王毅律师商事合同约定仲裁或诉讼的比较研究

王毅律师—商事合同约定仲裁或诉讼的比较研究

作者：江苏省南通市王毅律师TEL：[1**********] QQ：1085713937

[摘 要] 现行的诉讼方式与仲裁方式对于解决商事争议各有其独特的优势。平等主体的当事人选择仲裁方式来解决纠纷时，更多的是缘于仲裁裁决能够域外执行。仲裁的一裁终局特点明显，诉讼的收费低能够减轻当事人的经济负担，仲裁的不公开审理对保护商业秘密较为有利，诉讼的专业法官断案更加具有公信力。

[关键词]商事合同；仲裁；诉讼；比较

引言

市场经济行为中，商事交易基础关系的建立体现为商事合同。商事合同是平等的主体之间就标的物的流转约定的当事人之间的权利义务协议。诉讼与仲裁是解决商事合同争议的两种方式，当事人可以选择其中的一种。诉讼俗称“打官司”，特指在纠纷发生后，当事人将争议交与有管辖权的法院，由法院依照程序法和实体法予以审理和判决的行为；仲裁也是解决商事争议的一种方式。在《中华人民共和国仲裁法》施行之前，中国国际经济贸易仲裁委员会是商事仲裁机构，此外隶属于行政机关的仲裁机构属于行政机关内的行政仲裁方式，比如房屋管理行政机关内设的房地产仲裁部门、税务管理行政机关内设的税务仲裁部门、科技委、办、局内设的仲裁机构，工商行政管理部门内设的仲裁机构。当下，既存在商事仲裁机构也存在行政仲裁机构。商事仲裁机构得以普遍设立，行政仲裁机构仅存劳动争议仲裁机构。 本文所讨论的仲裁方式是指将商事合同纠纷提交商事仲裁机构解决的行为，不包括社会劳动保障部门的劳动争议仲裁方式。

一、一裁终局与二审终审的比较

仲裁实行一裁终局的裁决制度。根据中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则(2012版)

第47条第9款规定：“裁决是终局的，对双方当事人均有约束力，任何一方当事人均不得向法院起诉，也不得向其他任何机构提出变更仲裁裁决的请求。”经检索国内的其他商事仲裁机构的仲裁规则，均实行一裁终局的裁决制度。国外著名的商事仲裁机构，比如美国仲裁协会仲裁规则规定：“Awards shall be made in writing, promptly by the tribunal, and shall be final and binding on the parties. The parties undertake to carry out any such award without delay.（仲裁庭应及时作出书面裁决，裁决是终局的和对各方当事人均有约束力。各方当事人应保证无迟延地履行裁决。）”因此，国内外的商事仲裁机构均采用一裁终局的裁决制度，这较之于法院诉讼的二审终审程序而言，当事人可以减少解决纠纷的程序过程。

但是，民事诉讼法和仲裁法均赋予仲裁的当事人可以向有管辖权的法院就法定事由申请撤销仲裁裁决和申请不予执行仲裁裁决。《中华人民共和国仲裁法》地58条规定：当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的，可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决。因此，实践中，对当事人启动申请撤销或者不予执行仲裁裁决的程序的，从程序的角度上看，也可以视为是一种等同于诉讼中的二审审查程序，只不过法院对于申请撤销或者不予执行仲裁裁决的案件更主要的是审查仲裁审理中的程序合法性。

我国法院诉讼案件实行二审终身制，一个案件经过两级法院的审理即告终结。同为商事合同纠纷，如果提交诉讼解决，似乎变成了双方在“打官司”，如果提交商事仲裁机构解决，则可避免“打官司”这样一种印象。这也是实践中，许多商事合同主体选择仲裁方式解

决纠纷的考量因素之一。

二、仲裁费和诉讼费的比较

无论是选择仲裁还是诉讼，都需要向选定的仲裁机构和有管辖权的法院缴纳费用。我国的商事仲裁机构隶属于司法部门管理。以江苏为例，南京仲裁委员会是经江苏省司法厅登记注册成立的，其余省内设区的市的仲裁委员会均是经江苏省司法厅批准注册成立。仲裁委员会属于事业单位性质，其经费来源一部分是向当事人收取仲裁费用，一部分是来源于当地的财政部门拨款。当事人缴纳的仲裁费用均开具行政事业性收费收据，该部分收入上缴当地财政，纳入预算外资金账户，实行收支两条线的路径，即该部分费用由当地财政统一归拢集中，后通过财政部门拨付的方式返还给相应的仲裁委员会。仲裁机构收取的当事人缴纳的费用不够支付仲裁机构的办公、人员等经费支出的，由当地财政部门另行拨付经费。国务院办公室曾经出台了仲裁委员会的收费办法，其中明确，仲裁收费包括仲裁受理费和案件处理费两部分。

