浅析缺陷责任期与保修期

浅析缺陷责任期与保修期 工程法务 2009-12-23 17:04:59 阅读85 评论0 字号：大中小 订阅

更多信息请登录：广东建筑工程律师网在当前全球金融危机影响下，全球水泥市场需求萎缩，投资减少，市场利润空间变窄，市场竞争形势更为严峻，业主违约风险加大，一旦业主违约，势必引起承包商建设成本和履约风险的增加。因此，对于一个欲在EPC工程总承包模式下化解合同风险、顺利完成预期利润、追求经济效益最大化的总承包商而言，工程索赔管理十分重要。笔者拟从业内项目执行中“轻索赔管理，重工程建设”的现状出发，以EPC合同条件为基础，对EPC工程总承包模式下的承包商索赔进行如下探讨，希望对总承包商今后的工程索赔管

理能有所裨益。

EPC总承包模式与索赔的概念

EPC总承包模式(Engineering/Procurement/Construction Contractor)，是指总承包商按照合同约定，一体承担工程项目的设计、采购、施工工作，并对承包工程的质量、安全、工期、造价全面负责

的总承包方式。

索赔，所谓承包商索赔(Claim)，是指承包商在工程建设实施过程中，根据工程合同的有关规定，对非由于自己的过错，并且属于应由业主承担责任的情况所造成的实际损失，凭有效证据，按合同约定的索赔程序，向业主或业主代表提出调整合同价格、调整合同工期或其他方面的合理要求，以弥补自己

的损失，维护自身的合法权益的过程。

承包商索赔的基本程序

工程施工实践中，经常会出现业主违约的情形，而承包商面对这种情形，要想获得一定的经济补偿或工期补偿，需按合同约定的索赔程序和要求进行索赔，才有可能提高索赔的成功机率。但从业内承包商当前的索赔实践来看,承包商索赔的提起、索赔文件准备与报送、索赔谈判与解决等与业主索赔管理

存在较大的差距，索赔成功的实例也不多。

基于此，为了便于熟悉并掌握国际通行的承包商索赔程序，尽可能实现索赔的预期目标，按照国际咨询工程师联合会1999年版FIDIC设计采购施工(EPC)/交钥匙工程合同条件的20.1款[承包商的索

赔],笔者归结出总承包商索赔的基本程序如下:

很显然，索赔的启动和开展的每一环节都离不开一定的规则和程序制约，否则，随意的索赔

或过时的索赔，其结果不是索赔不成功就是已经丧失了索赔权。

承包商索赔管理的要素

树立索赔意识，吃透合同文件。意识决定行动，意识的有无、强烈与否直接决定着人的行为以及行为的结果。首先应当承认，虽然一些享有盛誉的总承包商已经走出了国门，但由于长期受到国内工程承包传统管理模式的影响，承包商的索赔意识相对淡薄。但国际工程建筑市场却早已向纵横国际水泥建设的投资方和承包商提出了更高、更严格的要求和行为准则，作为承包商的对手，国际跨国水泥建设巨头们通过一次又一次的发包实践，已经深受FIDIC合同条款等国际工程法则的洗礼，已经深谙国际工程索赔的精髓与技巧，因此，想与高手过招，承包商就必须突破自身管理的思维惯性，在项目考察和投标阶段就

要树立良好的索赔意识，有意识的培养索赔的自觉性。

众所周知，国际工程合同是合同双方必须遵守的法律文件，是指引约束合同双方的行为准则，是双方索赔的合法依据，是判断索赔成立与否的最基本的依据。因此，在合同签约前，对于合同中不合理的业主免责条款或限制性约定，承包商应敢于向业主提出修改，并以书面确认的方式予以固定，同时要做好相关文件的保留归档工作。在合同执行过程中，承包商的合同执行人员还要吃够合同，仔细研究合同双方的权利义务，事先要估计出在工程建设过程中可能出现的风险，要列举出合同中对于这些风险在合同双方之间的分配，对承包商索赔的授权条款和禁止条款要做到心知肚明。只有这样，将来一旦出现索赔动因，

承包商便可以从合同文件中找到索赔的法律依据，为最终索赔成功奠定良好的基础。

建立健全索赔管理机制。索赔管理是一项系统的综合性工作,涵盖了索赔资料的收集、整理、分析、宣传、跟踪及谈判等全过程，这些工作非一人之力所能及，也非一朝一夕之事，这就要求承包商必须建立健全索赔管理机制，要成立专门索赔领导小组和工作小组，针对索赔工作过程要进行细致的分工和布置，定期召开工程索赔的工作会议，组织合同管理人员、工程管理人员和技术人员认真学习有关索赔条款及合同规范，进行施工现场的勘查对比，使索赔工作科学化、规范化、制度化，为将来成功的索赔打下

