[行政法治的理论与实践]练习题答

2011年《上海市新录用公务员初任培训教材》第三章“行政法治的理论与实践》”课程课堂练习题答题要点

第一节 行政法治理论

1、依法治国与行政法治的关系（P 83）

总的来说，依法治国运用到行政法的领域，便表现为依法行政，实现行政法治。具体地说就是：

（1）依法治国是行政法治的前提。

（2）没有依法治国，就没有行政法治。

（3）行政法治是依法治国的关键环节。

2、行政合法原则的内涵与外延（P84-85）

行政合法原则的内涵：

第一，法律优先，又叫做“法律优位”。 这是指在符合宪法的前提下，处于高位阶的法律规范的效力高于低位阶的法律规范的效力。即依次表现为：宪法→法律→行政法规→地方性法规（包括民族自治地方的自治条例和单行条例）→行政规章（包括国务院各部门规章和地方政府规章）。

第二，法律保留，其基本内容是，凡是宪法、法律规定只能由法律规定的事项，就只能由法律规定，而不得以其他形式规定（即“法律绝对保留”）；或者只有在法律授权的情况下，才能够由行政机关加以规定（即“法律相对保留”）。

行政合法原则的外延：

第一，行政权法定，即行政机关或法律法规、授权组织的行政权力是由法律、法规所授予的。 第二，行政行为依法进行，即行政机关的行政行为，尤其是行政机关作出影响公民、法人或者其他组织基本权利和义务的具体行政行为，必须有明确的法律依据。

第三，遵守法定程序，即行政行为必须符合行政程序法的有关规定。

第四，行政主体对其违法行为必须承担法律责任，即行政主体实施违法的行政行为给公民、法人和其他社会组织造成损害的，必须承担法律责任。

以上所述行政合法原则的内涵阐明了“合法”的基本涵义，行政合法原则的外延则表明了该原则在行政行为具体应用领域的不同表现形式。

3、行政适当原则的含义，如何理解行政适当原则（P85）

行政适当原则，是指行政行为的内容应当客观、适当，符合法律的基本原则及法治的精神，它是基于行政自由裁量权而产生的。

行政适当原则可以从以下四个方面来理解：

第一，符合立法的目的和宗旨。

第二，具有正当的目的。行政主体在实施行政行为时，必须基于正当的目的和动机，考虑合理的相关因素而不应当受不相关因素的干扰。

第三，符合法律的精神，体现法律的基本精神和原则。

第四，符合人情事理，即符合自然和社会规律，不能不顾客观条件而作出一定的行为。

总之，行政适当原则是行政合法原则的补充，它们是实现行政法治的两个重要方面。对于一个特定的行政行为，应当同时满足合法与适当两方面的要求，才能得到法律的认可。

行政主体及其行政公务人员的行政行为违反行政适当原则，同违反行政合法原则一样构成行政违法，同样应当承担相应的法律责任。

4、行政公开原则的含义及其表现领域（P85-86）

行政公开原则，是指除法律有特殊规定外，行政机关及其公务员的行政活动必须向社会公众公开，以便接受法律监督和人民群众的监督。

行政公开原则广泛地适用于行政法的各个领域，不仅适用于外部行政行为，也适用于内部行政行为。主要表现在以下几个方面：

第一，行政组织法的领域，具体可以包括行政机关的机构设置、人员编制、职责权限公开以及行政机关人员的录用、考核、奖惩、任免以及公务员的收人分配公开。

第二，行政行为法领域。行政机关在制定行政法规、规章时，应在相应范围内公开；在具体行政行为领域中，行政机关也应公开各执法环节、执法依据及活动过程。

第三，行政公开是行政程序法应有之义。

第四，被监督行政主体向监督主体公开其行政活动的各个环节。

第五，《行政复议法》和《行政诉讼法》均在总则中作出明文规定，这说明行政公开原则是行政救济法领域的基本原则和制度。

第二节 依法行为合法

5、行政行为的特征（P86）

行政行为是指行政主体在实施行政管理活动中，代表国家行使行政职权所作出的，并能直接或间接引起法律效果的公务行为。它具有以下特征：

⑴、单方意志性。行政主体作出行政行为，是在行政组织法或法律、法规的授权范围内，根据法律规定的标准和条件，即可自行决定和直接实施，而无需和行政相对人协商和征得其同意。

⑵、效力先定性。行政行为一经作出，就事先假定其符合法律规定，在没有被有关国家机关宣布为违法无效之前，对行政机关本身和行政相对人以及其他机关都具有拘束力，任何个人或团体都必须遵守和服从。

⑶、强制性。行政主体为行使其职权，都享有相应的管理权力和管理手段，并依据法律的授权而具有强制力。一旦行政主体在实施行政行为时受到阻碍，行政主体就可以法律赋予的强制力予以排除。

6、行政行为的法律功能（P86）

行政行为的法律功能主要是指行政行为能够引起的法律效果，这种法律效果主要有：

第一，赋予或剥夺权利。行政行为对行政相对人的影响在于对行政相对人权利的赋予或剥夺。权利的赋予如行政奖励，权利的剥夺如吊销营业执照。

第二，科以或免除义务。行政主体可以通过行政行为依法对行政相对人科以一定的义务，如税务机关的纳税决定科以了纳税人交纳税款的义务；同时，行政主体也有权通过行政行为依法免除行政相对人的义务，如对纳税给予一定的优惠或减免。

第三，证明或确认关系。行政的证明或确认的最突出的表现就是行政确权。

7、行政行为的合法要件（P87）

一个行政行为合法和有效，要满足以下的要件：

（1）主体适格。行政行为合法有效的首要条件是作出行政行为的行政主体要合法。第一，实施行政行为的组织必须具有行政主体的资格，即作出行政行为的主体应当享有法定的行政职权，或者法定的行政授权，或者符合法定要求的行政委托权力。第二，行政人员具有实施行政行为的资格，具有法定的职务、法定的资格并有权代表行政主体行使职权。第三，实施行政行为的行政主体拥有相应的法定权限。法定权限范围包含行政事务管辖权、行政地域管辖权、时间管辖权等的权限范围以及其他的法律、法规、规章等所明确规定的权限范围。

（2）对象适格。合法有效的行政行为必须是有着一定的合乎法律、法规等规定的行为对象。行政行为与行为对象之间的不对应，影响行政行为的合法和有效性。

（3）依据适格。行政行为必须适用法律、法规、规章正确。

（4）内容合法。行政行为所规定的权利和义务必须符合法律、法规和规章等的规定。行政行为的内容还应该是适当的，尤其在行政主体拥有自由裁量权限的时候，其对行政相对人所赋予的权利或者所承担的义务应该符合合理的幅度、范围。

（5）程序合法。是指行政行为的步骤、形式、方法、时限、顺序等必须符合法律的规定和要求。 在行政行为的实施中，程序的意义在于保证行政行为不会脱离法律、法规等所设定的必要的实施步骤。行政主体违反行政程序所作出的行政行为应当属无效或者应当予以撤销。

例如《行政处罚法》规定：“没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。”

（6）意思表示真实。 首先，行政主体和行政人员的行为意思必须是真实的， 自愿作出的，在欺诈、胁迫、贿赂或精神错乱等情况下采取的行为或者由于误解而采取的行为无效；其次，行政人员的意思表示与行政主体的内在意思是一致的，行政人员的行为必须反映行政主体的本意。