实践中，仲裁机构收取的仲裁费用比例高于现行的诉讼收费标准。如果一个国内商事案件的争议金额为10万元，以中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁收费为例，案件受理费为4550、案件处理费为2500元，合计为7050元；以上海仲裁委员会收费为例，案件受理费4550元、案件处理费1000元，合计5550元；以南昌仲裁委员会为例，案件受理费为3790、案件处理费为850元，合计4640元。如果将争议金额为10万元的商事合同争议提交法院诉讼解决，依据当前人民法院的诉讼收费办法，当事人需缴纳诉讼费用为2300元。

从以上的具体例子计算的结果来看，各地仲裁委员会的收费数目不一样，总的来看，显然仲裁机构的收费要远远高于人民法院的诉讼收费。目前，人民法院的诉讼收费已经是非常的低了，甚至出现了几元钱的情况。以劳动争议案件为例，一个劳动争议仲裁案件的收费为10元钱，如果是简易程序审理，那么法院收取的诉讼费用是5元钱。姑且不论劳动争议案件，即使是平等主体之间的合同纠纷，仲裁机构的收费也是远远高于法院收费，各地法院的收费标准统一使用最高人民法院的诉讼收费规定。对于发生纠纷的当事人来说，选择收费低的诉讼途径来解决纠纷是情理之中的应然之举。

三、不公开审理与公开审理的比较

仲裁实行不公开审理的制度，这对保护当事人的商业秘密极为有利。《中华人民共和国仲裁法》第40条规定：仲裁不公开进行，当事人协议公开的，可以公开进行，但涉及国家秘密的除外。从中国涉外的仲裁机构，到各地设区的市的仲裁机构均采用不公开审理的制度。这意味着，在仲裁开庭时，参与仲裁开庭的有纠纷当事人，即申请人和被申请人或者他们的代理人，有独任仲裁员或者是合议仲裁庭的仲裁员，有仲裁委员会的书记员、记录员或称办案秘书。除此之外，与案件无关的人员，包括媒体的记者、编辑人员，录音录像人员，或者是其他的无代理资格的人员，都不能参与仲裁庭审活动或者是旁听仲裁庭审过程。只有仲裁的申请人和被申请人协商一致同意公开的，仲裁才能公开进行。

诉讼中，公开审理是一般原则，涉及国家秘密和个人隐私的不公开审理。或者诉讼的当事人申请并经法院同意可以不公开审理。仲裁和诉讼两种纠纷解决方式是否公开审理的差异，在日常生活中也体现出不同的表现方式，比如，各级法院会以电子屏幕的方式或选择其它方式公开告知案件的案由、案件的当事人、案件的开庭时间和地点，而仲裁机构是不可能将仲裁案件的案由、案件的当事人和仲裁庭开庭的时间及地点公开告知的。

如果纠纷涉及到商业秘密方面的内容，比如产品的制造工序与专有技术、原材料的进货

渠道、产品的销售渠道、进货和出货的客户名单等等，为保护拥有商业秘密的一方当事人的权益，选择仲裁方式来解决纠纷更为妥当。

四、仲裁员与法官的比较

仲裁方式中审理仲裁案件的人员称为仲裁员，诉讼方式中审理案件的人员称为法官。中国现在尚没有专门的《仲裁员法》。实践中，在我国仲裁员有专职和兼职之分，专职的仲裁员一般是仲裁委员会或者是仲裁委员会的常设机构秘书处（或者称为办公室）的工作人员，这些仲裁机构的专职仲裁员其人事隶属关系均在该仲裁委员会或其常设机构，依据仲裁法的相关规定，应当从事仲裁工作满8年。兼职仲裁员是由仲裁委员会依据仲裁法的规定及依据该会的仲裁规则来选任的人事关系非隶属于仲裁机构的行业或者法律专业人员，《中华人民共和国仲裁法》第13条规定：从事律师工作满8年的；曾任审判员满8年的；从事法律研究、教学工作并具有高级职称的；具有法律知识、从事经济贸易等专业工作并具有高级职称或者具有同等专业水平的，这些人员可以担任仲裁员。

