建设法规论文

目录

作业一 建设工程实施阶段若干法务问题 ~~~~~2——3

作业二．关于建设领域人们法律意识单薄的问题~~~~~4——5

作业三．案例分析 ~~~~~5——6

作业一

建设工程实施阶段若干法务问题

摘要：随着我国社会经济发展，改革的不断深入，法制建设不断加强完善，国家先后颁发了多个法律文件对建设领域相关活动产生了重大的影响。然而随着科技的不断进步，建设的各种多样性，现在在建设阶段也出现了各种各样的法律问题。

一·招标投标中出现的暗箱操作问题

在建设工程中，招标和投标是非常重要的，只有投标成功才能真正的建设工程。招标投标是相互对应的一对概念，是一个问题的两个方面。具体地说，招标是指招标人对货物，工程和服务事先公布采购的条件和要求，以一定的方式邀请不特定或者一定数量的自然人、法人或者其他组织投标，而招标人按照公开规定的程序和条件确定中标人的行为；而投标，则是指投标人响应招标人的要求参加投标竞争行为。参加投标竞争后，经招标人对各投标人报价及其他条件进行审查比较后，从中择优选定中标者，并与其签订采购

合同。招标投标活动应当遵循公开，公平，公正和诚实信用的原则。然而在现实中招标投标时总会出现一些暗箱操作的违法现象。

《招标投标法》中规定了四条基本原则（一）公开原则 招标投标活动的公开原则，首先要求进行招标活动的信息要公开。采用公开招标方式，应当发布招标公告；依法必须进行招标的项目的招标公告，必须通过国家指定的报刊、信息网络或者其他公共媒介发布。无论是招标公告、资格预审公告，还是招标邀请书，都应当载明能大体满足潜在投标人决定是否参加投标竞争所需要的信息。另外，开标的程序、评标的标准和程序、中标的结果等都应当公开。

（二）公平原则

招标投标活动的公平原则， 要求招标人严格按照规定的条件和程序办事，同等的对待每一个招标竞争者，不得对不同的招标竞争者采用不同的标准。投标人不得以任何方式限制或者排斥本地区，本系统以外的法人或者其他组织参加投标。

（三） 公正原则 在招标投标活动中，招标人行为应当公正，对所有的投标竞争者都因平等对待，不能有特殊。特别是在评标时，评标标准应当明确严格 ，对所有在投标截止日期以后送到的投标书都应拒收，与投标人有利害关系的人员都不得作为评标委员会的成员。招标人和投标人，双方在招标投标活动中的地位平等，任何一方不得向另一方提出不合理的要求，不得将自己的意志强加给对方。（四）诚实信用原则 诚实信用是民事活动的一项基本原则，招标投标活动是以订立采购合同为目的的民事活动，当然也适用这一原则。诚实信用原则要求招标投标各方都要诚实守信，不得有欺骗，背信的行为。

我国《合同法》对招标公告的性质，做出了明确的规定，是一种要约邀请。虽然《合同法》对投标性质未作明确规定，但学界对投标性质的理解基本一致，应当是一种要约。

二 由于合同问题而产生的纠纷问题

无效合同： 无效合同是指当事人违反了法律规定的条件而订立的，国家不承认其效力，不给于法律保护的合同。无效合同从订立之时起就没有法律效力，不论合同履行到什么阶段，合同被确认无效后，这种无效的确认要溯及合同订立时。

以下合同为无效合同：（1）一方以欺诈，胁迫的手段订立，损害国家利益的合同；（2）恶意串通，损害国家集体或第三人利益的合同；（3）以合法形式掩盖非法目的的合同（4）损害社会公共利益的合同（5）违反法律，行政法规的强制性规定的合同

有些合同中的免责条款也会无效，合同免责条款是指当事人约定免除或者限制其未来责任的合同条款。当然，并不是所有的免责条款都无效，合同下的下列免责条款无效（1）造成对方人身伤害的（2）因故意或者重大过失造成对方财产损失的

无效合同需要承担法律后果，合同被确认无效后 合同规定的权利义务记为无效。履行中的合同应当中止履行， 尚未履行的不得继续履行。对因履行无效合同而产生的财产后果，应当依法进行处理。无效合同的法律后果由以下几种： （1）返还财产。由于无效合同自始没有法律约束力，因此返还财产是处理无效合同的主要方式。合同被确认无效后，当事人依据该合同所取得的财产，应当返还给对方；不能返还的，应当作价补偿。 建设工程合同如果无效一般都无法返还财产，因为无论是勘察设计成果还是工程施工，承包人的付出都是无法返还的，因此，一般应当采用作价补偿的方法处理。

