财产权的观念基础

「摘要」财产权作为人类的基本人权，其在人类社会存在的正当性具有深刻的观念基础，东西方社会法律文化的巨大差异，使人们对待私有财产权的态度迥异。这是因为中西社会权利概念具有很大不同，中国传统文化以仁义作为逻辑起点，而西方社会以正义作为逻辑基础；中国传统文化中存在重义轻利的精神特质，而西方文化传统蕴涵着功利主义的内在因子；中国传统文化以群体为本位，从而以最高权威作为合法性依据，西方传统文化以个体为本位，以终极权威对抗实在法的合法性。观念的差别要求我们在法治建设中须挖掘中国传统文化中的人道精神，结合西方权利文化传统，培植我国财产权正当性的文化土壤。 「关键词」财产权，正义，仁义，功利主义，终极权威，最高权威 财产权在西方社会与生命权、自由权被并成为三大基本人权，已经成为西方社会的古老信条，已经成为深化于人们内心中的信仰。目前，公民合法的财产权利已经受到宪法的明文保护，但是仅仅依靠一则宪法条款并足以使公民的财产权利得到切实的保护，必须从观念上解决私有财产的正当性问题，并培植中国特有的财产权利文化，使财产权利深化为中国民众的内心信仰，财产权作为宪法权利才能得到真正的落实，本文通过对东西方法律文化的比较，挖掘私有财产权的观念基础，彰显中国传统文化的人道意蕴，揭示西方文化中的权利理念，以挖掘中西社会对财产权正当性问题之所以态度不同的文化根源。 一正义与仁义：中西文化中的权利差异及其逻辑基础 要对权利下一个完整的定义可以从不同的角度来考察，会得出不同的结论。康德在谈及权利的定义时写道：“问一位法学家‘什么是权利？’就象问一位逻辑学家一个众所周知的问题‘什么是真理？’那样使他感到为难。”因此，要对权利概念下一个周延的定义几乎不可能，所以关键在于对权利概念的解释方法。实际上，对于概念的揭示都离不开一定的语境，所以有必要结合具体的文化语境对“权利”这一概念进行定义。希伯来文明、古希腊文明、罗马法传统被誉为西方文明的三大源头，因此，对权利的考察必须追溯到西方的文化源头，在古希腊，哲人们几乎不谈权利，只探究何为正当，何为正义。权利最早出现于罗马法，但是在罗马法中权利的内涵多样并不明晰，但是权利作为观念凸现，是因为在罗马法传统中，人们开始强调以法律支持正当的或正义的事情。“在自然法理论中，权利被看成是自然状态中的人对拥有某些东西和做某些事情的要求；而在实证法理论中，它逐渐看成是受到法律承认和保护的各类利益。”可见，在西方文化传统中，权利是在西方文化对正当的追求和探讨中凸现的，与正当和正义紧密相连。在英语中，权利用单词“right ”来表达，而“right ”在英语中还有“正确的，正当的”等含义，因此，权利本身意味着正当之意，从语词来分析，权利就是“正当的事物”或“正当的东西”。权利与正当在一定意义上几乎同义，正当性本身是权利概念的内在蕴涵，只要是权利必然是正当的，无须附加任何的前提条件，所以从这一层面上分析财产权的正当性无非是在玩文字游戏和概念循环，在西方文化的语境中，正当性是权利的应有之意，财产权的正当性是不言自明的真理，在西方的哲学传统中，人们认为财产之所以区别于自然物是因为，财产凝结着人类的劳动，财产权意味着人类具有占有和支配自己劳动成果的权利。人们只有在能够支配自己劳动成果的条件下，才能维持自己的生存，才能维护自己作为人的自由和尊严。正因为财产权维持人类生存和维护人类自由的意义，在18世纪中叶的英国，首相老威廉·皮特曾有“风能进，雨能进，国王不能进”的演讲，他这样形容私有财产权的神圣性：即使最穷的人任其寒舍在风雨中飘摇，也不容许尊贵的国王踏入半步，仍敢于对抗国王的权威。所以财产权作为基本人权，正当是财产权内在的价值意蕴，正义是财产权作为基本人权的逻辑基础。在西方文化中，人们对于财产权的主张，完全是以正义作为基本的诉求，通过权利来理解正义和实现正义。在西方文化中，财产权虽然往往以物的形式存在，但是财产权是以所有权发展起来的，实际上反映了人与人之间的关系。亚里士多德说，财产私有会使人感到“人生的快乐”：“某一事物被认为是你自己的事物，这在感情上就发生巨大的作用。人人都爱自己，而自爱出于天赋，并不是偶发的冲击”。可见，私有财产权反映了人类试图成为自己的主人、并竭力满足自身需要的普遍情感，而公有财产权主要与政治权力结

