而人治是搞运动，像到处游行，把嫌疑人拉到广场上宣判，公开处理大会，一下子从重打击，一下子从轻放过。我们强调法治，就是要限制那种不受制约的随心所欲的权力。即习近平多次说的把权力关进制

度的笼子。

依法治国，包括用法律规则治国，用已经形成的成文法原则和规则治国。用法律的头脑、法律人的思维治国。规则是事先制订的，任何即时的权力都要遵守法度，这就必然会制约权力。对权力的限制，限制的方法，必将成为今后中国法学界政治界反复争议的焦点问题。当权力和法律冲突时，政治家能够收敛权力，而服从规则。这就是法治的长远的目标，不可能一蹴而就。

现在先将依法治国这个概念完整地呈现，上升为执政党的全党意志和目标，是革命党向执政党转型的重要战略步骤，本身就是一种历史性的进步。习近平总书记的大多数构想，在法律强势控制的基础上，能够逐步实现。余下的问题，在深化改革中，再一步一步改进和消除，通过制度设计，慢慢解决。(分享自：财经新闻 http://news.cngold.com.cn)