论公诉权与法律监督权的独立行使

作者：陈吉生

政法论丛 1998年07期

　　最高人民法院关于刑事案件开庭审理的规定要求法官入庭时，全体在场人员应当起立。然而这种庭审礼仪却受到检察官员的普遍的心理抵触和不配合，有些地方甚至因此而引起审、检冲突以至妨碍案件的审理。《法学》1997年第3期和第5期分别发表了龙宗智先生题为《检察官该不该起立——对庭审仪式的一种思考》和贺卫方先生题为《异哉所谓检察官起立问题者——与龙宗智先生商榷》的文章，对这一问题进行了激烈而颇为耐人寻味的讨论。笔者在此无意对检察官到底该不该起立这一问题进行详细论述，因为这并不是问题的关键之所在。我国公诉权与法律监督权直接合一，才是问题的真正根源，修订后的刑事诉讼法实施以后，公诉权与法律监督权集于一体的弊端日益明显与严重，庭审礼仪冲突只是这诸多弊病的一种表征而已，这一问题委实应引起学理界和实践部门的足够重视。

　　一

　　诉讼的生命在于它的公正性。尽管人们对程序公正的理解不尽一致，但程序的对等性与裁判者的中立性乃程序公正之最根本要求。我国刑事诉讼法也非常重视刑事程序的公正性，并将其作为自己的价值取向之一。（注：孙曙丽、陈正云：《论刑事诉讼法的价值取向》，《检察理论研究》1997年第1期，第50—52页。 陈瑞华：《程序正义论——从刑事审判角度的分析》，《中外法学》1997年第2期，第69页。） 因此，我国刑事审判程序的设计自然应当遵循程序的对等性与裁判者的中立性规则。然而，由于我国出庭检察官兼有控诉与监督双重职能，程序公正的这两个最基本规则被破坏殆尽。

　　程序的对等性， 也就是通常所说的“法庭辩论臂力均等”原则（equality of forensic arme）或“武器平等原则”，即控、 辩双方应有均等的机会提供证据和说服裁判者，双方具有平等的攻击和防御的机会与手段。诚然，在刑事诉讼中，除了自诉案件外，控诉方的实际力量不可能也不应当与追诉方平等，因为行使控诉职能的一方是以国家强制力为后盾、并掌握各种必需手段的国家机关，而辩护方处于被指控的被动地位，且被告人往往被羁押，即使有辩护人帮助，其力量悬殊也是显而易见的。然而，诉讼的科学程序要求控诉与辩护双方首先在形式上应保持平等对抗的格局，这是保证诉讼客观、公正的前提。“如果控、辩双方在形式上明显一方优越而另一方处于极为劣势的地位，就有使诉讼在实质上变成行政程序的危险，程序公正就无从谈起，案件的处理就很难保证质量”。（注：宋英辉：《刑事诉讼目的论》，中国人民公安大学出版社1995年版，第188—189页。）西方有句格言：“正义不仅要得到实现，而且要以人们能看得见的方式得到实现。”为了平衡控、辩双方的力量，西方国家的检察官在审判程序中只是站在与被告平等的诉讼地位上，平等地提出证据，平等地参加辩论，平等地接受法官的裁判，公诉人与辩护人并排而坐，桌子、椅子的种类与高度完全一样（而且，许多国家的公诉人与辩护人在法庭上还穿着同样普通的服装），无论公诉人在法庭外享有多么大的特权，但一步入法庭，其特权便顿时消失。（注：汤维建：《美国的对抗制审判方式》，《比较法研究》1996年第4期，第410页。）根据程序公正的要求，裁判者在整个刑事审判过程中应给予各方参与者以平等参与的机会，对各方的证据、主张、意见予以同等的对待，对各方的利益予以同等的尊重和关注，以确保各方参与者受到平等的对待，进而实现程序正义。同时，程序对等原则要求控辩双方不仅拥有形式上的平等参与机会，而且还应在实质上具有平等的参与能力和参与效果。因此，裁判者应确保参与能力较弱的一方（辩护方）拥有一些必要的“特权”，以纠正各方实际存在的不平等状况。（注：陈瑞华：《程序正义论——从刑事审判角度的分析》，《中外法学》1997年第2期第73—74页。）在我国刑事审判程序中， 检察官并不是与被告处于平等地位的一方当事人，公诉人在法庭上仍拥有一些特权（如可以“讯问”被告人等）。无论是从形式上看还是从实质上看，我国审判程序中的公诉人与辩护方的力量是不均衡的，公诉人的法律监督者身份则使本已失衡的控、辩力量更为悬殊。“辩护方的行为不能摆脱检察官的监督权力作用范围”。（注：左卫民、 谢佑平：《同步与差距： 从国际标准的角度看我国刑事诉讼制度》，《政法学刊》 1997年第1期，第54页。）至此，程序的对等性规则不复存在。