8、行政立法的含义与特征（P87-88）

狭义的行政立法，是指特定的行政机关依法在职权范围内制定、修改和废止有关国家行政管理的法律规范文件（行政法规和行政规章）的活动。

广义的行政立法，是指国家权力机关和特定的行政机关制定有关国家行政管理的法律、行政法规、地方性法规和行政规章的活动。

总的说来，行政立法具有二元特征，即它是“行政性质和立法性质的有机结合”，这种二元特征，决定了行政立法是是一种“准立法行为”。

狭义的行政立法是立法权的扩展，本质上是行政行为，其特征是：

(1)行政立法主体的法律限定性，即享有行政立法权主体是法律特别规定的行政机关或特定的行政首长（在中国，行政首长不享有完整的行政立法权），而不是所有的行政机关或行政首长。

(2)行政立法程序的法律限定性，即行政立法主体在行使这项权力时，要严格按照法定程序进行，其严肃性超过其他行政行为。

(3)行政立法内容针对的对象具有普遍性，而不是针对特定的事和人。

(4)行政立法结果具有规范性和反复适用性，其规范性通过法定的强制力保障其实施，在被废止和撤销之前，一直具有效力，可以反复适用。

(5)行政立法行为一般具有不可诉性，即对行政立法行为发生争议，一般不得通过司法途径进行裁决。

9、行政立法的原则（P88-89）

行政立法的一般原则，即通过立法的方式体现出的国家的政治立场和政治原则。我国立法的一般原则就是《立法法》第3条至6条的规定。

行政立法的特殊原则，即除了上述一般原则外，行政机关在行政立法过程中还应当遵循的特殊原则原则，主要是合法原则，权限相符原则和相对人参与原则。

（1）合法性原则，包括实体合法和程序合法。前者指制定行政法律文件的内容必须符合宪法和法律，下位法符合上位法；后者指行政立法活动的法定程序，包括行政法律文件草案的提出、起草、讨论、审议、通过、批准、颁布等。为了维持法制统一性和行政体系的法理权威，行政立法必须恪守合法性原则。

（2）权限相符原则有三层含义：

首先，有权制定行政法律文件的行政机关，只能在职权范围内对自身行政管理的内容进行立法，如果超越了本部门的职责权限，必须经同级权力机关或上级权力机关的授权，否则构成了越权而无效。

其次，行政法律文件的效力应与制定机关的权限相符合。

还有，有权制定行政法律文件的行政机关，不得就权力机关的专属立法权事项立法，除非有明确的授权。

（3）相对人参与原则。行政机关在进行行政立法的过程中，应通过法定方式和途径，充分听取各方面的意见，保证处于行政管理相对方的公民、法人或其他组织，参与到立法的过程中来。现代法治精神决定了政府的立法行为的终极目的是为了实现和增进公民的权益，当立法内容涉及到公民的民主权利和其他权利时，必须让公民有时间发表对该立法事项的意见。

10、行政立法主体（P89）

行政立法主体，是指依法获得行政立法权，可以制定具有法律意义的规范性行政文件的国家行政机关或行政首长。在我国，行政立法权只能由行政机关这类主体承担，行政机关的长官不具有独立的立法权，尽管行政长官拥有法案提议权、审议权、签署发布权。因此，行政首长不具备行政立法主体资格，但特别行政区是例外。

根据有关法律、法规的规定，我国行政立法主体我国行政立法主体。有以下 6 种，（数目大约120多个，堪称世界之最）：

1、国务院。国务院在行政立法主体中地位最高，不仅具有依职权制定行政法规的权力，而且通过最高权力机关的法律和决定的授权，行使委托立法的权力，有权撤销与行政法规相冲突的部门规章和地方政府规章。

2、国务院组成部门。作为国务院的组成部门的部、委员会、中国人民银行和审计署，是中央人民政府的职能部门，主管某一方面行政事务或综合行政事务，根据宪法和组织法拥有其主管事项的职权，在其职权范围内自主制定部门规章。

3、国务院直属机构。国务院直属机构的法律地位低于国务院组成部门，现行宪法和组织法都没有规定其拥有行政立法职权，但《立法法》规定其具有与部、委等相同的立法资格。

4、省、自治区、直辖市人民政府，依据宪法、《立法法》和《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》（简称地方组织法），拥有所辖区域内行政管理事项的行政立法职权。

5、省、自治区人民政府所在地的市人民政府（简称省会市政府），依据地方组织法和《立法法》拥有所辖区域内行政管理事项的行政立法职权。

6、经国务院批准的较大的市的人民政府，依据地方组织法和《立法法》规定，可以根据法律和法规，就其职权范围内的行政事项制定规章。

地方行政立法主体制定的规范性文件统称为地方政府规章。

11、行政立法的类型（P89-91）

主动立法。行政机关主动立法，是指行政机关根据行政需要在自己职权范围内制定行政法规和规章。 受托立法，是指行政立法主体依据特定法律的授权，或者有立法权的国家权力机关的专门委托，在授权和委托的权限范围内，依据法定程序，代为制定规范性法律文件的行为。

《立法法》第9条至第11条对授权立法作出规定：全国人大及其常委会有权作出决定，在其专属立法权事项尚未制定法律时，授权国务院根据实际需要，对其中部分事项先制定行政法规；但有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等除外；被授权机关应当严格按照授权的目的和范围行使该项权力，不得转授给其他机关；授权立法事项的法律制定后，相应的授权即告终止。

补充立法，也称延伸立法，是对法律的一种补充规定，是行政机关因执行法律而订立的施行条例或细则。

补充立法的合法性，一般均由立法机关或上级机关检查、监督。

12、行政许可的含义与特征（P91）

行政许可，是指行政机关应行政管理相对人的申请或请求，依照法律、法规规定，通过颁发许可证、执照或批准等形式，赋予其从事法律、法规一般禁止事项的权利和资格的具体行政行为。

行政许可具有以下特征：

1、行政许可是对国家一般禁止活动的解禁行为，其前提是法律的一般禁止。

2、行政许可是一种赋权行为。

3、行政许可是一种依申请而发生的行政行为，其形式就是许可申请书。

4、行政许可是一种要式行政行为。

13、行政许可的原则（P91-92）

行政许可应当遵循以下原则：

1、许可法定原则

2、许可公开、公平、公正原则

3、许可高效、便民原则

4、听取意见原则

14、行政许可的程序及其具体要求（P92-94）

许可程序，是指行政主体实施行政许可的步骤、方式、顺序和时限的总称。

行政许可程序主要包括申请和审查；核发或拒绝核发许可证；许可证的注销、吊销、撤销；许可的救济等。

1、申请。许可申请必须符合法定条件：第一，申请必须向有权颁发申请事项许可证的行政机关提出；第二，申请的事项必须是法律规定应经有关行政机关许可的事项；第三，申请人必须具有申请许可事项的行为能力，须符合法定的条件和标准；第四，申请人必须有明确的申请许可的意思表示，即以许可申请书的形式予以表示。

2、审查。 行政机关在收到申请书后，须在法定期限内依照法定权限对申请进行审查核实，不得无故拖延，损害申请人的利益。审查分为形式审查和实质审查。

3、核发或拒绝核发许可证。 行政机关在对许可申请审查完毕后，应及时作出审查决定，说明给予或不给予许可的法律、法规、规章依据及相应的理由，对于不给予许可的决定，应告知申请人有申请行政复议和提起行政诉讼的权利。

