程序决定了 法治与人治的基本区别(图)
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季卫东 [保存到相册]
程序决定了 法治与人治的基本区别
记者 付小为
季卫东，上海交通大学法学院凯原讲席教授兼院长，长江学者，神户大学名誉教授，教育部法学教育指导委员会副主任，国际学术期刊杂志Asian Journal of Law and Society 主编。
主要研究领域为法社会学和比较法学。主要著作有《超近代的法》、《法治秩序的建构》、《现代中国的法制变迁》、《宪政新论》、《法律程序的意义》、《大变局下的中国法治》、《通往法治的道路—社会的多元化与权威体系》等。
中共中央政治局9月30日召开会议决定，中国共产党第十八届中央委员会第四次全体会议于10月20日至23日在北京召开，这次会议的主题为依法治国。而此前的6月，一场司法体制改革的实验已经在6省市展开。毫无疑问，未来很长一段时间，中国将在“法治”的大命题下，完成一次未曾有过的制度转型。
对于法治，不同的人有不同的理解。站在法理学角度，法治也涉及不同的方面。上海交通大学法学院院长季卫东教授接受本刊专访，以程序正义为切口，带我们从程序层面“进入”法治。
在中国社会，依法治国或者说法治，既是一个老话题，又是一个新话题。谓其老，在于依法治国作为一个重要命题，很早已进入官方话语体系；谓其新，在于尽管探讨多年，对法治的理解仍然难说彻底，一些基本的法治观念甚至未为大多数人接受。程序正义即是后一种情形。
对于长期信奉实质正义、结果指向的国人而言，倾向于在法律适用问题上采取临机应变的态度，强调具体案件具体分析，而忽视形式理性和公正程序原则。这就给司法判决带来了极大的随意性。在审判活动中，通常表现为先入为主、疑人偷斧、有罪推定之类的问题，加之某些时候社会舆论的偏向性，很容易引发冤假错案。
从更大的层面上看，司法乃至法治存在于一个怪圈之中。由于冤假错案的发生，司法制度不被信任，由于不信任民意就要介入司法审判，从而加剧诉讼的不确定性、主观性，结果更容易产生冤假错案。又或者司法裁量自由度过大，程序不明确或者程序不被尊重，形成错误的判断，进而以信访制度等反向“监督”司法补漏，形成判决未必是终局定案的观感。这些问题共同指向的，是被人们长期忽视的程序正义。
中国法学界注意到“程序正义”是在20世纪初，沈家本等人引用“西人之言”指出：“刑律不善不足以害良民，刑事诉讼律不备，即良民亦罹其害。”然而，这一基本的程序观念并没有随着时间的推移逐步渗透到社会肌理，甚至在上世纪较长一段时间，法治原则遭到践踏，程序观念荡然无存，人权得不到必要的保障。
对程序正义价值的重估和讨论是在改革开放重新出发的背景下启动的。1992年，季卫东的一篇《法律程序的意义》引起了法学界关于程序问题的激烈辩论。此后20多年，程序公正原则逐步得到学界和社会认可，人们开始相信美国前首席大法官威廉姆·道格拉斯的那句名言“权利法案的大多数规定都是程序性条款。这一事实决不是无意义的。正是程序决定了法治与恣意的人治之间的基本区别”。
但法律程序究竟能不能得到切实遵循的问题仍然很棘手。这其中，最为核心的是权与法的关系。视程序碍手碍脚，忌惮程序规则，绕程序而行，行政批条干预司法，以权力非正式规则以及潜规则为主要内容的副法体系大有盖过正式法律体系的势头。在季卫东看来，法治的实质在于为权力画出清晰的边界、监督和制约权力运行。只有做到了这一点，法律制度才具有权威，权力也因而具有正当性。在这个意义上，法律体系就是新型的权威。只要权力严格按照法律办事，权力才能具有权威性，法律在限制权力的同时其实强化了权力。因此，程序在提高国家权力合法性、正当性上具有非常重要的意义。
如何落实程序公正原则，季卫东把司法公开和律师的积极抗辩活动看做制度设计的关键。在他看来，只要真正做到司法公开，案件公开审理，当事人主张公开辩论，依据的法律根据公开援引，判决理由公开宣布，决定主体公开承担责任，那么叠床架屋的监督就不必要了，司法腐败就能得到有效遏制，司法公正就能得到可靠保障。有了司法公开和律师活跃，程序就能充分运作起来。
访谈>>>
用程序保障法律上的人人平等