　　所谓裁判者的中立性，是指在诉讼构造中，相对于控诉一方或辩护一方的活动各自具有的明显的倾向性，裁判者应当保持中立，在控辩双方之间处于超然和不偏不倚的中间位置，即在裁判者与控、辩任何一方之间的距离，“从情感到理性，从事实认定到法律适用、从诉前到诉中、从庭外到庭内、从形式到实质，皆应保持均衡和等值，切忌任何偏向”。（注：汤维建：《美国的对抗制审判方式》，《比较法研究》1996年第4期，第406页。）美国学者马丁·P·戈尔丁（Martin P.Golding）认为，程序公正的首要标准为“中立性”，而中立性包括三个方面的具体要求：1.“与自身有关的人不应该是法官”；2.结果中不应含纠纷解决者的个人利益；3.纠纷解决者不应有支持或反对某一方的偏见。（注：（美）马丁·P·戈尔丁著：《法律哲学》，齐海滨译， 三联书店1987年11月第1版，第240页。）根据刑事司法国际法律文件《关于检察官作用的准则》的规定，检察官与被告人在诉讼中应为平等的诉讼主体，享有平等的权利，与法官之间存在严格的审判距离，不能对法官施加任何与众不同的影响。我国检察官在法庭上的法律监督者身份使审判主体的中立形象受以冲击，考虑到监督与被监督关系，法官在情感上更多地存在维护控方即检察官的主张和观点的可能。（注：左卫民、谢佑平：《同步与差距：从国际标准的角度看我国刑事诉讼制度》，《政法学刑》1997年第1期，第49页。）因此， 诚如有的学者所指出的那样：“如果说公诉人同时还是审判机关的法律监督者，诉讼公正恐怕就只是一个梦想。”（注：宋炉安：《司法权辨析——法律监督权是司法权吗》，《研究生法学》1996年第3期，第11页。）

　　二

　　在现代刑事审判的三角型结构中，审判方居于结构顶端，因享有裁判权而对诉讼过程具有权威性作用和决定性影响。“这种‘至上性’不仅体现在审判最终决定诉讼与辩护的命运，而且体现于法官在审判过程中的诉讼指挥作用。同时还体现于审判方对整个诉讼过程的影响包括评判控方和辩方的诉讼行为，从而规范双方的活动，因此，‘司法至上’应是三角型诉讼结构的题中应有之义”。（注：龙宗智：《检察官该不该起立——对庭审仪式的一种思考》，《法学》1997年第3期， 第44页。）代表国家和社会整体利益执行控诉职能的检察机关和检察官尽管有别于作为控诉人的一般公众和被害人，但在刑事审判过程中，检察官服从法官的指挥，则是当今世界各国的通行做法，也是现代刑事诉讼构造内在、合理的要求。我国刑事诉讼制度经过改革，在庭审中引入了对抗制，由控辩双方在法庭举证，法官中立听证并保持庭审控制权，因此，出席庭审的检察官应服从法官的指挥，在我国亦不例外。

　　按照我国宪法和有关法律的规定，公诉人作为国家法律监督机关派出人员，在审判程序中除行使控诉职能外，还行使法律监督职能。法律监督是“对法律的执行、遵守情况的监督，是维护法律统一、正确实施的一种权力”，（注：王洪俊著：《检察学》。）而且，是“一种强大或者独立的权力”，（注：杨翔：《关于法律监督的几个理论问题探讨》，《社会科学》1994年第2期，第55页。） 它体现出一定的超然性和权威性”。（注：周理松：《公检法三机关互相制约与人民检察院对刑事诉讼的法律监督》，《法学评论》1997年第1期，第62页。） 按照我国法律的规定，人民检察院在审判程序中不但有权对被告人及辩护人等诉讼参与人实行法律监督，而且有权对人民法院实行法律监督，尽管修后的《刑事诉讼法》对监督程序和方式作了一些修改，但“富有权威性”是出庭检察官执行法律监督职能所必然具有的诉讼角色心理。

　　可见，出庭检察官所具有的公诉人身份需要他在庭审活动中服从法官的指挥，而监督者身份则要求法官受制于己，检察官的这种角色反差是非常强烈的，而且，“在诉讼活动中，监督者的角色认同是检察官群体最主要的角色认同”。（注：张建伟：《公益原则与检察官的公正意识》，《人民检察》1997年第2期，第11页。）因此，审、 检冲突也便不可避免了。

