中华女子学院法律系教授刘明辉解析"特别规定"

中华女子学院法律系教授刘明辉解析“特别规定”

弥补用人单位“性别亏损”是关键

1988年7月21日国务院发布《女职工劳动保护规定》，24年后又出台《女职工劳动保护特别规定》，其背景和意义是什么？

中华女子学院法律系教授刘明辉认为：“特别规定”跟上了改革开放的步伐，满足了女职工及其单位的一些需求，在与国际接轨方面也有明显进步。

最大亮点

明确企业在性骚扰中制止责任

记者：请你介绍一下，“特别规定”的亮点有哪些？

刘明辉：第一，也是最大的亮点是“特别规定”第11条增加了一项新制度：“在劳动场所，用人单位应当预防和制止对女职工的性骚扰。”其中的“应当”一词表明这是一种强制性规范，用人单位只要违反此项义务，就应当承担相应的法律责任。

这是女职工期盼已久的一项法律制度，堪称保障女职工人格尊严和工作环境权的一项重大突破，填补了国家性骚扰立法的一项空白。首次在劳动法领域确立此项制度，在法制建设历程中具有里程碑意义。

第二，1988年的规定在正文中列举了女职工禁忌从事的劳动范围，“特别规定”将女职工禁忌从事的劳动范围放在附录加以列示。这是一项立法技术，便于以后及时修订以保证与时俱进，可以促使女职工更好地履行繁衍健康后代的天职。

第三，扩大了孕期和哺乳期禁忌从事的劳动范围。与原规定相比，“特别规定”突出保护孕期和哺乳期的女职工。例如，增加规定女职工在孕期和哺乳期禁忌从事“非密封源放射性物质的操作”。

第四，将产假增加8天，且明确了流产假天数。之前对于流产假的具体天数鲜有人知，在实践中各用人单位掌握的休假时间长短不一。

第五，对于女职工怀孕、生育、哺乳期的工资规定跟上了改革的步伐。一方面把“基本工资”变成了“工资”，另一方面，把带薪产假明确为“生育津贴”。

随着工资改革的逐步深入，基本工资所占比例越来越低，通常不足1/3。此次修正取消了“基本”二字，提高了对“三期”女职工的保护标准。

《关于女职工生育待遇若干问题的通知》规定：“产假期间，工资照发。”随着“企业发产假工资”变革为“生育保险费社会统筹”，“特别规定”对参加生育保险女职工和未参加生育保险女职工的产假期间待遇和相关费用支出分别作了规定。

第六，加大了对于用人单位违反女职工劳动保护行为的处罚力度。

与2011年修正的职业病防治法相衔接，对于安排孕期、哺乳期女职工从事接触职业病危害的作业或者禁忌作业的用人单位，将《劳动保障监察条例》规定的罚款标准“1000元以上5000元以下”，提高到“5万元以上30万元以下”，这就加大了处罚力度。

最大问题

地方利益恐会影响规定落实

记者：“特别规定”在执行中会遇到哪些问题，比如用人单位是否能够很好执行、相关部门的监管是否能到位？

刘明辉：“特别规定”在执行中会遇到的最大问题来自地方的某些规定，地方政府往往优先考虑地方利益，一方面“肥水不流外人田”，另一方面唯恐城市人口容积过高，因此便出现了对外来女工的歧视性规定。

自2012年1月1日起，北京市允许外地人参加生育保险，为其他地方做出了榜样，赢得女职工和企业双方的好评，值得推广。

目前，用人单位参差不齐，在国企、事业单位和政府部门，“特别规定”落实相对容易。但是，在私企就有难度了。按照目前过少的编制，监管也很难做到位。

比相关部门监管到位更重要的是，尽快改变阻碍生育成本社会化的制度，让用人单位不再有“性别亏损”，并且出台更多的奖优罚劣措施。

清除障碍

生育保险应面向所有女性

记者：对落实“特别规定”你有何建议？

刘明辉：针对用人单位动用手段致怀孕妇女辞职的现象，建立推定解雇制度，在员工被迫辞职的情况下，裁决复职或者赔偿。

结合我国实际情况，建议在司法解释中增设：推定解雇是指由劳动者被迫或者被引诱辞职的行为推导出用人单位有辞退的故意，因而认定劳动者的辞职行为，属于用人单位不公正辞退的一种方式。此种辞退方式的内涵是用人单位变相辞退劳动者。应依照劳动合同法的规定，或者继续履行劳动合同，或者让劳动者获得双倍的经济补偿金。

记者：女职工在维权过程中会遇到哪些困难或障碍？

刘明辉：我曾经提供法律援助的一个外来女邬某，在北京的一家单位上班，却不得不委托其户籍地上海的某劳务派遣公司，为她办理了生育保险手续。邬某在产后从上海的生育保险基金中领取了1.3万余元。而绝大多数外来女自付生育费用。

可见，这类将生育保险与户口挂钩的地方规章将外来女排除在外，已经构成了对外来女的就业歧视。例如，很多单位暗箱操作只要男生，有些单位要了女生却有附加条件：“3年内不得怀孕”、“5年内不准生育”。

26岁的李某拒签这种“不平等条约”，但是她跑了许多单位却处处碰壁。一位公司老总直言不讳地告诉她，你这种年龄是“不受欢迎的年龄”。你想想啊，女性到了这个年龄，结

婚生育迫在眉睫，工作没多久就要谈恋爱、成家、生孩子、休产假，工资还得照发，用人单位何必找这个麻烦？反正年轻人多得是。

可以想见，把“工资照发”改成生育保险基金支付，用人单位的态度就会有所转变。 有人担心生育保险不与户口挂钩会增加大城市医疗机构的负担，这可以理解。但关键在于如何制定解决方案，不能因为法律变革吸引外来女留在城市生育导致医院不堪重负，就剥夺外来女本应享受的生育保险权利和平等就业权利，而应当通过国家财政转移支付等手段增加医疗设施和医务人员，化解此项变革的负面影响。

更值得关注和期待的是，生育保险应该由现在的只面向职业女性发展成面向所有的女性，上升为福利性、普惠性的保险，这才是它的法律方向。

可见，生育保险不与户口挂钩，这仅仅是公平的底线。

记者：保障劳动妇女的各项权益还需要做哪些工作？

刘明辉：督促地方取消与社会保险法相抵触的规定，让所有女职工都能享受生育保险。 其次，推动政府采取“暂行特别措施”———政府为了加速消除就业歧视以实现实质性平等，而在一定时期内采取的特别保护弱势就业群体的措施。

联合国消除对妇女歧视委员会高度重视“暂行特别措施”。发达国家通常采取“严格配额制”、“优先选择制”和财税扶持弱势性别群体就业等措施，鼓励企业做平等雇佣的表率。 例如，韩国对被评选为优秀平等雇佣女性的企业颁发“男女平等雇佣机会认证标志”，允许其在三年内使用这一标志，并在政府采购时享受加分优惠及财政方面的各种优惠。 此外，建议地方政府对主要负责人就平等就业目标的实施情况进行年度考核，将考核结果作为政绩评定的核心标准。对于其所辖区域出现影响恶劣的就业歧视事件，也实行“一票否决制”。同时，地方政府有权要求其所辖区域的单位定期提交雇佣情况报告，经审核后据此列出反就业歧视领域的优劣名单并予以公示。

最后，帮助地方政府、人力资源和社会保障部门出台实施细则，建议在《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四) 》中增加对“特别规定”的解释。