（2）赔偿损失。 合同被确认无效后有过错的一方，应赔偿对方因此而受到的损失。如果双方都有过错，应当根据过错的大小，各自承担相应的责任。

（3）追缴财产，收归国有。双方恶意串通，损害国家或者第三人利益的，国家采取强制性措施将双方取得的财产收归国库或者返还第三人。无效合同不影响善意第三人取得合法权益

同时 由于合同里需要对垫资进行正确的处理

垫资是指承包方在签订施工合同后利用自有资金先进场进行施工，将工程施工到一定阶段或者工程全部完工后，由发包方再支付垫付的工程款。工程垫资是国际上建设市场的一种通行做法。垫资符合行业和国际惯例，承包方不垫资可能就承包不到工程。另外，是否垫资和垫资多少也是建筑施工企业综合实力的体现。

我国法律对垫资问题从禁止到有所松动再允许，走过了这样一个过程，但垫资的原则法律做了明确规定，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条规定：“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利息的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定的，承包人请求支付利息的，不予支持。”可见，对垫资及垫资利息问题，法律要求当事人要有明确约定。

三 工程质量问题

现在我们经常能看到这样的新闻，说某个楼房发生坍塌，或者某栋楼房阳台突然全部坍塌。这样的事故都反映了在工程建设中的质量问题。

建筑工程质量是建筑工程最重要的内在属性。建筑工程，若发生质量问题，通常难以甚至不能修复、弥补并有可能造成巨大的经济利益损、人身伤亡、财产损失，对社会公共利益、环境、生态，资源经济与社会可持续发展等方面具有广泛深入难以逆转，甚至不可逆转的重大影响，作用。因此，涉及建筑工程质量管理的法律制度，成为我们目前建筑法律制度体系的核心内容之一。

在建筑工程的各项质量属性中，能够保证建筑工程安全的质量属性无疑是最重要的，质量属性。建筑工程的质量，如果不符合，保证建筑工程安全的要求，将会留下严重的质量隐患，危及建筑工程使用安全。确保建筑工程的质量符合建筑工程使用安全的要求，是从事建筑工程的勘察，设计，施工等专业建筑活动必须始终遵循的最重要的基本原则，也是建筑工程质量管理中最重要的内容。因此，《建筑法》，对此做出了强制性规定

《司法解释》第十二条规定：发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：

（一）提供的设计有缺陷；

（二）提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；

（三）直接指定分包人分包专业工程。

承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。

参考文献： 《建设法规》 《合同法》 《招标投标法》

作业二

关于建设领域人们法律意识单薄的问题

在暑假实习过一个月，通过对工地各个工作阶段的人员接触，我发现了一个比较常见的问题。基础工作人员的法律意识比较薄弱。因为现在的工人大部分是农民工，相对来说他们的知识水平相对来说比较低，有时候并不知道如何运用法律来维护他们自己的基本权利。最近几年还好些，就像前几年，经常出现农民工工资拖欠事件，那时候我们经常能看到各种农民工为了要回他们被拖欠的工资，总是做出一些伤害他们自己甚至是违反法律的事。由此可见，基础施工人员法律意识薄弱，不知道如何正确运用法律来维护自己。不过，随着国家领导人的重视，越来越多的基础工作人员了解到如何运用法律才能让自己得到维护。

然而 是不是除了基础工作人员，从管理阶层开始，他们就有明确的法律意识呢？事实并不是这样的，有些管理人员法律意识也是比较薄弱的。在合同签订方面出现法律问题 建设工程施工合同是指：根据建设工程设计文件的要求，对建设工程进行新建、扩建、改建的活动。在订立建设工程施工合同时，要

注意发包方委托订立施工合同的受托人的委托权限。委托权限一定要具体明确，使用格式化合同及合同文本，要根据具体的工程情况，对合同文本内容予以修改，即使合同文本中的通用条款也要仔细斟酌，使其适合于合同指向的具体工程。在合同订立以后，建设工程的工程量、工程进度、工程价款的支付、工程设计的变动等等，都有可能随着工程进度等基本情况发生变化，这些变化情况都涉及原合同履行问题，应当均有书面的记录，并让发包方等相关单位进行有效的签字确认。在实践中往往是发包方与施工方口头协商对原合同内容予以变更，而无书面记载，工程完工产生纠纷后，缺乏证据，使企业的利益得不到保护。近年来，多数企业也采取签证方式对变更的内容加以确认。这些做法都是不规范的，不符合法律规定。到建设工程完工后，发生纠纷时，则证据不足。本质上，上述任何一个方面的变更都是对原合同的变更，都应当有书面的补充协议或者变更协议，并由发包方、施工方有权签订合同的人签字或盖章。