基础。

注意索赔的时效性和技巧性

一是注意索赔的时效性。索赔时效，就是任何工程索赔都有时间限制，过期则索赔权利丧失，其法律意义与我国诉讼法上的诉讼时效类似。因此，要进行成功的索赔，时间观念在国际工程承包索赔中十分关键。只有及时提出索赔、进行索赔、索赔才有效，否则承包商将丧失索赔的权利。根据1999年版FIDIC设计采购施工(EPC)/交钥匙工程合同条件的20.1款[承包商的索赔]规定，如果承包商未能在上述28天期限内发出索赔通知，则竣工时间不得延长，承包商应无权获得追加付款，而雇主应免除有关该索赔的

全部责任。

鉴于国际工程建设固有的高风险性，对于每一个总包项目而言，施工期间都可能有许多索赔事件发生，它们发生的时间有先有后或交叉产生，而每一个索赔事件从发现到解决都需要一个相当长的过程，承包商应在索赔管理过程中统筹考虑。从理论上来说，索赔是伴随工程建设始终的，但实际上，发现

索赔的阶段，相对集中的高发阶段则是从投标初始并延续至工程临时验收前，实践证明，晚于这个时间提出的具体索赔事项往往无法得到彻底的解决。因此，我们应争取在工程临时验收前的索赔“黄金时段”大量

地有效地处理索赔事项，并争取将索赔问题在这一阶段基本解决。

二是力争单项索赔，避免一揽子索赔。承包商索赔也应当讲究一定的工作技巧。相对于承包商的一揽子索赔而言，单项索赔更容易成功，这是因为，单项索赔事件相对要简单，解决起来要容易，索赔金额相对要少，支付压力相对要小。而一揽子索赔大都在工程临近结束或已经结束后才进行，由于问题复杂、金额大，且已经错过了索赔谈判的有利时机，对业主可施加压力的空间非常有限，最后往往难以实现索赔预期目的。因此，承包商必须改变事后的一揽子索赔的习惯做法，力争在工程临近结束前及时有效

的进行单项索赔。

基础资料管理必须到位。索赔成功的另一个关键要素就是要有真实的、充足的、有利的索赔依据和相关证据，否则索赔就成了无源之水，无本之木。因此，工程索赔资料管理管理必须要到位，那如

何理解“到位”呢?笔者认为，可以概括为8个字：真实准确、全面系统。

所谓“真实准确”，是指工程索赔资料的可信程度，要经得起推敲。要让人觉得无法驳倒你，就

要做到实事求是、内容翔实、针对问题。

所谓“全面系统”，有两层含义，一是指工程索赔资料记录要有头有尾，能使人通过查阅这些资料，了解整个工程索赔事项过程的来龙去脉，达到一清二楚的目的。二是指工程索赔资料的形式，从文字、

图片、照片、录音、录像等资料，做到应有尽有，“立体”地再现工程索赔事项。

还有一点要特别注意，为了确保所有可能作为索赔证据资料的证明力和有效性，承包商就必须要持有这些资料的原件。因此，所有这些资料的份数在形成的时候至少要有两份，以确保其中一份原件

归承包商持有和保存，以备索赔之需。

做好索赔管理工作，领导重视是关键。索赔能不能扎实开展，能不能取得预期成效，领导重视是关键，这是由领导所处的地位和所担负的职责所决定的。承包商的单位领导尤其是单位的“一把手”，对本单位的索赔开展工作负有领导责任，对索赔管理的重视程度，直接影响着本单位索赔的开展。

领导重视不是空泛的要求，而是要落到行动上。这个行动，至关重要的就是领导要牵头主抓索赔管理，要切实加强对索赔管理的组织领导，要成立索赔专门领导机构和办事机构，责任要落实到人，

真正把索赔的每一个阶段都抓实，确保取得实效。

注重索赔人才的培养。由于索赔是一个综合性的系统工作，对索赔管理人员有较高的综合素质要求：作为一名合格的索赔人才，首先要精通与索赔管理有关的法律法规及FIDIC合同条件;其次要熟悉现场管理，掌握相关的技术知识，具备一定的施工实践经验;最后，要熟悉掌握英语，能够做到无障碍的沟

通和交流。只有真正具备上述素质的复合型人才能够担此重任，成功的进行索赔工作。因此，加强精通索

赔业务的人才培养十分重要。

近来做的比较多的工作就是拟合同，主要是工程合同，并且还都是涉及金额比较大的，因此对于这项工作我是很认真负责地去做的。其中也遇到了很多问题，当然也学到了很多知识。让我学到最多的就是如何用词来准确地表达己方的意思同时又能不使的权利缺失。其实对于合同中的一些用词也是很讲究的，

或许一词甚至一字之差会有很大区别的，当然涉及到的就是双方的利益问题。

我重点研究了下有关缺陷责任期的问题，其实是通过与保修期的比较才对缺陷责任期有了更多的了

解。

缺陷责任期，中文词条名：缺陷责任期；英文词条名：Flaw responsibility tenure in office.