行政机关作出给予许可的决定，应及时将许可证或其他已经许可的证明文件核发给申请人。法律、法规、规章规定核发许可证后应予以公告的，或行政机关认为有必要公告的，行政机关应发布公告。

4、行政许可的注销、撤销、吊销。这三种失效形式分别依据不同情况而发生。

5、行政许可的收费。《行政许可法》规定，行政机关实施行政许可和对行政许可事项进行监督检查，不得收取任何费用，但是，依法律、行政法规另有规定收取费用的，应当按照公布的法定项目和标准收费；所收取的费用必须全部上缴国库，任何机关或者个人不得以任何形式截留、挪用、私分或者变相私分。财政部门不得以任何形式向行政机关返还或者变相返还实施行政许可所收取的费用。

6、行政许可的救济。《行政复议法》（第6条）及《行政诉讼法》（第11条）都将当事人认为行政机关应对符合法定条件的申请颁发许可证或执照，而行政机关未予颁发或未予依法办理的行政行为纳入受案范围。另外，对行政机关作出的有关许可证、执照、资质证、资格证等证书变更、中止、撤销的决定不服的，也可依法申请行政复议或行政诉讼。

15、行政许可失效的三种形式（P93）

行政许可的注销、撤销、吊销，是行政许可失效的三种形式，它们分别依据不同情况而发生。

注销。行政许可有有下列情形之一的，行政机关应当依法办理有关行政许可的注销手续：第一、行政许可有效期届满未延续的，第二、赋予公民特定资格的行政许可，该公民死亡或者丧失行为能力的，第

三、法人或者其他组织依法终止的，第四、行政许可依法被撤销、撤回，或者行政许可证件依法被吊销的，第五、因不可抗力导致行政许可事项无法实施的，第六、法律、法规规定的应当注销行政许可的其他情形。行政机关注销行政许可，应当按照有关规定，办理注销手续，进行公告，登记存档。

撤销。行政许可有下列情形之一的，作出行政许可决定的行政机关或者其上级行政机关，根据利害关系人的请求或者依据职权，可以撤销行政许可：第一、行政机关工作人员滥用职权、玩忽职守作出准予行政许可决定的，第二、超越法定职权作出准予行政许可决定的，第三、违反法定程序作出准予行政许可决定的，第四、对不具备申请资格或者不符合法定条件的申请人准予行政许可的，第五、依法可以撤销行政许可的其他情形，被许可人的合法权益因此受到损害的，行政机关应当依法给予赔偿；第六、被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的，应当予以撤销，被许可人因此行政许可取得的利益不受保护；撤销行政许可，可能对公共利益造成重大损害的，不予撤销。

吊销。吊销许可证是行政处罚，针对被许可人未依法履行法定义务或违法从事行政许可事项，具有惩戒性，被吊销的许可证此后失去法律效力。被许可人有下列行为之一的，行政机关应当依法给予行政处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任：第一、涂改、倒卖、出租、出借行政许可证件，或者以其他形式非法转让行政许可的，第二、超越行政许可范围进行活动的，第三、向负责监督检查的行政机关隐瞒有关情况、提供虚假材料或者拒绝提供反映其活动情况的真实材料的，第四、法律、法规、规章规定的其他违法行为。

16、行政处罚的含义与特征（P94）

行政处罚是行政主体依照法定权限和程序，对违反行政管理秩序、造成社会危害、尚未构成犯罪的公民、法人或者其他组织所实施的法律制裁。

行政处罚具有以下特征：

1、行政处罚的主体是行政机关和法律，法规授权的组织。只有依法享有行政处罚权的行政主体才能实施行政处罚行为。

2、行政处罚的对象是作为行政相对人的公民，法人或其他组织。

3、行政处罚的前提是公民，法人或者其他组织违反了行政管理秩序。

4、行政处罚是对违反行政法律规范尚未构成犯罪的行政相对人的一种法律制裁。

17、行政处罚的原则（P94-95）

行政处罚的原则，是指由《行政处罚法》规定的，体现行政处罚的基本特点、宗旨和精神实质，并对其起指导作用的行为准则。

行政处罚的原则主要包括：

处罚法定原则；

处罚公正公开原则；

处罚与教育相结合原则；

保障相对人合法权益原则；

一事不再罚原则。

18、行政处罚的种类与设定（P95-96）

《行政处罚法》采用列举和概括并用的方式共规定了七种行政处罚，即警告，罚款，没收违法所得、非法财物，责令停产停业，暂扣或者吊销许可证、执照，行政拘留以及法律、法规规定的其他行政处罚。

行政处罚的设定共分以下几个层次：

第一，法律可以设定各种行政处罚，限制人身自由的行政处罚，只能由法律规定。这里的“法律”指全国人大及其常委会制定的规范性文件。

第二，行政法规可以设定除限制人身自由以外的行政处罚。对法律已设定的行政处罚，行政法规可在法律给定的范围内作出具体规定。

第三，地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销营业执照以外的行政处罚。地方性法规也可对法律、行政法规已设定的行政处罚具体化。

第四，尚未制定法律、行政法规的，国务院部委规章可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。罚款的限额由国务院规定；

省、自治区、直辖市人民政府和省、自治区人民政府所有地的市人民政府以及经国务院批准的较大的市的人民政府制定的规章，可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚，罚款的限额由省、自治区、直辖市人大常委会规定。

19、行政处罚的程序（决定程序与执行程序）（P96）

一、行政处罚的程序分为决定程序与执行程序：

1、行政处罚的决定程序。分为简易程序和一般程序两种（听证程序是一般程序中的特殊阶段）。 简易程序，又称当场处罚程序，是指在某些条件具备的条件下，行政机关或者法律、法规授权的组织，当场作出行政处罚决定的程序。

适用简易程序必须符合下述条件：（1）违法事实确凿，即有确实、充分的证据证明违法事实的存在且是当事人所为；（2）有法定依据，即有明确、具体的法律依据；（3）对公民处以50元以下（《中华人民共和国治安管理处罚法》规定200元以下）、对法人或者其他组织处以1000元以下罚款或警告的行政处罚。

简易程序的内容：（1）表明身份，（2）确认违法事实，说明处罚理由和依据。听取当事人的陈述和申辩，告知当事人有陈述和申辩的权力（3）制作行政处罚决定书，（4）执行，（5）备案。

一般程序，又称普通程序，是指除法律、法规特别规定之外，行政处罚通常适用的程序。简易程序的内容：（1）立案，（2）调查取证，（3）听取陈述与申辩，（4）决定，（5）制作和送达行政处罚决定书。送达方式有：当场送达、直接送达、留置送达、委托送达、邮寄送达和公告送达。

听证程序。行政处罚中的听证，是行政机关在作出重大行政处罚之前应当事人的要求，公开听取案件调查人员和当事人就案件事实、处罚理由及依据进行陈述、质证和辩论的法定程序。听证程序只适用于责令停产停业，吊销许可证或者执照、较大数额罚款等重大行政处罚的案件。当事人有选择听证的权力，当事人在法定期限内明确提出举行听证要求的，行政机关必须依法举行听证。当事人不承担行政机关组织听证的费用。

听证程序的内容：

申请听证（当事人要求听证的，应在行政机关告知权利后三日内提出）。

听证通知。行政机关在举行听证的七日前告知当事人。

举行听证。听证由行政机关指定的非本案调查人员主持，全部利害关系人参加。当事人可亲自参加，也可委托1至2名代理人出席。当事人认为主持者与本案有直接利害关系的，有权申请回避。

