论司法权与行政权的十大区别

2004年9月17日20:46

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刘学在

中南民族学院法律系讲师，中国人民大学法学院博士研究生

引言

改革开放以来，随着我国政治、经济结构和人们思想观念的全方位的调整和变革，大量的民事、刑事和行政纠纷如潮水般不断地涌向法院，司法在实现社会治理的过程中的地位和功能日益增强。但不可否认的是，也正是在这个过程中，传统的司法审判方式及司法体制愈来愈显示出其不适应性，难以满足当事人及广大社会公众对司法之公正性、效率性的善良期待和要求。因此，自20世纪80年代末开始，各级法院即掀起了审判方式的改革实践。其间，随着1991年新民事诉讼法和 1996年新刑事诉讼法的颁行，传统的审判方式虽然部分地得以修正，但是由于缺乏对深层问题的理性认识，加之原有制度与习惯做法的巨大惯性，因而实际运行的审判方式并没有多大的改观，故此在经过短期的对法条加以诠释的高潮之后，人们注意的焦点再次聚集到了审判方式改革以及与此紧密相关的法院体制改革上，特别是近年来，随着诉权论、程序价值论、诉讼模式论、人权保障论等基本理论的深入研究和广为传播，人们对改革注入了更多的热情，也怀着更多的祈盼。这种热情和祈盼一直持续至今，并有继续升温之势。在此过程中，各地法院“各显其能”，争先恐后地“摸着石头过河”，先后推出了各种各样的“改革”措施，其中既有严格贯彻执行现行有关法律的正面典型，也存在着“改革”名义之下所实施的形形色色的各行其是和五花八门的法院违法。[1] 但无论是合法的改革之举还是违法的改革措施，有一点却是共同的，即这些改革举措基本上都是“头痛医头、脚痛医脚”的应付措施，是在缺乏充分认识司法权的性质、功能以及司法运作规律的前提下仓促出台和上马的，以至于虽然历经了十来年，但从整体上来讲，审判方式改革仍然停留在浅层次的操作层面之上，并没有取得实质性的进展和预期的成效。例如，合议庭和独任审判员的审判权限及庭审功能仍没有得到强化，法院判案受命于地方政府、党委和人大的现象依然存在，上下级法院之间的请示、汇报仍司空见惯，当事人寻求司法救济的成本过高等问题依然突出，等等。之所以会出现这种结果，其原因虽然是多方面的，但我国现行的司法权运作机制的行政化倾向却不能不说是其主要原因。这里所谓的司法权的行政化倾向，也可称之为法院的行政化倾向，是指我国的司法体制（主要指法院体制）及司法权的运作过程是按照与行政机关和行政权基本相同的模式予以构建和运作的，表现在上下级法院之间关系的行政化、法院内部审判业务的行政化、法院与其他机关及其领导人之间关系的行政化、法官职务的行政化等诸多方面。[2] 只要这种行政化倾向不被彻底矫正，所谓的审判方式改革和司法改革就只能是隔靴捎痒，不可避免地会保留着致命病根。因此，深入探讨司法权与行政权在性质、功能、运行特征等方面的差异，并在此基础上寻求矫治司法权之行政化倾向的对策和途径，是审判方式改革和司法改革取得实质性进展的一个必要前提，也是实现法院体制现代化所不可逾越的一个阶段。鉴于此，本文拟对司法权与行政权的一些主要区别予以探析，以求克服司法权的行政化倾向，促进司法改革的顺利进行。

一、司法权所解决的事项在性质上不同于行政权所处理的事项

在现代社会中，法院和行政机关是两种不同的国家机构，它们在性质、功能、活动的原则和程序等方面都有着显著的不同，法院的活动一般称为司法，行政机关的活动一般称为行政或者行政执法，它们所行使的国家权力则分别称为司法权和行政权。从宪法制度上来说，这种差异起源于近代的分权学说和各国的宪政实践，其基本原理在于，为了保证国家权力的正当行使和不被滥用，为了保障公民权利的充分实现和不受侵犯，应当将国家权力划归给几个不同的部门来行使并在行使过程中相互制约。[3] 这一点对于认识法院与行政机关的区别具有重要意义，但是仅仅认识到这一点是远远不够的，因为它并不能够充分地说明为什么法院应当具有与行政机关不同的性质，为什么法院的活动原则和程序应当有别于行政机关的活动原则和程序。申言之，在现代法治国家中，立法权、司法权、行政权之间的分立（或分工）与制约被认为是法治的一项基本原则，它们应当由不同的机关来行使。[4] 然而，从根本的意义上来讲，国家的基本职能其实并不是三个而只有两个：立法与执法，也即法律的创制与适用（执行）。相对于立法而言，司法活动与行政活动都是一种广义的执法，都是对法律规范的执行，因而从这个意义上来说，行政机关的职能与法院的职能是一样的。[5] 但是，从各国的法律规定来看，法院的组织与活动原则与行政机关又大相径庭，虽然它们都是在执法，但执法的方式、过程和原则却迥然不同，这一点从权力分立与制约的角度是无法得到合理的揭示的。那么，法院之司法活动为什么必须区别于行政机关的行政活动呢？笔者认为，其主要原因就在于司法权所要解决的事项在性质上不同于行政权所要处理的事项，与这一主要原因相联系，司法权在价值追求、功能定位、运作的原则和方式等方面也明显有别于行政权。故在此笔者首先就司法权与行政权所要解决的事项之差异予以阐述，然后在后文中进一步分析二者的其他区别。