求知：谈及法治的要素，很多人大概很容易想到良法、守法、法律至上，相应地，“正当的过程”即程序正义则往往被忽视。怎么理解公正的法律程序在法治中的地位？
季卫东：我们通常所讲的程序，是解决具体问题和进行决定的标准化过程，是人与制度之间互动的操作规则，是分派不同角色的定位系统。重视程序就是重视过程而不仅仅是结果，重视手段而不仅仅是目的。也就是要对过程和手段进行评价，强调适当性、合法性、公正性。要求程序公正，就是要求手段正当、过程正当，不能暗箱操作、为了目的不择手段，也就是体育竞赛中特别强调的所谓“fair play”的游戏规则。更重要的是，公正程序原则要求在审理案件、进行决定的过程中，当事人必须在法律上处于平等地位，发言机会是均衡的，对话是理性论证的，任何个人的主张都能得到认真的倾听，任何合理的诉求都能得到积极的回应并转写到制度框架之中。
可是，受传统文化的影响，中国人往往不太重视程序，而更强调实质性价值判断、结果的好坏、合目的性。似乎正义的直觉可以作为决定的根据，似乎道德和目的可以用于为践踏程序规则的行为做辩护，似乎事先预防冤假错案的各种制度安排都是碍手碍脚的累赘。这就给司法判决带来了极大的随意性，容易大幅度增加法律关系的不确定性和偶然性，甚至导致力量对比关系决定结局的事态，很容易引发冤假错案。为此，我们应该特别强调法律程序的意义。
求知：著名的历史法学派学者萨维尼认为，法与一地的历史传统有着紧密的关系。既然临机应变是中国司法实践的一个传统，怎么调整这种传统，或者让传统更好地与公正程序原则、现代法治精神相结合？
季卫东：人们倾向于临机应变是因为立法不可能穷尽社会关系的所有方面，希望能使法律具有因地制宜、因时制宜的弹性，希望在司法实践中针对具体的情况找出对本案当事人而言妥当的、公平的、合理的解决方案来。何况中国社会的关系网无所不在、非常强韧，其中人际互动极其活跃，也势必助长临机应变的态度。但是，这样就会产生一个问题，法律处理的过程和结果随时有可能发生变化，主观任意性太强。
怎样才能把原则性与灵活性适当结合起来呢？我认为法律程序就是一个关键。强调程序有一个好处，就是把法律规范渗透到网络互动过程中去，对人与人之间的沟通行为进行程序编码，而不是机械地适用实体上的法律条文、搞法律教条主义。程序允许有一个交涉、讨价还价、辩论的一个过程。只是这种互动、沟通不是任意的，需要符合程序公正原则，以形成一个比较理想的对话环境。
程序实际上创造了一个具有闭合性的话语空间，在这里所有对话者在法律上是完全平等的，沟通行为都是公开透明的，任何主张和判断都必须充分说明理由、举出证据、符合法律。这样的程序安排可以防止现实中的力量对比关系决定案件的结果，避免“阶级司法”等不公平现象以及法律秩序的正当性危机。临机应变的核心问题是法官的裁量权肥大化，程序公正原则的宗旨在于容许裁量，但必须把裁量纳入可视化、可控化的范围之内。在这个意义上也可以说，程序是把中国强调过程和互动关系的传统秩序原理与现代法治精神结合起来的一个很重要的操作杠杆。
确保不被怀疑的公正机制
求知：虽然程序公正是为了保证不同的人法律上的平等，但现实情况是，拥有地位或者经济力量更强的人根据程序可能请到更好的律师，律师以程序正义为盾牌，导致正义的天平向己方倾斜，例如辛普森案，如果同样的事情发生在中国，可能我们会很难接受。你怎么看这个问题？
季卫东：我发现中国人特别喜欢引用辛普森案，这首先说明我们的社会存在对实质正义的偏好，也存在对程序公正原则的误解。辛普森刑事案件通过法庭公开辩论，仍然没有获得足够的证据证明他杀了他的妻子，但是围观者却大都倾向于认为他犯有罪行。由于美国司法强调程序公正原则和客观证据，如果不能证明的确是他作案，就不能定罪量刑。即便内心确信他就是凶手，也拿他没有办法。很多人认为这就证明了程序公正原则的局限性，需要把程序的作用相对化。这实际上是对程序意义缺乏正确的认识。
假如凭内心确信就可以做出判决，结果不是法官专断，就是舆论影响司法。如果群众意见或者人民的满意度可以决定刑事判决，看起来好像是司法民主，是为了实质正义，但这样做很容易造成冤案。中国有很多的冤案，回过头去看审判过程，大都因为存在程序瑕疵、证据缺陷、决定主体不明确。不少案件，在审判的当时，老百姓都觉得嫌疑犯的确有罪、的确该杀，后来真凶出现证明这个人杀错了。这一切都告诉我们，仅仅根据人们的直觉，仅仅根据多数人的主观判断就下定论，往往会形成一个错误的、非理性的判决。现代法治一个非常重要的特征就是理性化，防止主观任意性，防止情绪和偏见决定一个人的命运。程序公正原则就是理性司法的最重要保障。