制作听证笔录。在听证过程中应制作笔录，然后交付当事人、证人等参加人阅读或向他们宣读。确认无误后，主持人、书记员、当事人和其他参加人分别在听证笔录上签字或者盖章，作为处罚依据上交行政机关负责人。

2、行政处罚的执行程序，具有以下特点：

① 行政处罚决定不因行政复议或者行政诉讼而停止执行，但下列三种情况除外：行政处罚主体认为需要停止执行的；行政复议机关或人民法院根据当事人的申请或者依据职权，认为行政处罚的执行会给当事人造成难以弥补的损失，而且停止执行不损害社会公共利益的，可以裁定停止执行；有关法律、法规规定可以停止执行的。

② 罚款决定机构与罚款收缴机构相分离，行政处罚主体采用当场处罚程序的，在下列情况下可当场收缴罚款：A 、依法给予二十元以下的罚款的；B 、不当场收缴事后难以执行的；C 、在边远、水上、交通不便地区，被处罚人向指定的银行缴纳罚款确有困难的，经当事人提出，行政机关及其执法人员可以当场收缴罚款。

行政处罚执行程序的内容

第一，专门机构收缴罚款的程序是：

① 当事人应当自收到行政处罚决定书之日起15日内，到指定的银行缴纳罚款。

②指定银行向缴纳人开具统一的罚款收据。

③指定银行把当事人缴纳罚款的情况书面告知作出行政处罚决定的行政机关。

④指定银行收受罚款后，将罚款直接上缴国库。

第二，当场收缴罚款的程序是：

①处罚决定书的送达。

②收缴罚款。行政机关及其执法人员当场收缴罚款的，应向被处罚人出示财政部门统一制发的罚款收据。否则，被处罚人有权拒绝缴纳罚款。

③执法人员当场收缴的罚款，应当自收缴罚款之日起2日内，交至行政机关；在水上当场收缴的罚款，应当自抵岸之日起2日内交至行政机关，行政机关于收到罚款之日起2日内将罚款缴付指定银行，再由银行直接上缴国库。

第三，对当事人逾期不履行行政处罚决定的，可采取三种强制执行措施：

①加处罚款，每日按罚款数额的3%加处罚款。对加处的罚款，行政处罚主体应在执行决定书中注明。 ②将查封、扣押的财物拍卖或将冻结的存款划拨抵缴罚款。

③申请人民法院强制执行。

20、行政征收的含义与特征（P98-99）

行政征收，是行政主体依据法律、法规的规定以及国家和社会利益的需要，凭借国家行政权，以强制的方式取得行政相对人一定金钱或实物的一种具体行政行为。行政征收，分为税收和收费两种。

行政征收一般具有以下特征：

1、执行的主体是行政主体。

2、行政征收具有强制性。

3、行政征收的法定性。行政征收只有在法律、法规有明确规定的情况下才能进行

21、行政征税的含义及构成要素（P99）

行政征税，也称“税收”，是指税务机关依据税收法律、法规的规定，凭借其行政权力依法强制无偿地向纳税义务人收取钱款的行政行为。

行政征税的构成要素：

（1）纳税人，

与纳税人相关的有：

负税人，即税款的实际承担者或负担税款的经济主体，而纳税人只是负担税款的法律主体。

代扣代缴义务人，即税法规定有义务从持有的纳税人收人中扣除其应纳税额并代为缴纳的单位和个人。

代收代缴义务人，即与纳税人有经济往来关系并借助经济往来关系向纳税人收取应纳税款并向税务机关解缴的单位和个人。

（2）征税对象，即税法规定的征税所指向的标的物，即征税的客观对象。

征税对象可以是商品、货物、所得、财产，也可以是资源、行为、目的等。每一税种都有其特定的征税对象。

（3）税率，即应征税额与征税对象的比例。

税率是衡量税收负担的主要标志，也是体现国家政策的重要手段。

我国目前采用的税率主要有三种：

① 比例税率，即对同一征税对象，不论数额大小，均按同样的比例形式进行征税的税率。

② 累进税率，是随征税对象的数额增大，税额的征收比例随之提高的税率，不同等级适用不同的由低到高的税率。

③ 定额税率，又叫做单位税额或固定税额，是指征税对象计量单位直接规定应征税额，而不采用百分比的形式的税率，它适用于从量计征的税种。

④ 税率的延伸，即税收加征，是国家通过对一定税率基础上的征税进行加征从而加重征税对象负担的一种形式。

（4）税目，它是征税对象的具体化，体现某一种具体的征税范围和广度。

（5）计税依据，它是计算纳税额的根据。计税依据分为两类：从价税的计税依据是计税金额，如销售额、营业额、所得额、收益额；从量税的计税依据是计税数量，如重量、数量、体积、容积等。

（6）纳税环节，是指征税对象在商品流转过程中应当征税的环节，

（7）纳税地点，是指纳税人依法缴纳税款的地点，主要有以下的五种形式：就地纳税、营业行为所在地纳税、外出经营纳税、4、汇总缴库；5、口岸纳税。

（8）纳税期限，是指纳税人发生纳税义务后，税法规定其向税务机关缴纳税款的时限。纳税期限一般分为两种形式：一是按期纳税，二是按次纳税。

（9）起征点和免征额，起征点是指税法规定的对征税对象开始征税的数额，课税对象没有达到起征点的，不征税；免征额是指税法规定征税对象总额中的免税数额。

（10）违法处理，指对纳税人违反税法的行为，如漏税、欠税、偷税、抗税等违法行为，但未构成犯罪，或未履行纳税等级、申报义务的行为，税务机关所采取的惩戒措施。

22、我国现行的税收管理体制（P100）

税收管理体制是指划分中央与地方税收管理权限的制度，其总的原则是统一领导、分级管理。

我国现行的税收管理体制是由《中华人民共和国税收征收管理法》（1993年1月 1日起实施，2001年4月28日修订，以下简称《征管法》）确定的。《征管法》中明确了税收立法权和税收执法权，该法明确规定，税收的立法权属于全国人大及其常委会，国务院只有在其授权的情况下才能对税收问题作出规定。该法还明确规定，税法的执行机关只能是国家税务主管机关，在中央一级是指财政部和国家税务总局，在地方是指地方各级税务机关。

23、我国目前税款征收的方式（P101）

我国目前税款征收的方式主要有：

1、查账征收。税务机关对于账簿、凭证、会计报表等核算制度比较健全，能够据以如实核实生产经营状况，正确计算应纳税款的纳税人，按照其提供的账表所反映的经营状况进行征收。

2、查定征收。对于生产规模较小，账册不健全，不能完整、准确提供纳税资料的纳税人，税务机关依据正常情况下的生产能力确定其应纳税收入或应纳税额。

3、查验征收。税务机关对纳税人应纳税商品，通过查验数量，按市场一般销售单价计算其销售收入并据以征税的方式。

4、定期定额征收。它是对一些不能准确计算营业额、所得额的小型工商户，由税务机关核定一定时期的营业额和所得额附征率，按照适用税率和所得税率计算应纳税额。

5、委托代征。受委托的有关单位按照税务机关核发的代征证书的要求，以税务机关的名义向纳税人征收一些零散税款的方法。

6、代扣代缴、代收代缴征收。

代扣代缴是指持有纳税人收入的单位和个人从持有的纳税人收入中扣缴其应纳税额并向税务机关解缴的行为，即由支付人在向纳税人支付款项时，从支付的款项中依法直接扣除税款并代为缴纳。