合，是人们为了公共安全而“转让”了的权利，（注：这是近代启蒙思想以来“社会契约论”的重要理论。）因此，私有财产权是与民主政治紧密相连的，私有财产权根植于西方市民社会的内设，作为与国家公权的对抗性存在。可见，权利的正义性表现在私有财产权上即为私有财产权的宪政价值。 实际上，在中国传统文化中并不存在西方意义上的权利概念，在古代文献中可以发现“权利”这样的字眼，“《荀子·君道》谓‘接之以声色权利忿怒患险，而贯其能无离守也’，《史记·魏其武安候列传》记灌夫‘家累数千万，食客日数百人。陂池田园，宗族宾客为权利，横于颖川’等等，”《唐书》中有“不喜交权利”的话，意思是“不愿与有权和有利之人结交。”所以在中国古代文化中的“权利”是指“权势货财”之意，强调的只是财产和利益，而且往往与权威和权势相连，而没有道德上正当的要求或者是受法律保护的利益的意思。在中国传统文化中，存在义利之辨，“义”“利”与的对立并不是对正义与权利关系的探讨。“仁、义、礼、智、信”作为基本的道德诉求，“义”是其中最重要的道德概念之一，但是在中国传统文化中的“义”并不是西方法律文化中所弘扬的正义之意。《中庸》中云：“义也者，宜也”。宜即是应该，凡是应该做的即是义。孟子也说：“仁，人心也，义，人路也。”作为人道的义，并不是以正义为诉求，而是一种无条件的道德义务，类似于康德所说的“道德命令”，因此，笔者不同意夏勇先生关于中西正义观的分析进路，不主张将中国传统文化中的“义”与正义观相联系，正义观是关于何为正当的观念，而中国传统文化中的“义”是纯粹的道德命令，是“应当”之意，而与正当无涉，所以在中国文化中，讲应当而不讲正当，讲仁义而不讲正义。从逻辑基础上，中国文化中不能推导出权利的概念，而只存在权威和权势的概念。以仁义为逻辑基础的中国文化追求内圣外王的统治秩序，在财产权的来源上也是基于“国家主义”的推定，因此私有财产权在中国并不存在市民社会的内设，往往是国家所赋予的，在这种意义上，财产权并不具有对抗国家权力的防御性质，因此，在中国私有财产权与民主政治无涉。 二轻利与功利：中西文化中的义利权衡 义利之辨在儒学传统中以一贯之，不计较利害是儒家与众不同的人生态度，并演化为中国的风尚，深化为中国人的内在精神，重义轻利的主张肇始于孔子。孔子云：君子喻于义，小人喻于利。孔子还说：“放于利而行多怨”。儒家讲究“重义轻利”，但是儒家这种不计较利害的态度，并不是完全反对利，而是反对个人私利，仍注重“天下之利”、“人民之利”，正所谓“大道之行也，天下为公”，儒家这种强调功利、轻视私利是以其最高的道德追求“仁”的思想为基础的，孔子认为，所有的美德都来自于仁，梁漱溟先生认为，孔子所谓仁是敏锐的直觉。“人类所有的一切诸德，本无不出自此直觉，即无不出自孔子所谓仁。”孔子说讲的仁即直觉，即不对客观法则进行追问，只是提出一个至善的道德理想，如“为人君，止于仁；为人臣，止于敬；为人父，止于慈；为人子，止于孝；于国人交，止于信。”儒家将这种至善的道德理想提高到天理的高度，认为“完全听凭直觉，活动自如，自能不失规矩，就谓之‘合天理’；于这个之外自己要打算计量，就通通谓之‘私心’‘私欲’。”这种天理与人欲分立的主张在宋明理学那里发展到了极致，朱熹以“无私心”、“合天理”释“仁”，提出“存天理，灭人欲”，明确的以天理反对私欲，反对私利。中国传统的“重义轻利”“存公去私”的观念，实际上根源于中国儒家文化中重行为动机、轻行为效果的非功利的内在品性，这种态度发展到极致，就是董子所说的“正其谊不谋其利，明其道不计其功”。儒家还认为，“克己复礼为仁”，个人利益服从于道德义务，要做到“己所不欲，勿施于人”，在这种道德理想之下，利己主义不仁不义，有害于社会，所以为了共同的利益，人们应该牺牲个人的私利，应该“舍生取义”。利他主义的道德诉求根本不可能产生财产私有的权利观念，人们要服从的是道德义务，而并不能主张法律权利。 与儒家这种非功利的传统相对应，西方文化与中国传统“仁”的思想不同，西方文化的精神内核不是一种不进行追问的“直觉”，对于西方文化的特点，“一言以蔽之，就是尚理智；或主功利，便须理智计算，或主知识，便须理智经营，或主绝对，又是严重的理性。”从古希腊开始，西方文化就开启了知识论的传统，对本体的追问成为西方哲学的特质，理性主义对本

