论域观下的无被害人犯罪概念.doc
论域观下的无被害人犯罪概念
作者：黄大威
来源：《北方法学》2013年第03期
*本文系黑龙江省教育厅项目“网络色情犯罪法律对策研究”（项目编号12534057）的研究成果之一。
［作者简介］黄大威，哈尔滨理工大学讲师，中国政法大学博士研究生。
①王牧：《犯罪概念：刑法之内与刑法之外》，载《法学研究》2007年第2期，第3页。 ②李德顺：《价值论》，中国人民大学出版社1987年版，第269页。
③前引①，第4页。
④高铭暄、马克昌：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2011年版，第44—47页。
⑤参见董玉庭：《三种语境下的犯罪概念》，载《学术交流》2010年第7期，第60—66页。
⑥储怀植、许章润：《犯罪学》，法律出版社1999年版，第2页。
⑦王牧：《新犯罪学》，高等教育出版社2005年版，第78页。部门法专论
摘要：不同的论域下有不同的犯罪概念。目前给无被害人犯罪所下的定义存在着论域不清的问题。无被害人犯罪的概念应区分刑法还是犯罪学论域。关于无被害人的含义是界定概念的关键。刑法中，无被害人犯罪的内涵要素是违背伦理道德并法益侵害不明显。犯罪学中，内涵要素是违背伦理但社会危害性小。外延上要与隐形犯罪、没有在意的犯罪相区别。 关键词： 论域无被害人犯罪法益侵害性社会危害性
中图分类号：DF611文献标识码：A 文章编号：1673-8330（2013）03-0046-10
一、论域观下的无被害人犯罪
（一）论域观下的犯罪概念
在社会科学中，论域是指“由一定的社会要素构成的、具有特定社会内容、性质和结构的社会关系体系或领域。论域是认识价值对象的基本方法”。①犯罪是价值事实，具备不同于科
学事实的特殊性，即犯罪是“一种主体性事实，就是通过主体本身的存在和变化而表现出来的事实”。②所以，“犯罪没有一般概念，或者说犯罪概念没有一般的定义”，③不同论域下有不同的犯罪概念。各论域中犯罪的共同性表现均是一种否定性的评价结论。在不同的论域中，如犯罪学、刑法学、宗教、道德等会有不同的定义。
我国通说认为，刑法中的犯罪是指具有社会危害性，具有刑事违法性，应当受到刑罚处罚的行为。④在犯罪学中犯罪的概念比较抽象，与刑事违法性无直接关系，完全由社会危害性确定，因此其犯罪边界具有弹性。⑤有人认为犯罪是指具有严重的社会危害性，应当受到处罚的行为；⑥有人认为犯罪是对社会历史进步具有一定危害的社会现象；⑦以上犯罪学中犯罪概念均体现为刑法之外研究犯罪。作为一种价值事实，刑法论域与犯罪学论域中的犯罪都体现了不同主体对这一类行为的否定性评价，犯罪概念在两个论域中都体现出具有社会危害性这一本质属性。
刑法作为规范科学，遵循罪刑法定主义，按照法律逻辑思维在法律之内解释和适用规范，以维护公正。犯罪学作为事实科学，将犯罪作为客观存在进行事实性研究，着眼于理性地认识犯罪现象，采取犯罪对策以控制、减少犯罪。刑法与犯罪学中的犯罪概念虽然都有社会危害性要素，但意义并不相同。刑法中的社会危害性具有非客观属性，法律体现了统治意志，适用时强调主观心态与客观行为相统一，遵循罪刑法定主义之下的刑事违法性，对应着受刑罚处罚的最严厉的后果。而犯罪学中，社会危害性是一种危害社会的事实属性，由理性认识犯罪与科学预防犯罪的研究目的所决定，这种社会危害性的认识不能附加统治意志，应单纯地从本来意义上把握社会危害的范围与表现形式，以审查的态度对现行立法进行批判性评价，以期作出有利于控制和减少犯罪的制度设计。同时，不能以犯罪人的主观罪过划定犯罪的范围，这样才能将不属于刑法中的犯罪但却危害社会的行为纳入研究范围，以期全面认识犯罪从而提出有针对性的对策。犯罪学中犯罪不受刑事违法性的制约，刑事违法性这一规范属性，在犯罪学中恰是作为被评价、被批判的对象而存在的。此外，刑法犯罪概念中的应受刑罚惩罚性，在犯罪学中则会成为犯罪预防体系中的一个部分。⑧
对于刑法中犯罪本质是社会危害性还是法益侵害性存在争议。王牧教授指出，在犯罪学论域的社会危害性，进入刑法论域应当称为“法益危害性”。犯罪概念在社会论域的本质是社会危害性，这是一切违法和犯罪的本质。在刑法论域中，犯罪概念的本质是法益危害性。社会危害性与法益侵害性的关系是这样的：社会论域的社会危害性通过刑法立法确认之后，变成刑法条文的具体内容，进入刑法论域后，某种行为成为法律打击的对象，其原因在于该行为危害了法律所保护的利益，可见，刑事立法的过程使社会危害性进入刑法领域变成“法益危害性”。法益危害性是被法律化的社会危害性。社会危害性是社会学论域的概念，在法学中使用并不恰当。社会危害性不是犯罪法律概念的本质，而是犯罪社会概念的本质，社会危害性是法律中犯罪概念的根据和前提，而不是法律概念的内容。⑨
在刑法论域中，社会危害性虽然能说明实质违法性，说明某种行为在刑法中入罪的实质合理性，但在出罪机制上存在巨大危险。由于社会危害性的判断是超规范的价值判断，某种行为的社会危害性质与程度的判断难以脱离主体的认识，不同的主体可能作出不同的评价结果，而