而代收代缴是指与纳税人有经济往来的单位和个人借助经济往来关系向纳税人收其应纳税款并向税务机关解缴的行为，即由负有收缴税款的法定义务人负责对纳税人应纳的税款进行代收代缴。

24、行政行为程序的含义与特征（P102）

行政行为程序，从动态的角度讲，行政程序是指行政主体实施行政行为的过程；从静态角度讲，行政程序是指行政行为的存在方式，即行政行为在空间上的表现形式和在时间上的跨度，包括行政行为的方式、步骤、次序、时限等不可分割的四部分内容。

行政行为程序具有以下特征：

1、行政程序是针对行政行为而言的，是行政主体行使国家行政权力、实施行政行为的程序。

2、行政行为与行政程序是矛盾统一体，是内容和形式的关系，不存在没有程序的行为，任何程序又都是针对一定行为的程序。

3、行政程序的基本是方式、步骤、次序、时限的有机统一。

必须注意的是，同样是解决行政争议，行政复议程序属于行政程序，而行政诉讼则是司法程序。

25、行政程序的类型（P102）

行政程序的类型和行政行为的类型具有对应关系，主要有：

1、内部行政程序和外部行政程序

2、抽象行政程序和具体行政程序

3、法定行政程序与自由行政程序

法定行政程序，又称强制性行政程序或羁束行政程序，是指法律、法规明确设定并要求行政主体在行政过程中必须遵守的行政程序，行政主体违反法定行政程序会导致该行政行为有效性的受损。

自由行政程序，又称任意行政程序或自由裁量程序，是指法律、法规未明确设定，而由行政主体在法定权限范围内自由裁量或选择的行政程序。

考察法定行政程序重在验证行政行为的合法性，考察自由行政程序重在验证行政行为的适当性。

4、行政立法程序、行政执法程序与行政司法程序

行政司法程序又称行政裁判程序，是指行政主体处理各种行政争议和纠纷的程序，它包括行政裁决。行政调解、行政仲裁、行政复议等程序。

5、事前行政程序与事后行政程序

事前行政程序是指行政行为实施前或实施过程中所应遵循的程序如行政处理决定中的调查程序、行政立法行为过程中的征求意见程序等（它包括了事中程序）

事后行政程序是指行政行为实施后，为保证行政行为的合法性和适当性而采用的行政程序，如行政机关内部的监督审查程序、下级向上级的汇报程序、行政复议程序等。有学者将事后行政程序局限在行政主体针对纠纷或争议作出裁判的程序，是不全面的。

26、行政程序法的含义（P103）

行政程序法，是指有关行政行为的程序的法律规范和原则的总和，它的调整对象是行政行为的步骤、方式、次序、时限。

第三节 行政救济规范

27、行政复议的含义、原则和法律关系（P106-107）

行政复议是指法定的国家行政机关根据行政相对人的申请，按照法定程序依法对引起争议的具体行政行为进行复查并作出裁决的活动。

1、依据《行政复议法》，行政复议的主要原则有：

合法原则是指承担复议职责的行政机关，必须依法定权限，以事实为根据，以法律为准绳，对行政相对人申请复议的具体行为按法定程序进行审查。合法原则要求：（1）复议主体必须是有法定权限的行政机关。（2）复议过程必须符合法定程序。（3）审理复议案件的依据必须合法。

公正原则（包括公平和正确两方面）。在行政复议中复议申请人和被申请人应是完全平等的。同时，复议中要确定事实准确、适用法律正确。

公开原则要求：（1）复议所依据的法律规范要公开；（2）复议的整个过程要公开， 受理过程、证据材料都应公开；（3）行政复议决定及决定的法律救济途径公开。

及时原则是指行政复议机关应按法定期限尽快受理申请，尽快作出处理决定。

便民原则是指复议机关应在复议过程中创立条件，尽量方便申请人，减轻申请人的负担，不得收费。 合法性与适当性全面审查原则

行政复议应对被申请复议的具体行政行为进行全面审查，不但审查其合法性，而且也审查在自由裁量时的行为的适当性；不但审查其事实证据，而且审查其法律依据。

合法的具体行政行为应当具备：证据确凿，适用法律法规正确，符合法定程序三个条件。

一级复议原则

行政复议后，倘若复议申请人对复议决定不服，通常情况下只能依法向人民法院提起行政诉讼，不得再次申请复议。

复议期间具体行政行为不停止执行原则

复议期间一般不停止具体行政行为的执行。但是有下列情形之一，可以停止执行：①被申请人认为需要停止的；②行政复议机关认为需要停止的；③申请人申请停止执行，行政复议机关认为其要求合理的，决定停止执行的；④法律规定停止执行的。

2、行政复议的法律关系，是指在行政复议中，行政复议机关与复议参加人以及其他参与人之间，为了解决行政争议，根据行政复议法律规范而形成的权利、义务关系。

行政复议机关，是指依照行政复议法履行行政复议职责的行政机关。行政复议机关在行政复议中起主导作用，是行政复议活动的核心。

行政复议参加人，是指参加行政复议活动并保护自己合法权益的当事人，以及与当事人地位相近的人，其基本特征是必须具备法律赋予的资格，必须参加行政复议活动的全过程。行政复议参加人包括申请人、被申请人、第三人和复议代理人。

28、行政复议的受案范围（P107-108）

行政复议法采用了列举和概括相结合的形式明确地界定了行政复议的范围：

1、公民、法人或其他组织对下列具体行政行为不服可以依法申请行政复议：

对行政机关作出的警告、罚款、没收违法所得、没收非法财物、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照、行政拘留等行政处罚决定不服的。这里的行政争议的焦点是针对行政机关的行政处罚行为。

对行政机关作出的限制人身自由或者查封、扣押、冻结财产等行政强制措施决定不服的。这里的行政强制措施包括了两方面的内容，一是限制人身自由的强制措施，二是对财产的行政强制措施。

对行政机关作出的有关许可证、执照、资质证、资格证等证书变更、中止、撤销的决定不服的。 对行政机关作出的关于确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的决定不服的。

认为行政机关侵犯合法的经营自主权的。

认为行政机关变更或者废止农业承包合同，侵犯其合法权益的。

认为行政机关违法集资、征收财物、摊派费用或者违法要求履行其他义务的。

认为符合法定条件，申请行政机关颁发许可证、执照、资质证、资格证等证书，或者申请行政机关审批、登记有关事项，行政机关没有依法办理的。行政机关拒绝颁布许可证和执照，或对申请不予答复，是一种不作为行为。不作为行为与作为的行为一样，都可通过复议或行政诉讼得到救济。

申请行政机关履行保护人身权利、财产权利、受教育权利的法定职责，行政机关没有依法履行的。 申请行政机关依法发放抚恤金、社会保险金或者最低生活保障费，行政机关没有依法发放的。

2、对行政机关的抽象行政行为，不得申请行政复议。但是认为行政机关的具体行政行为所依据的某些“规定”不合法，在对具体行政行为申请复议时，可以一并向行政复议机关提出审查申请。这些规定包括：第一、国务院部门的规定；第二、县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定；第三乡、镇人民政府的规定。但这些规定不包括国务院部、委规章和地方人民政府规章。也就是说，可以“一并向行政复议机关提出审查申请”的，只有“红头文件”等其他规范性文件，不包括行政立法文件。

