逮捕条件中的社会危险性问题初探

社会危险性是刑事诉讼过程中对犯罪嫌疑人予以逮捕所必须具备的条件,是逮捕诸多条件中最具张力的一个条件,对其准确判断是正确适用逮捕措施的前提。2012 年新修订的《刑事诉讼法》将社会危险性的判断标准细化为五种具体情形,强化了逮捕条件的规则性,为检察机关在实践中更好地履行审查逮捕职能提供了立法基础。这不仅有利于检察机关合理地界定逮捕的范围,也有利于维护犯罪嫌疑人的合法权益,减少“滥捕”现象的发生。如何理解和把握刑诉法列举的五种社会危险性情形成为规范逮捕措施适用的关键,本文从社会危险性的内涵和特征入手,分析其现实表现,并提出相应的机制对策建议,以期有利于司法实践。

一、社会危险性的内涵

理论界通说将社会危险性定义为:可作为适用具体强制措施的法定依据的,有证据证明的犯罪嫌疑人、被告人实施危害社会、他人的行为和其他妨碍刑事诉讼正常进行的行为的可能性【1】。刑诉法第79条第1款中表述的五种社会危险性为:可能实施新的犯罪;有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险;可能毁灭、伪造、隐匿证据,干扰证人作证或者串供;可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复;可能自杀或者逃跑。笔者认为这五种情形的规定和列举,体现了一定的逻辑性,不同情形具有不同的法律功能。

(一)逻辑内涵

一是犯罪嫌疑人、被告人实施危害社会、他人的行为的可能性。即在刑事诉讼过程中,“对有证据证明有犯罪事实,可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人”在没有被剥夺或限制人身自由的情况下所具有的实施危害社会、他人的行为的可能性。既包括实施犯罪的可能性也包括其他严重危害社会行为的可能性。二是犯罪嫌疑人、被告人消极不履行刑事诉讼义务的可能性。即犯罪嫌疑人、被告人以逃亡、躲避或其他方式拒不参与刑事诉讼程序或拒不接受人民法院生效判决所决定的刑罚的执行。包括逃亡、躲避还包括一些其他情形。三是犯罪嫌疑人、被告人积极不履行刑事诉讼义务的可能性。即犯罪嫌疑人、被告人阻碍侦查机关取证、妨碍证人作证或者实施其它阻挠刑事诉讼进程的积极的行为导致侦查或审理不能正常进行,在司法实践中一般表现为伪造、隐匿或、毁灭案件证据,影响案件公正处理的行为。

(二)法律内涵

新刑诉法以列举的方式穷尽了社会危险性的情形。第79 条第1款前两项情形属于诉讼之外的危险,体现强制措施的预防功能,后三项属于与诉讼有关的危险,体现强制措施的诉讼保障功能【2】。前两种危险都与犯罪嫌疑人所涉及的诉讼本身无关,应重视其社会危险性。理解这两种危险需要注意三点:第一,“可能实施新的犯罪”是对未来行为的预测。侦查机关提出的现有的其他犯罪事实“怀疑”是犯罪嫌疑人所为,按照规定并不能成为适用逮捕的理由;第二,严格限定“危害国家安全、公共安全或者社会秩序现实危险”的适用,这种危险不要求达到犯罪的程度,但须具备一定的违法性和危害性;第三,以上两种情形的现实可能性的判断需要以侦查机关收集的相关证据和材料为依据。后三种情形则体现证据保全功能和诉讼保障功能,针对证据的危险、利害关系人的危险、犯罪嫌疑人自身的危险。这三种危险直接关系到刑事诉讼能否顺利进行。

二、社会危险性特征分析

社会危险性是犯罪嫌疑人妨碍刑事诉讼和继续危害社会的危险性,从语义上来说归根结底是一种危险性、可能性。但社会危险性作为现行刑事诉讼法中的适用逮捕措施的一个必要前提,作为刑事诉讼过程中的一个待证的程序事实,决定了其必然具有一定客观现实性,能够通过一定的证据和材料予以证实。