无论是建设工程施工合同还是后来的变更协议、补充协议，都应当由有权人签字或盖章，这样协议才能发生法律效力，并要注意发包方对协议或合同所附加的生效条件，如有的建设工程施工合同载明合同应经双方法定代表人签字，同时还载明合同从发包方、施工方单位加盖合同专用章起生效。实践中，有些合同只有签字，没有盖章，有些合同有盖章，但盖的是单位章而不是合同专用章，因此，往往产生这类合同是否生效的争议。另外，要注意建设工程所要求的相应资质，因为法律规定承包人未取得建设施工企业资质或者超越资质等级的、借用有资质企业名义的，所签订的合同是无效合同。

由于他们不了解合同签订时要注意的事项，甚至有些小包工头之类的小领导人，在签订合同时没发现合同的漏洞，从而导致了施工后期出现各种各样的问题

建设工程的转包、分包时是非常容易出现法律问题的法律规定，建设工程施工合同禁止转包，但可以依法分包。转包是承包单位承包建设工程后自己不履行合同，又将应由一个承包单位完成的工程转包他人或将该工程分解成若干部分以分包的名义发包给不同的承包单位甚至个人，由他人来完成工程。《合同法》的二百七十二条规定，发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘查人、设计人、施工人订立勘查、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。《建筑法》的二十八条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义转包给他人。在国务院的行政法规中，也有类似的规定。《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款规定了四种违法分包情形：（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；（四）分包单位将其承包的工程再分包的。非法转包、违法分包的行为无效，不但建筑企业的利益不受法律保护，根据《民法通则》第一百三十四条的规定，还要将已经取得的利益收缴国有。

当然 我国法律体系也需要完善，有关法律法规配套规章制度制定缓慢,系统性不强。我国的建筑安全生产法规体系在系统性方面的缺憾主要是由本法规体系中有关法律或者法规授权制定的法规或者规章出台的速度太过缓慢, 有关规章和技术标准根据新出台的法规修改抵触或不相符地方的速度也太过缓慢, 如果再考虑到法律这一层级或因为与建筑行业特点结合不紧密,或因为制定年代太久,实际上已没有发挥经常性作用这一现实,我国目前的建筑安全生产法规体系实际上处于一个比较尴尬的境地,即真正发挥作用的实际上就只是《建设工程安全生产管理条例》和《安全生产许可证条例》,因此,我国的建筑安全生产法规体系的系统性比较差,法律和部门规章都没有充分发挥出其应有的作用。

因此 我国建设法律建设还需加强，任重而道远。

参考文献： 《建设法规》 《建筑法》

作业三

案例分析

【案情摘要】2010年1 1月15日14时，上海余姚路胶州路发生火灾，已有58人遇难，原因是焊工违章操作引起脚手架起火。17日召开的国务院上海“11.15”特别重大火灾故调查组全体会议上获悉，发生火灾的大楼工程建设涉及的总包、分包、施工、监理等有关情况均已查明。事故调查组表示，将严格依法依规开展调查，严肃追究事故责任。

法院经审理查明，2010年6月初，时任静安区建设和交通委员会主任的高伟忠，接受上海佳艺建筑装饰工程公司原法定代表人、经理黄佩信的请求，违规决定静安区建设总公司承包静安胶州路教师公寓节能改造工程，并将该工程整体转包给不具备相应资质的佳艺公司，由时任静安建交委副主任的姚亚明等人以违规招投标等方式具体落实。此后，黄佩信与佳艺公司副经理马义镑又决定将工程拆分后再行分包。其中，脚手架搭设项目由没有资质的被告人支上邦、沈建丰经劳伟星同意，非法借用上海迪姆物业管理公司的资质承接。脚手架项目中的电焊作业又被交给不具备资质的沈建新承包，沈建新再委托马东启帮助招用无有效特种作业操作证的吴国略和王永亮等人从事电焊作业。

同年9月下旬，高伟忠在该工程没有进行项目申报、没有取得施工许可证及全部工方案审批等情况下决定开工。静安建交委综合管理科周建民等积极执行该违规决定。同年10月中旬，为赶工期，教师公寓项目执行经理沈大同在没有制定新的施工方案的情青况下提出搭设脚手架和喷涂外墙保温材料实行交叉施工，马义镑和现场总监理工程师张永新等对此严重违规做法均未制止。施工期间，存在未经审批动火、电焊作业工人无有效特种作证、电焊作业时未配备灭火器及接火盆等严重安全事故隐患。黄佩信等人没有落实买安全生产制度，对工地存在的重大安全事故隐患未进行检查及督促整改；张永新等人作为监理，未认真履行监理职责；沈大同等未按规定履行安全生产管理职责。上述被告人的行为致使教师公寓节能改造项目施工组织管理混乱，施工安全监管缺失，施工重大安全事故隐患未能及时排除。