中国有专门的《中华人民共和国法官法》，其第2条的规定：法官是依法行使国家审判权的审判人员，包括最高人民法院、地方各级人民法院和军事法院等专门人民法院的院长、副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长、审判员和助理审判员。该法对法官的职责、义务和权利、法官的条件、法官的任免、法官的任职回避、法官的等级、考核、培训、奖励、惩戒等方面均做出了详细的规定。

商事合同的当事人选择仲裁还是诉讼，也即选择仲裁员还是法官来处理纠纷，这是两种截然不同的路径。法学理论界有一种说法认为仲裁机构为“准司法机构”，这是基于仲裁机构具有类似于司法机关的断案属性，但仲裁机构又不是司法机关。《仲裁法》也明确指出，仲裁机构不隶属于任何行政机关。当事人选择的仲裁员或者仲裁委主任依据仲裁规则指定的仲裁员绝大部分是兼职仲裁员，这些仲裁员仅仅在仲裁业务上受聘用其担任仲裁员的仲裁委员会的指导，这些仲裁员的其他方面包括人事关系、职务的升迁、职称等级的评聘等方面，与其受聘的仲裁机构之间没有关联性。简言之，仲裁机构对仲裁员公正、及时、高效地处理仲裁案件难以有全面的约束，更多地是依靠仲裁员本身过硬的业务素质和公道正派的品性。《仲裁法》提及：仲裁委员会应当从公道正派的人员中聘任仲裁员。

法院是国家审判机关，法官从事审判工作，基本前提之一是法官熟稔法律规定。按照中国现行的法官制度，要在法院从事司法审判工作，必须通过国家统一的司法制度考试，取得司法职业的从业资格，这确保了法官队伍整体上的法律素养；担任仲裁机构的仲裁员，目前尚无需参加和通过全国性的考试。法官属于某一法院的全日制工作人员，除了人民陪审员制度外，不存在兼职的法官；仲裁委员会仲裁员名册中的仲裁员绝大部分为兼职仲裁员。

结论

无论选择仲裁还是诉讼来解决纠纷，一方当事人不履行生效的裁决书或者仲裁调解书、不履行生效的判决书或法院调解书时，都需要最终付诸于强制执行。仲裁机构作出的裁决，无论是国外的仲裁机构作出的裁决需要在中国执行的，还是国内的商事仲裁机构作出的仲裁裁决，都需要通过有管辖权的法院来执行，仲裁机构本身没有执行权也没有专门的执行机构。法院是国家公权力机关，仲裁机构是当事人协商一致、让渡出私权利的一部分给仲裁机构行使仲裁审理管辖权的民间组织。如果当事人到期不履行仲裁裁决的结果、或者不履行仲裁调解书，当事人需要将裁决书和调解书交由法院来执行。如果是法院的判决文书或者是法院调解书，那么当事人不履行到期的义务时，履行执行功能的机关仍然是属于同一审判系统的法

院。目前最高人民法院出台了系列司法解释或指导性文件来破解执行难的问题，大量的待执行的案件累积在法院的执行部门。对来自于非法院系统的执行案件，个别执行法官可能会存在排序先后之分。对于申请执行的当事人而言，如果需要执行的生效法律文书来自于执行机构法院本身，当事人对执行申请得以及时实现的期待值会更高。

Comparative Study on Arbitration or Litigation in Commercial Contract

WANG Yi

(Wang Yi Lawyer(Nantong City Jiangsu Province Tel:[1**********]; QQ：1085713937)

)

[Abstract] For the settlement of commercial disputes, existing litigation and arbitration have their own unique advantages. Equal parties choose arbitration to resolve disputes, is mostly due to the extraterritorial enforcement of an arbitral award. Obvious there are some characteristics that the arbitration award shall be final and binding, litigation fees can reduce the economic burden of the parties, no public hearing during arbitration is more favorable to the protection of the parties’ trade secrets, professional judges settle a lawsuit litigation more credibility.

[Key words] Commercial contracts; Arbitration; Litigation; Comparison