事实上，一起冤假错案对法治的伤害，比放走一个罪人还要大。因为一个罪犯“逃过”判罪造成的是不认同，而一个制度老是出错，大家就会怀疑制度的正确性、可靠性。更重要的是它使得生活在这个社会中的人没有安全感，谁都有可能随时被剥夺自由甚至生命。程序公正原则强调的是宁可放走一个可能的罪犯，也决不冤枉一个好人，这样的话，每个人才能获得安全保障，现代法治才能推行到整个社会。可以说，程序公正原则就是人权的坚固壁垒。反过来，如果采取宁可错杀不愿错放的态度，那是治安法学的思想，很有可能导致滥杀无辜的后果。
第二个层面涉及到经济力量的不平衡。辛普森请到了最好的律师，而他妻子的亲属可能就没这样的财力。这首先涉及律师的职业道德问题。律师的责任和职业道德就是帮客户辩护，即便他也有内心确信，甚至掌握了某些不利于被告的线索。对客户的忠诚，实际上在很大程度上也就是对法律秩序的忠诚，因为律师的辩护活动可以防止冤假错案，有利于提高制度的信誉。如果律师不这样竭力为客户做辩护，甚至检举自己的客户，就会使得当事人与律师之间没有任何信任，当事人就不再相信辩护制度。而辩护制度一旦没有了信誉，防止冤假错案的机制就不起作用了。我们在重庆看到的就是这样，在警察的压力下，被告反咬自己的辩护律师一口。这个情况是世界司法史上的奇观，极其不明智，极其非正义，恶果不久后大家就都看到了。
至于如何让缺乏财力的人也能走进正义、维护权利，这是需要进一步解决的问题。为此，制度上有几种补救性的安排。例如向贫困阶层提供法律援助，或者国家为当事人选派律师。例如由检察机关提出证据和进行充分的证明，并不是仅凭律师巧舌如簧就可以定案的。例如法官的洞察力和判断力发挥决定性作用。不过，后面两种屏障还有一个基本的前提，就是国家在制度设计上要保证检察官、法官是足够优秀的。
执政党必须带头守法
求知：你在1992年写过一篇《法律程序的意义》，其中提到了中国对程序的价值认识匮乏，并且存在程序残缺，20多年过去了，从认识到程序制度建设上，情况有没有改变？
季卫东：我觉得在认识上还是有很大进步的。法制建设的程序化已经进入主流话语，也包括官方文件。法律的制定和修改方面，即使实体法也会考虑程序方面的问题，何况诉讼法、程序法。修改后的刑事诉讼法、民事诉讼法都越来越强调程序公正原则。这些都是有进步的地方。
但是，在中国的现实中仍然存在一些问题。第一点是虽然法律上规定了程序，但是由于程序束缚权力运行，权力者往往嫌程序碍手碍脚，不按程序规则办事。第二点是对程序本身还有很多误解。很多人纯粹从形式上来理解程序，有的地方以形式和手续的名义把民众的诉求挡出去。像对一些棘手案件不予受理，就是司法实务部门在玩弄程序。第三点是中国人在观念上还是强调实质结果的正义，不太强调过程的公开、透明、适当，不太重视程序公正原则。还有一种误解，把办事手续的琐碎重复、官场的繁文缛节，都理解为程序的弊端。事实上，这类手续和过程不是我们所讨论的那种合理的、公正的程序。
求知：以一个旁观者的角度看法律程序问题，有两个直观的感受，一个是没有程序或者有程序不按程序办事，如刑讯逼供，再一个是程序不被接受，无法终结，如缠诉上访。这两个问题分别指向什么？
季卫东：先说缠讼。缠讼最大的问题在于终审判决做出来了，但不能案结事了，当事人还不断申诉上访。而审判监督程序和信访程序等又在制度设计上给了人们一个重新启动审理的机会。结果一个案子会来回周转，变成一个老大难问题，导致纠纷的处理缺乏效率，法律关系迟迟不能安定。这里主要涉及两个问题。
一个问题是决定的主体是不明确的，虽然案件是由具体到某个或某几个法官办的，但审判委员会、庭长、院长、上级法院都能影响判决，没有审理案件的人能决定案件的处理结果，很难说是谁的责任，无法问责。
