浅谈国际私法上的最密切联系原则

政法行政

２００９．７（中旬刊

）

浅谈国际私法上的最密切联系原则

邵

中图分类号：D913

毅马辰雪

江苏·南京

２１００２４）

文章编号：1672-7894（2009）20-238-02

（南京师范大学法学院

文献标识码：A

摘要最密切联系原则现如今已在国际上得到了广泛的应起,共同构筑了现代的国际私法体系,成为支撑现代国际私法学的两大支柱。

用，在我国也得到了法学界的承认，在相关立法中被运用。作为当代国际私法最重要的法律适用原则，其在维护正义，保障法律灵活适用等方面显示出了极大的优越性。本文从最密切联系原则的产生说起，分析了我国适用最密切联系原则的现状，并对未来的相关立法做出了建议。

关键词

国际私法

密切联系原则“法学”

2最密切联系原则在我国的适用情况

2.1最密切联系原则在我国的适用

我国在国际私法立法方接受了最密切联系原则，现行的相关规范散见在《合同法》、《民法通则》、最高院《民通意见》、以及《海商法》等多部部门法中。其中，运用最广泛的是关于合同的法律适用问题。2.2我国适用最密切联系原则的“中国特色”2.2.1内容多样、范围广泛

根据上述分析我们可以看到最密切联系原则在我国的涉外合涉外婚姻家庭、解决营业场所与国籍冲突、区际冲突等领域都有同、涉及。2.2.2层次多重

我国在《民法通则》、《票据法》、《海商法》等多部全国性法律中对最密切联系原则的适用做出规定，同时在有关部门颁布的司法《关于贯彻解释中也有相应的规定，如1988年最高人民法院发布的执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》中关于解决国籍冲突问题的规定。无疑，全国性立法与司法解释互补的双重互补层次是我国适用最密切联系的一大特色。2.2.3原则性规定与灵活性规定兼具

是确定最密切原则性规定主要是指特征性履行。特征性履行，

联系地的根据，就是说判断哪一地点与合同有最密切联系，要根据双务合同的本质特征来确定。而灵活性规定主要是针对法官的自由裁量权而言的，从形式上讲,其表现在我国在确定最密切联系的有条件的法官自由裁实践中采取的三种形式：完全由法官自由裁、量和法律直接推定。“这样的做法一方面体现了我国立法实践中的国情,也考虑到了司法实践的需要。由于法官在以上三种方式中地位不同它们被此结合,互为补充,各显所长,更有利于充分发挥最密切联系原则的作用。”

最密切联系原则，又称“最重大联系原则”“最重要意义联系原、则”,是指在处理某一涉外民事法律关系或案件时，全面衡量有关连结因素，通过质和量的分析，找出与该法律关系或有关当事人最直最本质和最真实的法律加以适用的原则。接、

作为对带有强烈的死板、呆滞色彩的传统冲突法规范的一种变通，最密切联系原则在许多方面显示出了优越性，是国际私法发展史上的一座里程碑。

1最密切联系原则的概述

1.1最密切联系原则产生与发展

最密切联系原则作为一项被广泛采用的国际私法原则，诚然不是一蹴而就而是有着其自身的发展过程的。

一词，最早可追溯到1880年英国学者韦斯特来“最密切联系”

克所著的《国际私法论》中所提及的“最真实联系”（TheMostReal）。但是大多数学者都认为最密切联系原则的思想渊源应Connection

“法律关系本座说”。萨维尼认为，每一法律关系，追溯到萨维尼的

根据其自身的特性，都与某一“法域”相联系，而其联系的所在就是该法律关系的“本座”。要在某一法律关系上达到适用法律的一致“本座”为标志而确定的法律制度。性,就必须适用以

使得最密切联系原则真正拥有较广泛的影响力还要归功于20世纪中后期美国的一系列立法和司法实践。这些实践以“奥廷诉奥和巴布科克诉杰克逊案”的影响力最大。两起案件的主审富廷案”

德法官在审理中明确主张适用与案件有最密切联系的法律。这一主张使得传统的美国冲突法理论发生动摇，而“最密切联系原则”的主要倡导人里斯（Reese）教授也正是在研究了这两个案例以后，编纂了美国《第二次冲突法重述》，以最密切联系理论取代了传统的以既得权学说为基础的法律适用原则，这标志着最密切联系原则的正式确立。

1.2最密切联系原则的地位

最密切联系原则的出现是冲突法发展的必然结果，其以公正解决法律冲突为基础，在一定程度上维护了法律的稳定性权威性，对国际民商事秩序的维护起到了较大的积极作用。

最密切联系原则的广泛适用改变了传统局面也使得传统冲突法律融入了灵活性的特点。因此,该原则被认为和意思自治原则一

3我国适用最密切联系原则的缺陷

3.1最密切联系原则在我国的使用过程中所存在的问题3.1.1法官的自由裁量权过大

法官的自由裁量应当是通过客观分析与权衡来确定的，而非主观推断的结果。但是，对于自由裁量权使用时应遵循哪些“法律选择的原则”和考虑哪些“客观的联系因素”，我国立法尚未做出具体规定。在这种情况下，冲突法规范的稳定性和公正性就完全依托在了法官的身上。

当前我国司法人员的素质参差不齐，法律监督机制不够完善，公民的法律意识还较为淡薄，司法腐败现象也不同程度的存在着。所以，在国际私法中，对法官的自由裁量权的规定应适当加以限制。3.1.2“特征性履行”的推定方法所涉范围太狭窄