3、对以下两类具体行政行为也不能申请复议

（1）对行政机关的内部行政行为不服的。

（2）不服行政机关对民事纠纷作出的调解或者其他处理的（可以依法申请仲裁或者向人民法院提起诉讼）

29、行政复议的程序（P109-110）

1、申请与受理（教材 P109）

《行政复议法》第9条规定：公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益的，可以自知道该具体行政行为之日起六十日内提出行政复议申请，但是法律规定的申请期限超过六十日的除外。行政复议法特别注明：因不可抗力或者其他正当理由耽误法定申请期限的，申请期限自障碍消除之日起继续计算。

申请复议可以书面提出，也可口头提出，

相对人提出复议申请后，行政复议机关依法应于收到复议申请书之日起5日内进行审查，如果复议申请书不符合要求，或者应提供的证据材料不充足，复议机关应将复议申请书发还给复议申请人，限期补正。如果申请人过期未补正的，视为未申请。

2、审理与决定（教材 P109）

行政复议机关对受理的行政争议案件进行合法性和适当性审查的过程，必须全面审查具体行政行为所依据的事实和规范性文件，不受复议申请范围的限制。

行政复议原则上采取书面审查的办法。

复议过程中被申请人不得自行向申请人、其他有关组织或者个人收集证据。

申请人因被申请人改变其所作的具体行政行为，或因其他原因要求撤回复议申请的，必须在复议机关作出复议决定前向复议机关提出，经复议机关同意并记录在案后，方可撤回。撤回行政复议申请的，行政复议终止。

行政复议决定主要包括以下几种：

决定维持。具体行政行为认定事实清楚，适用法律、法规、规章和具有普遍约束力的决定、命令正确，符合法定权限和程序，证据确凿，在法定幅度内行使自由裁量权准确，复议决定维持。

决定限期履行。被申请人确有不履行法定职责，决定其在一定期限内履行。

决定撤消、变更。行政复议机关认为有下列情形之一的，决定撤消、变更或者确认该具体行政行为违法：①主要事实不清、证据不足的；②适用依据错误的；③违反法定程序的；④超越或者滥用职权的；⑤具体行政行为明显不当的。如决定撤消或者确认该具体行政行为违法的，可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为。

决定赔偿。

申请人在申请行政复议时一并提出行政赔偿请求，行政复议机关对符合国家赔偿法的有关规定应当给予赔偿的，在决定撤消、变更具体行政行为或者确认具体行政行为违法时，应当同时决定被申请人依法给予赔偿。

申请人在申请行政复议时没有提出行政赔偿请求的，行政复议机关在依法决定撤消或者变更罚款、撤消违法集资、没收财物、征收财物、摊派费用以及对财产的查封、扣押、冻结等具体行政行为时，应当同时责令被申请人返还财产，解除对财产的查封、扣押、冻结措施，或者赔偿相应的价款。

3、复议决定的执行（教材 P110）

复议决定一经送达，即发生法律效力。

除法律规定终局的复议外，申请人对复议不服的，可以在收到复议决定书之日起15日内，或者法律、法规特别规定的期限内向人民法院起诉。

行政复议决定的执行有两不同的途径：一是当事人自觉地履行复议决定所规定的义务，使复议决定得以实现；二是当事人拒绝履行复议决定规定的义务，须由有权的行政机关或者人民法院依据其职权，按法定程序，采取强制措施，迫使义务人履行义务。

行政复议法规定，被申请人不履行或者无正当理由拖延履行行政复议决定的，行政复议机关或者有关上级行政机关应当责令其限期履行。

申请人逾期不起诉又不履行行政复议决定的，或者不履行最终裁决的行政复议决定的，按照下列规定分别处理：①维持具体行政行为的行政复议决定，由作出具体行政行为的行政机关依法强制执行，或者请人民法院强制执行。②变更具体行政行为的行政复议决定，由行政复议机关依法强制执行，或者申请人民法院强制执行。

30、行政诉讼的含义、原则和法律关系（P110-112）

行政诉讼是指公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其合法权益，依法向人民法院提起诉讼，由人民法院进行审理并作出裁判的司法制度。

行政诉讼基本原则有：

1、人民法院依法独立审判原则。

2、以事实为根据，以法律为准绳原则。

3、对具体行政行为合法性审查原则。《行政诉讼法》第5条规定，人民法院通过审理行政案件对具体行政行为的合法性进行审查并作出判决。也就是说，人民法院不审理抽象行政行为，也不审理具体行政

行为的合理性。但是，行政处罚显失公正，可以判决变更，这是对具体行政行为适当性的审查，也是行政审判中，人民法院的有限司法变更权。

4、当事人法律地位平等原则。

5、合议、回避、公开审判和两审终审原则。

6、民族语言文字原则。

7、辩论原则。

8、人民检察院法律监督原则。

9、被告负举证责任原则。原告在诉讼中对下列诉讼请求也应当举证：证明起诉符合法定条件；在起诉被告不作为的案件中，证明其提出申请的事实；在一并提起的行政赔偿诉讼中，证明因受被诉行为侵害而造成损失的事实。

行政诉讼法律关系是指在行政诉讼活动中，人民法院与诉讼当事人、诉讼参与人依《行政诉讼法》规定而形成的相互之间的诉讼权利、义务关系。它由行政诉讼法律关系主体、行政诉讼法律关系内容和行政诉讼法律关系客体三要素构成。

1、行政诉讼法律关系的主体

行政诉讼法律关系的主体包括：人民法院、行政诉讼当事人（原告、被告、第三人）、其他行政诉讼参与人（代理人、证人、鉴定人、翻译人员等）。

行政诉讼的原告是认为具体行政行为侵犯其合法权益，依法向人民法院起诉的公民、法人或者其他组织（处于相对人地位的行政机关也可以成为原告）。

行政诉讼的被告是被原告起诉，由法院审查确认并通知应诉的行政机关，或者法律、法规授予行政管理职权的组织。

行政诉讼法律关系的内容是指行政诉讼法律关系主体依法享有的诉讼权利和依法承担的诉讼义务。 人民法院享有审判权，包括案件受理权、行政诉讼的组织指挥权、调查取证权、审理权、判决裁定权、对裁判结果的强制执行权等权利；同时它也必须承担相应的义务，如依法公正及时审理行政案件、保护诉讼当事人和其他参与人充分行使诉讼权力、以及接受法律监督等方面的义务。

原告、被告都有委托代理、申请回避、使用本民族语言文字进行诉讼、辩论、提供证据、申请强制执行等共同权利，同时也有依法行使诉讼权力、遵守法庭规则、履行裁决等共同义务。

原告有起诉和撤诉的权利。

被告有在行政诉讼中改变自己原具体行政行为的权利、直接对原告强制执行人民法院生效的判决的权利，被告同时还有对自己的具体行政行为举证的义务等。

证人、鉴定人和翻译人员等作为行政诉讼法律关系主体之一，也有自己法定的诉讼权利义务。如证人必须如实作证，鉴定人有权了解进行鉴定所需要的材料，有义务如实作出鉴定结论等[2]。

行政诉讼法律关系的客体是指行政诉讼法律关系的主体之间的权利义务所指向的对象。人民法院同诉讼当事人之间的诉讼权利和义务所指向的对象是查明案件事实真相和解决当事人之间的实体或程序法律关系争议，即具体行政行为的合法性。人民法院同证人、鉴定人员、翻译人员等其他诉讼参与人之间诉讼权利、义务所指对象则只是案件的事实真相。