另一个问题是终审判决不能一锤定音。按常理，中国实行两审终审制，终审判决作出来以后就具有法律同样的效力。在具体案件的判断和决定上，法院是享有最终决定权的。除非极个别的例外，对生效判决不能再上告。可是，当今的中国设立了审判监督程序和申诉程序，案件还有较大的机会再审。另外，考虑到法官素质不高、法院暗箱操作等问题，还设立了信访制度。频繁启动再审程序，再加上信访制度，终审判决也没有既判力，造成广泛缠讼的局面，事情没有一个终结。
拿信访来说，无论从人员的素质要求还是处理的程序保障，信访机关都无法与法院相比。怎么能法院的终审判决到这里来重新处理，甚至还要求信访机关做到案结事了呢？这种做法本质上是一个颠倒，把事先应该做的事情放到事后纠正，而且纠正的方式也缺乏合理性。只要充分保证审判活动中落实程序公正原则，严格遴选出来的法官在听取两造辩论和证明之后按照法律和证据作出判断，这样的判断就是相对最可靠的了，决不能轻易被否定。但中国沿用的做法相反，法官素质未必都很高，裁量权还很大，甚至决定过程非常政治化，收到来自不同方面的各种影响，结果出现冤假错案的概率大幅度提高。今天，我们强调程序公正原则就是要拨乱反正，把被颠倒了的步骤再颠倒回来。换句话说，就是把事后的平反放到事先去，通过审判公开、决定主体明确化、辩护权保障、判决理由的充分说明等等，来预防冤假错案的发生。现在的问题是把前面的过程都省略了，图方便、图快捷，而且有法定审判期限，要求一定的结案率，事后再来矫正。这对制度信誉的伤害非常大，成本也更高。
至于程序得不到执行，从根本上说是权与法的关系问题。我们讲国家治理体系和治理能力的现代化，建立法治中国，一个最大的问题就是能不能把权力关进制度的笼子里面。能把权力关到制度的笼子里，就意味着法比权大。但是我们现在的实际情况还是权比法大。只要权力可以任意践踏法律，法律就没有威信，民众就会跟着学样，不守法，甚至暴力抗法。只要存在享有法外特权的人和事，你要求普通公民守法，他就会不服气。
这中间最核心的问题是党和法的关系。执政党必须带头守法。其实逻辑上这个关系太清楚了，一个执政党怎么能超越法律之上？按道理，执政党的意志通过民主程序转变成国家意志了，遵守法律本来就是符合自己意志的。执政党提出法案，它经过专家审议，经过民意代表的讨论，通过一系列的法定步骤才能升华为法律。可能其中有政治上的妥协，反映了各方面的意见和建议，正因为这样才能达成各阶级阶层的平衡，才能凝聚着广泛的共识。如果执政建立在共识的基础上，如果执政党的自己的意志与社会共同性密切结合在一起，交涉成本和制度成本就会大幅度降低，实施效果也会更加显著。在这里，也只有在这里，党的领导与人民当家做主是一致的。如果执政党不守法，却要求其他人守法，那么这个法律根本就没法落实，现代法治国家也没法建成。
违宪审查是法治的根本保证
求知：您之前提到过，十八届三中全会的决定，实际上已经把对违宪现象进行审查和追究责任的正义之剑授予法院，您认为决定中的哪些表述明确了这样一个方向？
季卫东：这是我的一个解读。三中全会的决定提到，必须加强宪法监督，任何人都不得违反宪法和法律，任何违反宪法和法律的行为都要进行追究，还要加强对人权的司法保障。值得特别注意的是对违反宪法和法律的行为要追究，行为要追究只能在行为发生之后，追究的方式是明确责任和法律制裁，所以这应该是一个司法性质的。既然违反宪法了就要追究，那违宪审查就是题中应有之意。总的来看，就是对违反宪法的行为进行事后的审查、判断以及制裁，在这里司法性质的违宪审查呼之欲出。更何况宪法的主要功能就是保障人权，如果说加强人权的司法保障，那么法院在宪法监督方面的作用当然应该承认并加强。把这些联系起来，可以合乎逻辑地推出一个结论，十八届三中全会决定已经涉及到引进司法性质的违宪审查制度。
求知：为什么违宪审查与法治会有如此深刻的联系？
季卫东：因为法律体系是一个自我完结的规范效力等级体系，它是金字塔型的，从具体的行为规则到基本法律，一层一层的，最后追到顶点就是宪法。如果宪法都可以违反，那么法律体系必然是紊乱的、四分五裂的、互相矛盾的，不可能是统一的、贯通的。所以，违宪审查首先对于法律体系的统一有好处。其次，违宪审查制度可以有效地保障人权。对人权的具体侵犯往往出现在个案之中，需要由一个中立的第三者进行具体的审理和判断，司法性质的违宪审查可以在微观层面落实宪法规定，防止对人权的侵犯。而保障法律体系的统一、保障人权，这正是现代法治最核心的内容。