(一)客观现实性

客观性,即指客观实在性,指事物客观存在。现实性是指包含内在根据的、合乎必然性的存在,是客观事物和现象种种联系的综合。刑诉法中的社会危险性作为刑事诉讼过程中的一个待证的程序事实,应是一种客观现实的危险性,客观现实性是这种社会危险性的基础性特征。因为尽管社会危险性的实质是一种对未来行为和事实发生可能性的事前判断和预测,但绝不意味着这种判断是无根据的凭空猜测和臆想,它同样应当是客观存在的,只不过它不同于物或已发生事实的存在,它反映了一种实际存在的原因与可能发生的结果之间的因果关系,当然它也不同于刑法中作为承担刑事责任的重要依据的犯罪行为与犯罪结果之间的因果关系,因为它虽然客观存在但却并未实际发生,它反映了实际存在的原因与可能发生的结果之间的因果关系即将转化为现实的可能性不能合理排除。在刑事诉讼过程中,这种反映实际存在的原因和可能发生的结果之间具有一定的因果关系和逻辑联系的社会危险性必须具备可证明性。在刑事诉讼中,这种危险性是根据已有的证据材料进行客观分析判断得出的,因此这种危险性是客观证据材料所反映的一种现实可能性。

(二)复杂多变性

社会危险性是司法人员在决定对犯罪嫌疑人适用逮捕措施时,依据已经发生的行为或已经存在的事实对将来可能发生的行为所做出的预测或者风险评估,决定了这种预测和评估具有复杂性和可变性的特点。

一方面,犯罪嫌疑人所具有的影响社会危险性的因素不可能单纯是决定有社会危险性的因素,多种因素并存、相互影响、相互对抗的情况经常出现,社会危险性的判断体现出一定的复杂性、相对性,绝对有或无社会危险性的情形并不常见,更多见的是需要判断社会危险性的可能性达到什么程度便可以认定存在这种危险性。因此,社会危险性的判断仍然是一个需要承办人通过内心确信作出裁量和判断的过程,具有一定的复杂性。

另一方面,逮捕措施的适用、变更、解除存在于不同的刑事诉讼阶段,对社会危险性的判断随着刑事诉讼程序的进程也处于不断变化的过程。社会危险性的判断会受到犯罪嫌疑人、被告人生理心理特点、社会法律环境、诉讼进展情况等因素的影响,这些因素随着刑事诉讼的进程不断变化,因而社会危险性呈现出不同的状态,社会危险性的程度也不断变化。通过具体的标准去判断社会危险性是否变化,以及变化到何种程度,实现适用逮捕措施和捕后羁押必要性审查的法律功能。

三、社会危险性现实表现分析

(一)司法实践中判断犯罪嫌疑人是否有“实施新的犯罪的可能性”应注意以下几方面的现实表现:

一是曾因同类违法行为受到行政拘留、劳动教养的,如曾经因为盗窃被行政处罚,其再次犯罪的可能性就比较大;二是系惯犯或多次实施犯罪行为,就可以推定该犯罪嫌疑人实施新的犯罪的可能性比较大;三长期以违法犯罪活动为收入来源的,譬如某涉嫌盗窃罪的犯罪嫌疑人因无合法收入来源,以在闹市区盗窃为生,其再次犯罪的可能性就比较大;四是具有吸毒、赌博恶习的,譬如涉嫌盗窃的犯罪嫌疑人具有吸毒的情节或者赌博的恶习,其再犯的可能性就较高;五是有证据或迹象证表明在策划、预备实施新的犯罪的。

(二)判断犯罪嫌疑人是否“有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险”应注意以下几方面的现实表现:

一是分析犯罪嫌疑人犯罪的原因和动机,对预谋犯罪分析其犯罪的原因是否消除;二是犯罪嫌疑人的社会品行评价,是否经常寻衅,是否具有反社会言行;三是犯罪是否因长期矛盾引发,不予羁押可能激化矛盾,引发更严重后果的;四是是否涉嫌危害国家安全、危害公共安全、恐怖活动、严重毒品等犯罪,以及在黑恶势力或有组织犯罪中起组织、领导或其他重要作用的。

(三)判断犯罪嫌疑人是否有“可能毁灭、伪造证据,干扰证人作证或者串供”应注意以下几方面的现实表现:

一是在犯罪嫌疑人犯罪后对案件有关的涉案人员、赃物、证据的处理情况,如某县检察院批准逮捕的涉嫌受贿罪的犯罪嫌疑人张某,在得知有关机关调查后将受贿款退还行贿人,并与行贿人商量对策的;二是与案件证人的关系,证人证言的一致性和稳定性;三是有证据证实有犯罪事实,但犯罪嫌疑人拒不供认的;四是有证据或者迹象表明有威逼、利诱、干扰证人作证情形的。

(四)判断犯罪嫌疑人是否存在“对被害人、举报人、控告人实施打击报复”应注意以下几方面的现实表现:

一是犯罪性质,譬如职务犯罪嫌疑人对举报控告人打击报复的能力较强,侵犯公民人身权利的犯罪嫌疑人打击报复的可能性比侵财类的犯罪嫌疑人大;二是犯罪嫌疑人是否掌握被害人、举报人、控告人的具体身份、家庭地址等;三是犯罪嫌疑人扬言实施打击报复行为的,譬如公开扬言对举报人进行报复的等。

(五)判断犯罪嫌疑人是否“企图自杀或者逃跑”应注意以下几方面的现实表现:

一是归案情况,主要指犯罪嫌疑人是否有自首情况,在抓捕过程中是否有暴力反抗行为的;二是是否有征兆,如是否购买车票、机票、书写遗书等;三是精神状态,如在讯问中发现有悲观厌世、抑郁等心理问题,防止自杀的可能性;四是犯罪嫌疑人不讲身份信息或提供虚假身份信息,公安机关通过指纹比对、网上户籍信息查询等方式无法确定其真实身份的,逃跑的可能性较大;五是犯罪嫌疑人犯罪时采用的手段证实有逃跑或自杀可能的。

四、社会危险性的审查适用及完善建议

随着新刑事诉讼法的全面贯彻实施,社会危险性审查有了明确的法律依据,但在实践中社会危险性的适用还存在一些认识上、机制上的问题和困难,需要在司法实践中进一步研究探索。

(一)加强社会危险性审查的重要意义

我国立法对逮捕的条件规定了三个必须同时具备的条件:有证据证明有犯罪事实;可能判处徒刑以上刑罚;采取取保候审尚不足以防止发生社会危险性的。因此,考察审查逮捕的质量应从两个方面加以把握,即可以认定以下两种情形属于审查逮捕质量不高:一是应当逮捕的犯罪嫌疑人没有批准逮捕;另一种是不该逮捕的犯罪嫌疑人却被批准逮捕。第一种情形属于简单事实判断,也即对法律规定的适用逮捕第一个条件的把握错误,发生了本来有证据证明有犯罪事实却认为没有证据证明的认识错误问题。这在一般情况下比较容易判断,大多是对法律刚性条件的把握,因此发生错误的可能性不大。第二种情形属于社会危险性判断,是较为复杂的价值判断。因为对不该逮捕之人加以逮捕,大多是错误地判断了社会危险性而将其逮捕,这种对社会危险性的考察需要检察官在客观条件基础上作出价值判断,担负着一定的职业风险,也需要较高的职业素养,发生错误的可能性较大,因此,社会危险性审查为提高审查逮捕质量的重点所在。

(二)构建社会危险性证明制度

建立并推行逮捕社会危险性证明制度是证据裁判规则的客观要求【3】。是否具有社会危险性不能仅仅依靠办案人员的经验和感觉来判断,而需要相关的证据来证明,审查逮捕部门要围绕社会危险性条件的待证事实明确证据标准,建立和完善社会危险性证明制度,对社会危险性证据的收集、提供方式、证明程度等进行探索研究。

一方面,在引导侦查机关收集证明犯罪事实的证据的同时,还要引导侦查机关收集证明犯罪嫌疑人有社会危险性的证据(如证明犯罪嫌疑人是否有自首、立功、是否积极退赃、赔偿损失、是否累犯、从犯,财产状况,是否有自杀、逃跑迹象等情况的证据);另一方面,在对证据严格审查把关的同时,还要通过讯问犯罪嫌疑人、听取辩护律师意见等方式,考察犯罪嫌疑人的认罪态度和社会危险性,将对无社会危险性的犯罪嫌疑人作不捕决定作为改变逮捕措施高适用率的突破口。