　　这种冲突在修订后的《刑事诉讼法》实施以前就已存在，但在其实施以后才表面化、激剧化。这一方面是因为以前没有制订礼仪规则；另一方面，在修订后的《刑事诉讼法》施行以前，我国公诉实行“全案移送”制度，检察院向法院起诉时，不仅要提出起诉书，载明指控对象、指控事实和起诉理由与根据，而且要随案移送全部案件证据材料。法官在开庭前不仅要进行程序性准备工作，而且还要从实体上审查起诉案件，为完成这些任务，法官可以而且必须进行广泛的调查活动，认为事实不清、证据不足的，依法应当退回检察院进行补充侦查；认为不需要判处刑罚的，依法可以要求人民检察院撤回起诉。这样，在通常情况下，法院决定开庭审判的案件，法官有可能也必然在开庭前就形成了被告人有罪的内心确信。由于法官开庭时所抱有的这种内心信念，再加上我国检察机关提起公诉比较慎重，这就使得法官多数情况下自觉、不自觉地趋向控方。（注：左卫民：《公诉运行机制的缺陷及其完善》，《中外法学》1993年第1期，第31—32页。）而且， 审判人员不是超越控辩、居中裁判，而是过多热心于形同追查的法庭调查之中，查证什么、如何查证，都由其决定、操纵和实施，因而在事实上处于追诉地位，公诉人的控诉则成为补充性、加强性的控诉。（注：蒋玉明：《控、辩、裁三方的法律地位和相互关系》，《法学》1997年第2期，第42页。） 我国这种控审主张的趋同化及控审融合的状态使得出庭检察官身兼公诉、监督职能所固有的角色冲突得以缓和甚至消除。修订后的《刑事诉讼法》取消了“全案移送”制度，对庭前审查由实体性审查改为程序性审查，明确了控、辩双方的举证责任，控、审真正分立，诉讼对抗性增强，这样，控审主张的趋同化及控审融合的状态被打破，出庭检察官的角色冲突便暴露无遗了，在庭审礼仪中则更为表面化。

　　三

　　在控审主张趋同化及控审融合的情况下，公诉人在法庭审判中只是作补充性、加强性的控诉，其作为公诉人保证胜诉的任务已不很重，对庭审活动是否合法进行法律监督尚有余力可尽。修订后的《刑事诉讼法》废除“全案移送”制度，将庭审前的实质性审查改为程序性审查，明确了人民检察院的举证责任，在法庭审理过程中，公诉人要在法庭上一一举证，证明指控的每一犯罪事实真实存在，要密切关注被告人及其辩护人的反驳，关注对方提出的证据是否真实，而且，修订后的《刑事诉讼法》加强了辩护能力，辩护律师有权依法收集证据，还可以申请人民法院、人民检察院收集、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证，而我国的证据展示制度尚未建立，公诉人对被告方提供的证据除申请人民检察院调取的以外，一般事前无任何了解，同时，根据修订后的《刑事诉讼法》的规定，庭审中法庭调查和法庭辩论可以交融进行，法庭调查的每一事实都可能伴随着公诉人与辩护人间的一定程度的辩论。这要求公诉人必须集中全部精力投入到这种调查与辩论中，不容有任何疏忽。因此，庭审改革后的公诉人在庭审中支持公诉所要花费的精力，远远超过以往庭审中支持公诉所要付出的精力。在这种支持公诉任务大大增加的情况下，无论从哪一方面看，检察官要在履行出庭支持公诉职能的同时，履行法律监督职能，将是困难的，这既直接影响了公诉效果，又削弱了庭审法律监督的力度。对于这个问题，有学者已作了一些论述，本文不再展开。（注：傅宽芝：《落实庭审法律监督举措之管见》，《人民检察》1997年第2期，第13—15页。）

　　四

　　根据法律规定和司法实践的作法，检察官只有在那些需要支持公诉的案件中才出席一审法庭，法庭设置的也是公诉人席位。对于适用简易程序审理的公诉案件，人民检察院可以不派员出庭支持公诉，对于自诉案件则都不派员出席法庭，因为自诉案件不需要“支持公诉”。可见，检察官兼有公诉与法律监督职能实质上使法律监督处于附带地位。一旦不需要履行公诉职能，对庭审实行法律监督的职能也便随之消失（至少是等同于消失）。