31、行政诉讼的受案范围（P113-115）

行政诉讼受案范围，是指人民法院受理行政案件的权限范围，即按法律规定，人民法院对何种行政案件有权受理，何种不能受理。

中国在规定行政案件受案范围时主要遵循以下几项原则：①最大限度地保护公民、法人或者其他组织合法权益的原则，②人民法院与行政机关受理行政案件上合理分工原则，③循序渐进，逐步扩大的原则。

确定行政诉讼受案范围的方式不外三种，即列举式、概括式和混合式。中国行政诉讼法采取混合式：以概括的方式确立行政诉讼受案的基本界限。

《行政诉讼法》第2条规定：公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权向人民法院提起诉讼；《若干解释》第1条规定：公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的，属于人民法院的受案范围。《行政诉讼法》第11条用列举式与概括式相结合，对涉及行政相对人的人身权、财产权以及依照法律法规可以提起诉讼的事项作了规定；第 12条作了四项否定式列举。

1、人民法院受理的案件

《行政诉讼法》第11条列出了人民法院受理的各种行政案件，主要包括涉及人身权、财产权等方面的行政争议案件：

对拘留、罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚不服的。从实践来看，人民法院受理的各类行政案件，行政处罚方面的争议所占的比例是相当大的。

对限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施不服的。

认为行政机关侵犯法律规定的经营自主权的。

认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证或执照，行政机关拒绝颁发或者不予答复的。

认为行政机关拒绝履行保护人身权、财产权法定职责的。本规定所讲的“人身权”，是指自然人的人身，以及和法人或者其他组织实体不可分离的无直接财产内容的权利。它包括公民享有的生命健康权、人身自由权、名誉权等；法人、其他组织享有的名称权、名誉权等。本规定中的“法定职责”是指法律、法规明确规定行政主体在行政管理活动中，负有处理这类事务的责任。行政机关如有法定职责拒不履行而导致公民、法人或者其他组织在人身、财产方面损害的，对行政机关来说是不作为违法，损害了相对人的合法权益[3]。

行政机关没有依法发给抚恤金的。

认为行政机关违法要求履行义务。

认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的。其他人身权、财产权是指上述1至7类行政案件所没有涉及到的人身权、财产权。

为了便于记忆，应当主要记住人民法院不予受理的事项（除了不受理的都属于受理的范围）：

根据《行政诉讼法》第12条的规定，人民法院不受理公民、法人或者其他组织对下列四类事项提起的诉讼

① 国防、外交等国家行为。国家行为是指国务院、中央军事委员会、国防部、外交部等根据宪法和法律的授权，以国家的名义实施的有关国防和外交的行为，以及经宪法和法律授权的国家机关宣布紧急状态、实施戒严和总动员等行为。

② 行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令。

③ 政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定。

④ 行法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为。只有法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为，才属法院不予受理的范围。这里的法律是指全国人大及其常委会通过的规范性文件。目前规定行政机关可依据的享有最终裁决权的法律主要是：《商标法》、《专利法》、《外国人入境出境管理法》、《中华人民共和国公民出境入境管理法》、《行政复议法》和《集会游行示威法》。

《若干解释》又新增了五种不受理行为：公安、国家安全等机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为；调解行为以及法律规定的仲裁行为；不具有强制力的行政指导行为；驳回当事人对行政行为提起申诉的重复处理行为；对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为。

32、行政诉讼程序（P115-116）

1、起诉和受理

《行政诉讼法》第41条规定，提起诉讼应符合下列条件：①原告是认为具体行政行为侵犯起合法权益的公民、法人或者其他组织；②有明确的被告；③有具体的诉讼要求和事实根据；④属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖；⑤在法定的期限内提出。同时，行政诉讼法规定，法律、法规对待应当向行政机关申请复议的案件，必须经过复议程序，并且起诉须在法律规定的期限内提出。

《行政诉讼法》第42条规定，人民法院接到起诉状，经审查，应当在7日内立案或者作出裁定不予受理。原告对裁定不服的，可以提起上诉。人民法院受理原告起诉的标志就是立案。人民法院决定受理并立案，具体案件的诉讼程序即开始。

2、审理

人民法院应在立案之日起5日内，将起诉状副本发送被告。被告应当在受到起诉状副本之日起10日内向人民法院提交作出具体行政行为的有关材料，并提出答辩状。人民法院应当在收到答辩状之日起5日内，将答辩状副本发送原告。

进行审理之前，人民法院必须组成合议庭，确定审判人员。同时也要审查诉讼文书和证据材料，全面了解案情，了解原告的诉讼请求和理由及被告答辩理由。合议庭还须审查被告提供作出具体行政行为的事实根据和所依据的规范性文件。此外，还要审查是否有先行给付的情况存在，审查有无不公开审理的条件。

开庭审理是指在审判人员主持下，在当事人和其他诉讼参与人的参加下，依法定程序对行政案件进行审理并作出裁判的诉讼活动。

人民法院应当在立案之日起3个月内作出一审判决，依据不同情况分别作出判决：其一，具体行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序，判决维持。其二，具体行政行为有下列情形之一，法院应判决撤销或者部分撤销原具体行政行为，并可以判决被告重新作出具体行政行为：①主要证据不足的，②适用法律法规错误的，③违反法定程序的，④超越职权的，⑤滥用职权的。其三，被告不履行或者拖延履行法定职责的，判决其在一定期限内履行。其四，行政处罚显失公正的，可以判决变更。其五，确认判决。

人民法院审理案件实行两审终审制度。《行政诉讼法》第8条规定：当事人不符人民法院地一审判决的，有权在判决书送达之日起15日内向上一级人民法院提起上诉。当事人不服人民法院第一审裁定的，有权在裁定书送达之日起10内向上一级提起上诉。除最高人民法院所作的第一审判、裁定是终审判决裁定

外，当事人不服地方各级人民法院所作的第一审判决、裁定，都有权在法定期限内向上一级人民法院提起上诉，从而引起第二审程序。二审程序是上级人民法院对下级人民法院就一审案件所作的判决、裁定，在发生法律效力之前，基于当事人的上诉，依据事实和法律，对案件进行审理的过程。

33、行政赔偿的含义与要件（P116-117）

行政赔偿是国家行政机关和公务员违法行使职权，侵犯公民、法人或其他组织的合法权益造成损害，依法向受害人赔偿的制度。

国家承担行政赔偿责任必须符合下列条件：

① 行政机关及其公务员代表国家行使行政权力、执行公务过程中，违反法律、法规的规定，侵犯了公民、法人或者其他组织合法权益。凡从事与行使职权无关的活动而造成他人合法权益受损的，由有关部门或个人承担民事或刑事责任，国家不负责赔偿。

② 损害事实已经发生。

③ 违法行使职权行为与损害事实之间具有因果关系。

34、行政赔偿的范围（P117）

（二）行政赔偿的范围

行政赔偿的范围，是指由于国家行政机关公务员在执行职务的过程中，违法侵害公民、法人和其他组织的合法权益，国家应给予赔偿的范围。

《国家赔偿法》第3条、第4条列举了产生行政赔偿责任的具体事项：

违法拘留或者违法采取限制公民人身自由的行政强制措施的；

非法拘禁或者以其他方法非法剥夺公民人身自由的；

以殴打、虐待等行为或者唆使、放纵他人以殴打、虐待等行为造成公民身体伤害或者死亡的； 违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的；