最高人民法院于1987年发布的《关于适用〈涉外经济合同法〉

（下转第285页）

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化。而公安院校图书馆是公安民警终身教育的重要基础，图书馆所提供的服务也应与时俱进，从简单的信息提供向知识服务转变，以满足读者对知识的渴求。1.4良好的沟通素养1.4.1正确认识服务沟通

沟通是服务的保证，沟通对高校图书馆读者服务工作具有重要的现实意义，合理的沟通促进读者满意程度的提高。必要的沟通是构建高校图书馆与读者关系的信用基础。

尊重和信任是平等沟通的前提。以人为本，读者第一，是图书馆的服务理念，但在图书馆的规则中常见对读者的要求，却少见对尊重读者的人格、尊重读者读者的承诺。馆员应当真诚关爱读者，的需求，平等地满足每个读者的需求。1.4.2提升沟通感染力

仪表风度美是友好沟通的润滑剂。流通馆员要注重将良好的职业素质以美好的仪表风度表现出来，以整洁端庄的服饰打扮、大方得体的言行举止、热情亲切的服务态度、自信饱满的精神面貌，于无声中传达对读者的接纳和尊重，体现流通馆员的职业风范，从而使读者产生好感和信任。1.4.3培养良好的沟通素质

倾听、反馈、表达流通馆员要学会沟通的临场发挥技巧：观察、仅有理论感受是不够和控制情绪。流通馆员要切实掌握沟通艺术，

的，必须在实践中锻炼提高沟通能力。流通馆员可以通过切身经历，吸取经验教训；也可以向资深馆员请教与读者沟通的心得体会；也可以通过情境训练法，在心中演绎实际工作中出现的情形，有意识地进行角色转换，从读者的角度来看事情，感同身受读者的处境、心态和反映，从而学会如何控制局面，实现良好的双向沟通。

理论探新

书馆各项服务职能任务的。我们正处于一个信息时代，新专业、新如果不学习，就难以在此立知识不断出现。身处文化知识的殿堂，

足。因此，每个图书馆员，必须具备一定的知识修养和专业修养。怎么办？一句话，就是既要向书本学习，也要向实践学习，向身边的同事学习。加强在职人员的终身教育已是刻不容缓的任务，应该鼓励、支持在职图书馆员在做好本职工作的前提下，通过参加自学考试或在职读研究生等方式，丰富自己的专业知识，以适应时代发展的需要，进而不断提高图书管理人员的科学文化水平和专业技术水平。另外图书馆作为教学和科研服务的学术性机构，承担着信息研究、信息开发等职能，必须有科学研究工作做先导，这样才能保证事业的兴旺发达，才能提高图书管理人员的业务素质和知识结构。应该清醒地认识到，图书管理人员的业务素养和专业知识结构要与时代的要求和所承担的任务相适应。最有效的提高方法就是结合自身不断进取，以拥有广博的知识为荣。学校的特点和优势不断学习、

图书管理部门也必须改变“重用轻育”的传统人才管理办法，在经费“继续教育”工作列入议事日程。经常举办多层次、上将在职培训和

多形式的培训和再教育，定期或不定期组织现有人员学习有关业务知识并形成制度。参考文献

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2终身学习是提高流通馆员素养的有效措施

图书馆工作是一个复杂的系统工程，图书馆的读者需求又复杂不一，知识高低不等，上至专家学者，下至职工群众。要想做到图书馆工作，没有广博的学识和高深的专业修养是不可能更好地完成图（上接第238页）

若干问题的解答》第6条针对13类涉外经济合同规定了法律适用“特征履行方法”确定应适用原则，其中绝大多数涉外经济合同采用的准据法，这种以法律条文明确规定哪些合同如何适用准据法的方法，克服了最密切联系原则模糊性给法官带来的较大的自由裁量权所造成的不稳定性和不确定性等缺陷。但对于其他合同，特别是一般涉外民事合同，对于如何确定准据法则没有相关的具体规定。3.1.3操作性不强

尽管自由裁量与规则推定相结合的方法成功地实现了法律适用的灵活性和确定性的统一，体现了法律的稳定性和变动性的有机结合，但在我国，该方法仅适用于合同关系，抚养关系等领域。而且立法上也没有规定与最密切联系原则相配套的实施细则，司法中没有依据可循，实际操作性亟待加强。3.2对我国适用最密切联系原则的一些看法

近年来，我国国际私法有了长足的发展，也吸收了最密切联系原则的一些最新成果，但其理论和实践水平同发达国家相比还有许多问题和不足。

我国应大胆借鉴美国等法治水平较高国家的立法和实践经验，

责任编辑雷保平

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同时结合本国实际与国际民商克服法官自由裁量权的过大等缺陷、

事领域的新发展新形势，对最密切联系原则进行完善和升华。

4小结

目前，我国的冲突法立法尚处于创制和发展阶段，伴随着国际民商事交往的进一步加强，最密切联系原则在我国的应用前景将是“双刃剑”，在运用的非常广阔的。但最密切联系原则诚然也是一把

同时，我们也应对其作出一定的限制，而关键是我们要领悟其所体现的国际私法的精神，这样运用最密切联系原则才能切实地、更好合理性才能成为其题中之义。地服务于涉外民商事交往，公正性、参考文献

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