　　事实上，上述检察官不出庭的案件，并不因为不需要支持公诉便不需要法律监督。从某种意义上说，其中的某些案件较之普通公诉案件往往更需要法律监督。如公诉转自诉的案件。根据修订后的《刑事诉讼法》第170条第3项的规定，对于被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任，而公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件，被害人可直接向人民法院提起自诉。这种规定一方面对于解决“告状难”的问题、完善犯罪追究机制及权力制约机制等具有积极意义；但另一方面，这种作法违背了现代刑事诉讼的一条重要规则，即“有罪的一致性”与“无罪的非一致性”规则，（注：这一规则是指一切有罪并最终承担刑事责任者，均是公诉机关与审判机关一致意见的结果，但在无罪问题上则公诉机关与审判机关只要有一家认为犯罪嫌疑人、被告人无罪，即使另一家持相反意见，犯罪嫌疑人、被告人也不承担刑事责任。详见宋军《公诉权与人权及审判权中的若干问题》，《法学研究》1996年第1期，第132页。）极易造成自诉权与审判权的滥用，从而危及公民的合法权益，破坏法制的尊严与统一。（注：拙作《对扩大刑事自诉案件范围的几点思考》，《行政与法》1997年第2期，第44页。）因此，对于这种案件，法律监督职能充分、有效地行使，则显得尤为重要。

　　五

　　从上面的分析可知，随着我国刑事审判方式的改革，检察官自身兼控诉与法律监督职能存在的诸多难以克服的弊端越来越明显地暴露出来，对我国检察制度进行改革已势在必行。改革的办法便是将公诉人与法律监督者分而设置。这样，从保持诉讼构造平衡的角度看，只有公诉权与法律监督权分别行使，才有可能真正实现辩护与控诉的平等对抗；从心理学的角度看，可以避免因一个主体兼控诉、法律监督职能所导致的诉讼角色心理冲突及被追诉者心理的不平衡；从认识论的角度看，能使审判者及法律监督者都处于超然和不偏不倚的中间地位，从而有利于纠正认识中的错误、查明案件真相；从职能分工的角度看，有利于各职能主体各司其职，也有利于增强公诉效果，加强法律监督的力度。至于具体的制度设计，笔者认为，以下两种方案可供选择：

　　第一种方案：对人民检察院内部的机构进行调整，设立一专门履行法律监督职能的机构。这一机构应具有相对的独立性和权威性，在检察长的直接领导下独立行使法律监督权，原来的刑事检察机构只履行公诉职能。

　　第二种方案：将检察机关一分为二，其一为公诉机关，履行公诉职能及部分侦查职能，其二作为法律监督机关，行使法律监督权，可考虑将其作为权力机关内部的工作机构，使其更具有权威性。

　　就我国目前的情况而言，第一种方案比较简便易行，它只涉及检察机关内部的机构调整问题。但这种作法公诉权与监督权实质上还不能完全独立。第二种方案能够解决这一问题，但它牵涉面广，其中还涉及宪法的修改。笔者认为，目前可暂时采取第一种方案，待时机成熟时再采用第二种。

　　这两种方案均牵涉权力的再分配问题，即如何界定法律监督权与公诉权、侦查权的范围，法律监督权应如何定位，才能既有效地监督、制约审判权、公诉权及侦查权，又不妨碍它们的正常运作，这是个大问题，容当另文讨论。

　　经过改革后，许多公诉案件将既有公诉人出庭支持公诉，又有法律监督者出庭进行法律监督，（注：在英国的诉讼实践中，就有检察长以“法庭之友”的身份听审、参加诉讼、代表政府提供法律方面的意见、提请法庭注意某些问题的实例。）有些自诉案件也需法律监督者出庭进行监督，这自然需要更多的工作人员。笔者认为，可考虑采用以下途径来解决人员不足的问题：吸收一些法学专家、资深律师从事专职或兼职法律监督工作；借鉴国外的作法，聘请一些律师担任某些案件的公诉人，并逐渐形成从公诉人、律师及法学专家中选拔法律监督者和法官的制度。这样既能弥补人员的不足，增加法律监督者和法官的权威性，也有利于法律家集团中不同部门之间的沟通和理解。

　　至于庭审礼仪问题，笔者认为，为了维护法庭的尊严，加强法官及其所作裁决的权威，唤起人们（包括法官）对法律的敬重，制定一些礼仪规则是大有裨益的（诚然，这一规则由最高法院通过司法解释的形式作出规定的作法是否恰当，尚值得进一步探讨）。从理论上说，在公诉人与法律监督者分设以后，公诉人在法官入庭时应起立已不成问题，对于法律监督者，则可让其与法官同时入庭，因为两者的权威性都是不容破坏的。

作者介绍：陈吉生 湘潭大学法学院