体的追求本身就蕴涵着功利主义的内在因子，重视结果，强调理智和算计，本身就是功利主义的体现，理性主义对神性的“去魅”对人性的张扬，也使人们勇敢的追求自我，追求私利。所以西方文化以功利为尚，对私有财产权大胆的追求，作为自我的正当权利而主张。西方尚功利的传统蕴涵着利己主义的观念，西方自然法的传统崇尚自然平等，并将其与利己联系起来，在西方观念中，“自然”就是自私或者利己，人的本性是趋利避害，奉行这种自然法则就是奉行正义，这种利己主义的观念直接滋生了私有财产权的权利观念，同时这种利己主义的观念也是西方好讼传统的观念基础，因为利己符合自然正义，所以，人们应该“为权利而斗争”，主张私有财产符合人的本性，符合自然正义。 在义利问题上，中国传统文化中重义轻利是以作为“直觉”的仁的理念为基础，儒家“仁”的思想，以至善的道德理想作为内在支撑，是儒家的哲学体系演化为系统的道德命令，以此来淹没个人私利，消解人们对私有财产权的正当主张，所以中国传统文化“仁义”思想内涵着轻利的价值倾向；西方理性主义的哲学传统所蕴涵的功利因素，启蒙哲学对人性的张扬则为私权奠定了道德基础，使人们借助于理性来论证私有权利的正当性。 三最高权威与终极权威：中西社会财产权利的合法性依据 在中国传统文化中，家国不分，《诗经》中云：普天之下，莫非王土；率土之滨，莫非王臣。土地公有是统治者确立其统治地位的基础，而且在中国古代社会父权和财产权合一，尽管家庭财产为每一个家庭成员所拥有，但是财产管理权却掌握在家长手中，因此，对于每个个体来说，其并不是权利的主体，每个社会成员并不能实现真正意义上的个人自治，即个人的财产权并不是独立的、排他性的支配权。何况从家到国，中国人都讲究名份，所谓“份”，无非是人身依附，即“君为臣纲，父为子纲，夫为妻纲”，在中国古典社会中，社会个体既无权治产，也无权治身。所以中国传统文化中的家族本位和家国一体化，使整个中国社会以群体为本位，并以此来确立最高统治者的最高权威。因为在中国社会，最高统治者是最大的家长，父权和统治权在中国古代政治中巧妙结合，社会成员在家庭中听从家长的命令，从而建立父权的权威，而在整个社会中，作为最大家长的最高统治并因此也具有最高的权威。而且父权作为一种财产管理权在整个社会的延伸，就演变为国家是为管理整个社会的财产而存在，在中国家族本位的文化逻辑中，国家和法律先于财产而存在，所有的土地都归最高统治者所有，并由国家分配给百姓使用，法律的作用只是赋予百姓一定的财产，在这里法律高于财产，财产权利是由法律创造出来的，立法者是绝对的主宰，应该支配劳动者及其全部劳动果实，国家和政府对于劳动者的劳动果实具有天然的权利，政府和国家“以天为宗，以德为本”，是绝对的善，百姓应该感谢国家和政府的恩赐，根本不会站在防恶的立场上，维护自己的私有财产，当天下民不聊生时，有志之士只会为民请命，而不是为民请愿，主张权利。然而，在具有经验主义人权的英国，“人权”是人民所固有的权利，人民与君主的斗争是向君主夺回人民所固有的权利，在这样的文化传统中，才有《权利请愿书》的诞生。 与中国的土地公有和家族本位相对应，西方传统中蕴育着私权神圣和个人自治的因子，西方社会的发展走向是“从身份走向契约”，契约关系破坏血缘身份关系，发达的商品经济和浓厚的契约观念，使个人成为独立的个体，个体自治和私有观念成为社会稳定的基石。在商品社会，财产权构成社会生活中最日常的游戏规则，只有确保个体的私有财产，交换和流通才成为可能，商品社会的基本秩序才得以维持。商品社会的基本特点要求整个西方社会以个体为本位，强调个体自治。个体本位内在的价值蕴涵必然是为维护私权而敢于对抗任何来自权威的侵犯，并为对抗最高权威寻找自然法的依据。西方的自然法论者都认为，人们是根据自然权利而且是带着自然权利由自然状态进入国家状态，即使人们向国家或政府让渡出自己的全部自然权利，人们仍然保留着让渡其自然权利的权利。在洛克那里，财产的基础是劳动而不是法律，财产权作为自然权利是先于法律而存在的，因此，国家和政府的职能只是保护人们的自然权利，财产权作为人的自然权利是人通过劳动所具有的或者是人本来就具有的，法律只是保护人们的财产权，而不是法律赋予人们财产权，同时因为人们让渡部分权利给国家和政府，使其具有