缺陷责任期的概念源于2005年的《建设工程质量保证金管理暂行办法》。该办法规定如下：

“第二条 本办法所称建设工程质量保证金（保修金）（以下简称保证金）是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷

进行维修的资金。”

缺陷是指建设工程质量不符合工程建设强制性标准、设计文件，以及承包合同的约定。

缺陷责任期一般为六个月、十二个月或二十四个月，具体可由发、承包双方在合同中约定。

“第五条 缺陷责任期从工程通过竣（交）工验收之日起计。由于承包人原因导致工程无法按规定期限进行竣（交）工验收的，缺陷责任期从实际通过竣（交）工验收之日起计。由于发包人原因导致工程无法按规定期限进行竣（交）工验收的，在承包人提交竣（交）工验收报告90天后，工程自动进入缺陷责任

期。”

“第八条 缺陷责任期内，由承包人原因造成的缺陷，承包人应负责维修，并承担鉴定及维修费用。如承包人不维修也不承担费用，发包人可按合同约定扣除保证金，并由承包人承担违约责任。承包人维修

并承担相应费用后，不免除对工程的一般损失赔偿责任。”

在该办法中不仅对缺陷责任期的概念进行了阐述和界定，而且还对其期限做了描述。实质上就是指

预留质保金的一个期限，具体期限由双方合同约定。

而保修期却是完全不同的一个概念了。对此2000年6月26日《房屋建筑工程质量保修办法》已有

明确的规定。

“ 第七条 在正常使用下，房屋建筑工程的最低保修期限为：

㈠地基基础和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；

㈡屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；

㈢供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期；

㈣电气系统、给排水管道、设备安装为2年；

㈤装修工程为2年。

其他项目的保修期限由建设单位和施工单位约定。

第八条 房屋建筑工程保修期从工程竣工验收合格之日起计算。

第九条 房屋建筑工程在保修期限内出现质量缺陷，建设单位或者房屋建筑所有人应当向施工单位

发出保修通知。“

可见保修期指的是承包人对工程承担保修责任的一个期限。该期限虽然可由双方在合同中约定，但

不能违背以上第七条的规定，有一定的法律强制性。

通过上文对缺陷责任期的比较，从本质上来说其区别是很明显的，前者是发包方预留质保金的一个期限，而保修期是承包人对工程承担保修责任的一个期限。不过从一个角度，即利益，来考虑，如果缺陷发生在缺陷责任期内，对于承包人没有进行维修的行为，发包方是可以从质保金中扣除的；而如果缺陷发

生在保修期内缺陷责任期外，那么对于承包商不维修的行为或许只能通过法律途径解决了。

通常来讲保修期是长于缺陷责任期的，特别是对于大型工程。而我们在日常的一些小项目工程中，常常将缺陷责任期等同于保修期，而且在合同的拟定中混用，或许不会造成大的影响，不过这对我们进行大的工程来说可能会造成很大损失的。当然对于一些小的工程，也可以将缺陷责任期的期限等于保修期的

期限，不过在用词的时候应该准确，至少作为拟定合同的己方应该明白其代表的含义。

两种常见的缺陷责任期条款为：承包商须修理、矫正及改正（repair， rectify and make good）任何

在缺陷责任期内出现的缺陷；或承包商须在缺陷责任期内保养（maintain）有关工程。

第一种缺陷责任期条款是规定承包商有责任改正在有关期间内出现的缺陷。任何在这期间届满后出现的缺陷都不会在这种条款范围内，而且承包商的责任并不包括改正任何工程上出现的意外损害。而第二种缺陷责任期条款是规定承包商有责任维护工程，在缺陷责任期内使其保持在缺陷责任期开始时的状况。所以一般而言，第二种条款所规定的责任会比单单改正缺陷的为大。不过这种条款通常都会连带给予承包