造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为。

违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚的；

违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的；

违法征收、征用财产的；

造成财产损害的其他违法行为。

最高人民法院“关于审理行政赔偿案件若干问题的规定”（1997年4月29日）第5条，法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为，被作出最终裁决的行政机关确认违法，赔偿请求人以赔偿义务机关应当赔偿而不予赔偿或逾期不予赔偿或者对赔偿数额有异议提起行政赔偿诉讼的，人民法院应一并予以受理。

为了便于记忆，主要应当记住《国家赔偿法》规定的国家不承担赔偿责任的事项（除了规定不赔偿的，其余都是应当赔偿的）

《国家赔偿法》第5条规定，在下列情况下国家不承担赔偿责任：

行政机关工作人员与行使职权无关的个人行为（如何区分职务行为和个人行为：一般认为职务行为包括工作时间内行使职权的行为；工作时间外行使职权的行为；辖区内行使职权的行为；辖区外行使职权的行为；为行使职权而实施的行为；超越职权的行为；滥用权力行为等。而行政机关工作人员为个人利益、个人感情等因素实施的与职权无关的行为属于个人行为）；

因公民、法人和其他组织自己的行为致使损害发生的；

法律规定的其他情形。这里的“法律”仅指全国人民代表大会及其常委会通过的法律，而不包括其他规范性文件。例如，最高人民法院“关于审理行政赔偿案件若干问题的规定”第6条，公民、法人或者其他组织以国防、外交等国家行为或者行政机关制定发布行政法规、规章或者具有普遍约束力的决定、命令侵犯其合法权益造成损害为由，提起行政赔偿诉讼的，人民法院不予受理。

35、行政赔偿程序（P118）

1、 行政赔偿请求的提出

根据《国家赔偿法》、《行政诉讼法》等法律的有关规定，受害人可以单独提出行政赔偿请求，也可以在行政复议、行政诉讼中一并提出。

单独提出行政赔偿及先行程序。赔偿请求人就其损害应当先单独向赔偿义务机关提出行政赔偿请求。行政赔偿义务机关应当自收到申请之日起两个月内给予赔偿；逾期不予赔偿或者赔偿请求人对赔偿数额有异议的，可以向人民法院起诉。

一并提出行政赔偿请求。赔偿请求人的行政赔偿请求也可在申请行政复议、提起行政诉讼中一并提出。复议机关或人民法院在确认行政行为合法性的同时，决定是否对赔偿请求人进行赔偿及赔偿的具体数目。

《国家赔偿法》第12条的规定，赔偿请求人向赔偿义务机关提出赔偿要求，必须以法定书面形式进行，也可以口头申请，由赔偿义务机关记入笔录。

2、行政赔偿请求的受理

赔偿义务机关在收到受害人的赔偿请求之后，应对其进行审查，如认为本机关无赔偿义务，被请求机关应以书面方式通知请求人，并说明不予赔偿的理由。如认为该申请符合赔偿条件，应自收到申请书之日起，两个月内依法给予行政赔偿。被请求机关在收到申请之后，置之不理，超过两个月的，视为对赔偿请求的拒绝。赔偿请求人遭到拒绝或对赔偿数额有异议的，可在三个月内向人民法院提起赔偿诉讼，通过司法程序寻求损害赔偿。

3、行政赔偿诉讼

根据法律的规定，单独提起行政赔偿诉讼要以行政侵权行为被确认为违法或被撤销为前提。

（1）起诉与受理。行政赔偿义务机关自收到赔偿申请之日起两个月内不予赔偿，或者行政赔偿请求人对赔偿数额有异议的，请求人可以自期间届满之日起三个月内向法院起诉。人民法院在收到行政赔偿起诉书后，根据审查结果，作出不予受理的裁定或者在7日内立案。如在接到行政赔偿起诉书后，7日内不能明确可否受理的，应先行受理。在审理中发现不符合法定条件的，可裁定驳回起诉。行政赔偿请求人对人民法院不予受理或驳回裁定不服的，可自裁定书送达三日起10日内向上一级人民法院提起上诉。

（2）审理。对行政赔偿诉讼的审理适用公开审理、合议制度、两审终审制，回避制度等，这是与行政诉讼相同之处。行政赔偿诉讼的特别之处在于，人民法院在坚持合法、自愿的前提下，可以就赔偿范围、赔偿方式和赔偿数额进行调解；不完全实行被告负举证责任的原则，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据，赔偿义务机关采取行政拘留或者限制人身自由的强制措施期间，被限制人身自由的人死亡或者丧失行为能力的，赔偿义务机关的行为与被限制人身自由的人的死亡或者丧失行为能力是否存在因果关系，赔偿义务机关应当提供证据。

（3）判决。人民法院根据审理结果作出不同判决，并分别制定行政赔偿判决书，行政赔偿裁定书、行政赔偿调解书。国家赔偿以支付赔偿金为主要方式，能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状；致人精神损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉；造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金。

（4）行政追偿。行政追偿，是指国家向行政赔偿请求人支付赔偿费用之后，依法责令有故意或重大过失的公务员、受委托组织或个人承担部分或全部赔偿费用。追偿的实质是行政机关代表国家对有效故意或重大过失的行政工作人员及受委托的组织和个人行使行政追偿权。对有故意或者重大过失的责任人员，有关机关应当依法给予处分；构成犯罪的，应当依法追究刑事责任。

4、赔偿计算标准

侵犯公民人身自由的，每日赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算。

侵犯公民生命健康权的，赔偿金按照下列规定计算：

（1）造成身体伤害的，应当支付医疗费、护理费，以及赔偿因误工减少的收入。减少的收入每日的赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算，最高额为国家上年度职工年平均工资的五倍；

（2）造成部分或者全部丧失劳动能力的，应当支付医疗费、护理费、残疾生活辅助具费、康复费等因残疾而增加的必要支出和继续治疗所必需的费用，以及残疾赔偿金。残疾赔偿金根据丧失劳动能力的程度，按照国家规定的伤残等级确定，最高不超过国家上年度职工年平均工资的二十倍。造成全部丧失劳动能力的，对其扶养的无劳动能力的人，还应当支付生活费；

（3）造成死亡的，应当支付死亡赔偿金、丧葬费，总额为国家上年度职工年平均工资的二十倍。对死者生前扶养的无劳动能力的人，还应当支付生活费。

生活费的发放标准，参照当地最低生活保障标准执行。被扶养的人是未成年人的，生活费给付至十八周岁止；其他无劳动能力的人，生活费给付至死亡时止。

侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：

（1）处罚款、罚金、追缴、没收财产或者违法征收、征用财产的，返还财产；

（2）查封、扣押、冻结财产的，解除对财产的查封、扣押、冻结，造成财产损坏或者灭失的，依照本条第三项、第四项的规定赔偿；

（3）应当返还的财产损坏的，能够恢复原状的恢复原状，不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金；

（4）应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金；

（5）财产已经拍卖或者变卖的，给付拍卖或者变卖所得的价款；变卖的价款明显低于财产价值的，应当支付相应的赔偿金；

（6）吊销许可证和执照、责令停产停业的，赔偿停产停业期间必要的经常性费用开支；

（7）返还执行的罚款或者罚金、追缴或者没收的金钱，解除冻结的存款或者汇款的，应当支付银行同期存款利息；

（8）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。

赔偿费用列入各级财政预算。

【 以上答题要点属个人意见 仅供参考】