更为强大的权力，因此，人们又必须站在防恶的立场来对待国家和政府，作为自然权利的财产权同时是一种防御权，神圣不可侵犯，在西方各国的宪法文件中，财产权保护和的条款明确反映了财产权利的防御性质，较有典范性的是法国1789年的《人权宣言》，其第17条把财产权宣称为“一项神圣不可侵犯的权利”。从纯粹的法规范科学的立场上看，对财产权加以“神圣不可侵犯”的这种价值判断，只是一种道德上和哲学上的表述，是近代自然法思想的话语，并未必符合严格意义上的法律规范的要求。在西方宗教传统中，终极权威的观念是其精神内核，同时，希腊哲学中理性主义的传统也是西方文化的主流，宗教的终极关怀和西方理性主义的哲学传统总是追求世界存在和发展的最初动因，总是追求高于实在法的理想，诉诸某种高于实在法的权威，这种自然法的法律传统使人们在现实中追求与实在法相抵触的应然权利成为可能，同样，人们对自己的劳动成果主张权利也提供了理论依据，所以，在自然法的逻辑中，人们主张私有财产权符合天道人性。与西方文化传统中终极权威观念相对应，在中国传统文化并不追求终极权威，而存在最高权威，并且最高权威的确立有终极权威来支撑，中国帝王以天子自居，代表天来统治天下，所以，最高统治者的统治合法性往往由终极权威来维护，而不是西方文化传统中，现实的统治秩序要以终极权威作为参照，由终极权威维护的现存秩序以和谐为念，而不是像以终极权威为参照的统治秩序中，以正义为求。所以，中国古代“普天之下，莫非王土”的公有主张是以最高权威来维护的，以终极权威为支撑的，而西方私权神圣的传统是以终极权威为参照的，而与最高权威相抗衡的。依靠最高权威的中国社会是韦伯所说的“奇理斯玛型”社会，其社会的正当性来自于实有的最高权力，并通过终极的权威建立起“和合”的社会秩序，强调社会的和谐和统一，因此中国传统文化具有丰富的人道意蕴，人道思想也是现代社会人权文化建设的重要渊源，因为人权的保障来自于社会和国家，对于财产权也不能一味强调其防御性。西方传统中关于财产权的自然法根据受到分析实证主义的批判即是明证。财产权的自然法根据不利于国家对财产权的合法征用，在现代社会其负面意义已经逐步显现。因为财产权并不是绝对不可侵犯的，只是来自国家的侵犯必须是一种合理的侵犯，在这种“针对国家”的结构中，不同的权利根据使财产权处于“防御国家的不当侵犯”与“国家可予正当侵犯”的二律背反之中，而对这一现代性矛盾的消解，有赖于中国强调和谐的人道文化与西方强调对抗的权利理念的文化融合。 时至今日，古老中国历经沧桑，中国人的权利意识也在觉醒，人权成为这个时代的“伟大的名词”，对私权的保护已经成为大势所趋，作为公民权利的宣言书的宪法已经明确规定了对于合法的私有财产权的保护条款，并对国家征用及补偿作出了明文规定，这表明我国对人权保护的步伐已经逐步加快，中国的宪政建设又迈进了一个新的台阶！ 「注释」 康德：《法的形而上学原理》[M]，商务印书馆，1991年版，第39页。 梁治平：《寻求自然秩序中的和谐》[M]中国政法大学出版社2002年版，第185页。 刘军宁：《共和·民主·宪政—自由主义思想研究》[M]上海三联书店，1998年版，第53页。 （古希腊）亚里士多德：《政治学》

[M]，吴寿彭译，商务印书馆，1965年版，第55页。 梁治平：《寻求自然秩序中的和谐》

[M]中国政法大学出版社2002年版，第186页。 金勇义：《中国与西方的法律观念》[M]辽宁人民出版社1989年版，第109页。 夏勇：《人权概念起源》[M]中国政法大学出版社1997年版，第29页。 梁漱溟：《东西文化及其哲学》[M]商务印书馆2003年版，第132页。 梁漱溟：《东西文化及其哲学》[M]商务印书馆2003年版，第137页。 梁漱溟：《东西文化及其哲学》[M]商务印书馆2003年版，第132页。 梁漱溟：《东西文化及其哲学》[M]商务印书馆2003年版，第158页。 林来梵：《针对国家享有的财产权-从比较法角度的一个考察》载《法商研究》[J]2003.1。 山东大学法学·王彬