商权利，以获得进行任何并非因为承包商出错所引致的缺陷改正工程费用。

近来做的比较多的工作就是拟合同，主要是工程合同，并且还都是涉及金额比较大的，因此对于这项工作我是很认真负责地去做的。其中也遇到了很多问题，当然也学到了很多知识。让我学到最多的就是如何用词来准确地表达己方的意思同时又能不使的权利缺失。其实对于合同中的一些用词也是很讲究的，

或许一词甚至一字之差会有很大区别的，当然涉及到的就是双方的利益问题。

我重点研究了下有关缺陷责任期的问题，其实是通过与保修期的比较才对缺陷责任期有了更多的了解。

缺陷责任期，中文词条名：缺陷责任期；英文词条名：Flaw responsibility tenure in office.

缺陷责任期的概念源于2005年的《建设工程质量保证金管理暂行办法》。该办法规定如下：

“第二条 本办法所称建设工程质量保证金（保修金）（以下简称保证金）是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维

修的资金。”

缺陷是指建设工程质量不符合工程建设强制性标准、设计文件，以及承包合同的约定。

缺陷责任期一般为六个月、十二个月或二十四个月，具体可由发、承包双方在合同中约定。

“第五条 缺陷责任期从工程通过竣（交）工验收之日起计。由于承包人原因导致工程无法按规定期限进行竣（交）工验收的，缺陷责任期从实际通过竣（交）工验收之日起计。由于发包人原因导致工程无法按规定期限进行竣（交）工验收的，在承包人提交竣（交）工验收报告90天后，工程自动进入缺陷责任期。”

“第八条 缺陷责任期内，由承包人原因造成的缺陷，承包人应负责维修，并承担鉴定及维修费用。如承包人不维修也不承担费用，发包人可按合同约定扣除保证金，并由承包人承担违约责任。承包人维修并承担

相应费用后，不免除对工程的一般损失赔偿责任。”

在该办法中不仅对缺陷责任期的概念进行了阐述和界定，而且还对其期限做了描述。实质上就是指预留质

保金的一个期限，具体期限由双方合同约定。

而保修期却是完全不同的一个概念了。对此2000年6月26日《房屋建筑工程质量保修办法》已有明确的

规定。

“ 第七条 在正常使用下，房屋建筑工程的最低保修期限为：

㈠地基基础和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；

㈡屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；

㈢供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期；

㈣电气系统、给排水管道、设备安装为2年；

㈤装修工程为2年。

其他项目的保修期限由建设单位和施工单位约定。

第八条 房屋建筑工程保修期从工程竣工验收合格之日起计算。

第九条 房屋建筑工程在保修期限内出现质量缺陷，建设单位或者房屋建筑所有人应当向施工单位发出保

修通知。“

可见保修期指的是承包人对工程承担保修责任的一个期限。该期限虽然可由双方在合同中约定，但不能违

背以上第七条的规定，有一定的法律强制性。

通过上文对缺陷责任期的比较，从本质上来说其区别是很明显的，前者是发包方预留质保金的一个期限，而保修期是承包人对工程承担保修责任的一个期限。不过从一个角度，即利益，来考虑，如果缺陷发生在缺陷责任期内，对于承包人没有进行维修的行为，发包方是可以从质保金中扣除的；而如果缺陷发生在保

修期内缺陷责任期外，那么对于承包商不维修的行为或许只能通过法律途径解决了。

通常来讲保修期是长于缺陷责任期的，特别是对于大型工程。而我们在日常的一些小项目工程中，常常将缺陷责任期等同于保修期，而且在合同的拟定中混用，或许不会造成大的影响，不过这对我们进行大的工程来说可能会造成很大损失的。当然对于一些小的工程，也可以将缺陷责任期的期限等于保修期的期限，

不过在用词的时候应该准确，至少作为拟定合同的己方应该明白其代表的含义。

两种常见的缺陷责任期条款为：承包商须修理、矫正及改正（repair， rectify and make good）任何在缺

陷责任期内出现的缺陷；或承包商须在缺陷责任期内保养（maintain）有关工程。

第一种缺陷责任期条款是规定承包商有责任改正在有关期间内出现的缺陷。任何在这期间届满后出现的缺陷都不会在这种条款范围内，而且承包商的责任并不包括改正任何工程上出现的意外损害。而第二种缺陷责任期条款是规定承包商有责任维护工程，在缺陷责任期内使其保持在缺陷责任期开始时的状况。所以一般而言，第二种条款所规定的责任会比单单改正缺陷的为大。不过这种条款通常都会连带给予承包商权利，

以获得进行任何并非因为承包商出错所引致的缺陷改正工程费用。