11月1 5日，支上邦在没有申请动火证的情况下，要求马东启完成胶州路728号1 0层脚手架增加斜撑的施工。经安排，电焊工吴国略及电焊辅助工王永亮在无灭器及接火盆的情况下违规进行电焊作业。电焊溅落的金属熔融物引燃下方9层脚手架护平台上堆积的聚氨酯材料碎块、碎屑，引发火灾，造成58人死亡、7 1人受伤等特别严重后果。

法院同时查明，2004年至2010年期间，高伟忠等人利用职务便利帮助他人承接工程等，收受贿赂。其中，高伟忠受贿12. 1万余元，周建民受贿12. 5万元。黄佩信、马义镑利用在国有企业中从事公务的职务便利帮助他人承接工程等，分别受贿62万余元和94万余元。此外，支上邦等5人为承接工程等还向他人行贿。

【法理分析】 法院认为：高伟忠、姚亚明等人滥用职权的行为，是造成特别重大火灾事故的主要原因之一，其行为均已构成滥用职权罪，且情节特别严重；高伟忠、周建民等人还收受他人贿赂，其行为均又构成受贿罪，依法应当两罪并罚。黄佩信等人在生产施工中违反有关全生产的规定，造成特大伤亡事故发生，其行为均已构成重大责任事故罪，且情节特别恶劣。黄佩信、马义镑还收受他人贿赂，其行为均又构成受贿罪；支上邦、沈建丰还为谋取不正当利益而行贿，其行为均又构成行贿罪，应当两罪并罚。对上述案件的被告人应根据其犯罪实和情节依法惩处，对造成特大火灾后果负有重要责旨任的应依法从严惩处；对具有自首等情节的，可依法从轻、减轻处罚。鉴于吴国略、王永亮有自首情节，且其违章作业与工程管理人员未有效落实安全生产管理措施、未进行安全教育、没有配备足够的防火器材等有关，可依法减轻或免除处罚。

【案件分析】

根据《建设工程安全生产管理条例》规定（1）在施工现场现场安装拆卸施工起重机械和整体提升脚手架、模板等自升式架设设备，必须由具有相应资质的单位承担。（2）安装拆卸施工起重机械和整体提升脚手架、模板等自升式架设设施，应当编制拆装方案制定安全施工措施，并由专业技术人员现场监督

建设单位的建筑工程质量有响应的义务和责任（1）施工单位从事建设工程的新建扩建改建和拆除等活动，铃铛具备国家规定的注册资本，专业技术人员技术装备和安全生产等条件，依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程 （2）施工单位的项目负责人应当游取得相应职业资格的人员担任，

对建设工程项目的安全施工负责，落实安全生产责任制度，安全生产规章制度和操作规程，确保安全生产费用的有效使用，并根据工程的特点组织制定安全施工措施，消除安全事故隐患，及时、如实报告生产安全事故 （3）专职安全生产管理人员，负责对安全生产进行现场监督检查。发现安全事故隐患，应当及时向项目负责人和安全生产管理机构报告；对违章指挥，违章操作的，应当立刻制止

（4）垂直运输机械作业人员，安装拆卸工，爆破作业人员，起重信号工，登高架设作业人员等特种作业人员，必须按照国家有关规定规定经过专门的安全作业培训，并取得特种作业操作资格证书后，方可上岗作业

总结： 对案例进行分析，不难发现焊接工吴国略和王永亮并没有取得特种作业操作资格证书站没有，有效的操作证书情况下他们直接从事电焊作业这是此次事件发生的其中一个原因 。监理人员在发现存在安全隐患后，没有及时的进行上报处理，同时，他们也没有采取补救措施。至此，不难发现，项目施工组织管理混乱，施工安全监管缺失，施工重大安全事故隐患，未能及时排除，这也是导致事故发生的一个重要的原因 。同时可以发现领导是安全生产意识淡薄，监督管理不力，对，重点部位的施工技术管理不严，有法有规不依，而且 接受贿赂，对一些安全方面忽视，从而导致了事故的发生。

本案件用惨重的代价警告世人，不按照相应法律法规执行，滥用职权，谋取私利，玩忽职守，无视法律，疏于管理，必将受到法律的制裁。

参考文献： 《建设法规》 《建筑法》 案例来自互联网