(三)尝试建立社会危险性听证制度

逮捕是剥夺犯罪嫌疑人人身自由的最严厉的强制措施【4】,根据正当程序的思想,对社会危险性的审查必须符合正当程序的原则,具有一定的诉讼性【5】。这一原则具体而言就是在社会危险性审查中,应当同时审查侦查部门移送逮捕的理由以及犯罪嫌疑人、辩护人的辩护意见,做到兼听则明,更好地保障犯罪嫌疑人和辩护人的参与权,不致沦为程序的客体,使其充分发挥诉讼主体作用。

具体而言,一是严格依照法律规定讯问犯罪嫌疑人。认真执行新刑事诉讼法对是否符合逮捕条件有疑问时应当讯问犯罪嫌疑人的规定,听取犯罪嫌疑人的意见,给予犯罪嫌疑人辩解的机会。二是听取辩护律师的意见。犯罪嫌疑人自行行使辩护权存在诸多的现实障碍【6】,新刑事诉讼法规定了审查逮捕阶段辩护律师提出要求的,应当听取辩护律师的意见。对辩护律师提出无社会危险性等书面意见的,办案人员应当认真审查,并在审查逮捕意见书中说明是否采纳的情况和理由。三是听取被害人和其他人员的意见。检察机关作出不批准逮捕决定的同时,可以尝试公开听取被害人及其他诉讼参与人对犯罪嫌疑人是否存在社会危险性的意见,同时开展释法说理工作,减少当事人的对抗情绪。

(四)尝试建立社会危险性说理制度

审查逮捕部门对存在社会危险性批准逮捕的案件要结合案件事实、情节和证据等,对社会危险性进行充分阐述与分析。对于批准逮捕的案件,除出具逮捕决定书外,可以附相关材料说明有社会危险性的理由,在对犯罪嫌疑人执行逮捕时,将该理由告知犯罪嫌疑人及其辩护人。

对无社会危险性的不批准逮捕案件,在实践中尤其是对故意伤害、交通肇事等有被害方的轻微刑事犯罪和社会关注度高的敏感案件,向被害人解释和说明无社会危险性的依据和理由,积极促成刑事和解。这有助于增加案件透明度,避免涉检信访案件的发生,实现法律效果与社会效果的统一。

(五)完善对社会危险性审查工作监督制度

加强对社会危险性审查工作的监督力度,建立常态与专项相结合的监督制度,以防止社会危险性审查的擅断。一是通过案件评查机制开展监督。在对批捕案件进行定期的评查中,将社会危险性审查判断适当与否作为评定案件质量优劣的一项重要内容,以此加强社会危险性审查监督工作。二是通过人民监督员程序进行监督。可以定期组织人民监督员,对社会危险性审查工作开展专项集中检查,听取人民监督员的意见和建议,实现专项监督。三是可以与考核制度相结合进行监督。将社会危险性审查工作与侦查监督工作考核挂钩,对在审查逮捕阶段积极促成刑事和解,准确审查判断社会危险性作出处理决定的和积极启动羁押必要性审查且变更强制措施建议被公安机关采纳的做法给予鼓励。

五、结语

社会危险性条件的细化是刑诉法关于审查逮捕工作的一大进步,规范了司法人员对逮捕标准的审查判断,具有积极的意义。而在实践中不断探索配套机制的建立,可以进一步完善社会危险性条件的应用,有利于发挥逮捕措施在惩治犯罪中的作用,同时也有利于防止错误逮捕,加强对公民人身权利的切实保护。

参考文献:

【1】王青:《“无逮捕必要”情形的社会危险性分析》,载《中国检察官》2013年第7期。

【2】孙谦:《《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》理解与适用》,中国检察出版社2012年12月第一版,237。

【3】 刘慧玲:《逮捕社会危险性的证明》,载《人民检察》2013年第3期。

【4】 童建明:《新刑事诉讼法理解与适用》,中国检察出版社,2012年12月第一版,230。

【5】 蒋克斌:《检察机关职务犯罪审查逮捕的制度性构建》,载《江淮论坛》2013年第1期。

【6】 李钟、李佩霖:《审查批捕听取律师意见制度探析》,载《华东政法大学学报》2007年第5期。

(作者单位:陕西省检察院侦查监督二处)