司法权所要解决的事项是他人之间所发生的纠纷。法院之司法权的行使和行司法活动的进行，必须以双方当事人发生了纠纷为前提（在某些情况下还可能是多方当事人发生了纠纷），即一方当事人认为或主张另一方当事人违反了法律的规定，要求其对该违法行为负责，而另一方当事人对此却予以否认或部分否认，从而形成了纠纷并要求法院予以解决。这种纠纷既可能是平等主体之间的民事争端，也可能是个人与作为行政管理者的行政机构之间的行政争端，还可能是个人与国家之间的刑事争端。[6] 显然，无论是哪种类型的争议，法院所要解决的事项都是他人之间的纠纷，法院本身并不陷入当事人之间的权益之争，而只是作为旁观的、中立的第三者来对案件作出裁判。不难发现，法院行使司法权来解决争议时，一般具有三方主体和两层法律关系，三方主体即指法院和双方当事人，其中法院居于中立的裁判者地位；两层法律关系则分别是指当事人之间讼争的实体法律关系以及法院与双方当事人之间的诉讼法律关系。

与司法权所要解决的事项不同，行政权所要解决的事项则是针对行政相对人的各种行政事务。也就是说，行政机关所处理的事项往往是行政机关直接根据行政法的规定对行政相对人实施某种行政管理，[7] 例如行政机关对行政相对人加以行政处罚，采取行政强制措施，作出行政登记、行政许可、行政批准、行政征收、行政发放等行政处理行为，等等。显而易见，行政机关的管理行为并不以他人之间存在纠纷为前提，[8] 事实上，在大多数情况下，行政机关恰恰是争端的一方当事人。由此不难看出，在行政活动中，一般只有两方主体，即行政机关和行政相对人，而且一般也只有一个实体法律关系，即行政法律关系。并且，在行政法律关系中，作为双方主体的行政机关与行政相对人，其地位是不平等的，前者处于管理者的地位，后者则处于被管理者的地位；行政机关在进行管理时，作为政府利益的代表，往往还会带有鲜明的倾向性。

由于所要解决事项的性质不同，法院与行政机关在进行活动时，其具体要求也就有所不同，例如要求法院必须在双方当事人之间保持中立，而对于行政机关则一般没有这一要求；为保持中立性，法院在处理案件时应当不受强迫和干扰，也即具有独立性，而行政机关是代表政府在进行行政管理，因而应当受到上级政府的领导和指挥，而不必严格强调上下级之间的独立性；等等。

二、司法权与行政权之价值追求的差异

法具有公正、效率、效益、自由、秩序等价值，从整体上来说，法应当追求这些价值的完美结合。但是，就各个具体的部门法来说，在追求价值整合的理想状态时，不可避免地会对某种或某几种价值准则有所侧重，并在此基础上力求兼顾其他价值准则。从这个角度来看，民事诉讼法、刑事诉讼法等诉讼法的价值追求与行政法的价值追求显然是存在差异的，也就是说，诉讼法的最高价值是诉讼公正，在追求诉讼公正的同时，兼顾效率、效益等其他价值目标，而行政法的优位价值则是效率与秩序，在追求行政效率、行政秩序之同时，兼顾公正等其他价值准则。

与上述价值目标相对应，关于法院的设立、司法权的赋予、司法活动的进行等方面，应当尽量体现出对争议双方的公正性，也即人们常说的诉讼公正。这就要求，司法权的设立和行使应当具有中立性，在诉讼活动中，法院不应当偏向任何一方，不仅不应当发生有失偏颇的行为，而且不应当有使一方当事人足以怀疑其有偏向另一方的可能性。这种公正性和中立性进一步要求，法院及其法官与所解决的纠纷应当没有任何利害关系，所作出的裁判结果也不应当掺杂其个人利益；应当平等地对待双方当事人，对双方的主张、意见和证据应当平等、充分地予以重视；司法行为应当具有公开性、透明性；等等。 [9] 当然，强调司法权设立与行使过程中的公正价值，并不是说可以忽视效率、效益等价值，而是说在诸种法律价值准则中，公正价值具有更为根本的意义，对其他价值的追求，应当在保障诉讼公正的前提下力求最大化。从诉讼程序的设置和司法权的行使过程来看，上述价值追求中的层次性得到了充分地反映，例如，为了保证司法裁判的公正，法律对司法程序的运行作出了严格而细致的规定，这一点体现在从当事人的起诉到法院的受理、从审理前的准备到开庭审理、从法庭审理中全面、细致的调查到双方当事人（或控辩双方）唇枪舌战的辩论、从第一审程序到第二审程序等程序运行的各个方面。然而，与行政权的运作相比较来看，这种全面、细致、严谨的司法程序显然是效率较低的，而且当事人进行诉讼还需要花费大量的时间、精力和财力，国家也必须为此投入相当大的司法资源，因而从经济效益的角度来讲，诉讼程序的公正可能会影响到诉讼效益的提高。需要指出的是，以追求公正为根本并力求达到诸种价值追求的整合之情形，在司法程序的运行中也是极为常见的，例如，为避免案件的过分迟延，法律规定了各种审判程序的审结期限；为求早日稳定社会秩序，法律对上诉期间做了严格的限定；为了提高诉讼效益和效率，当事人和法院可以选择适用简易程序或督促程序 ，等等。

与司法权不同，行政权的设定与运行，其主导价值则在于秩序和效率。也就是说，国家法律之所以设定行政权并赋予各级政府等行政部门以行政职能，目的就在于对经济、文化、教育、科技等方面的社会事务实施及时、高效的管理，否则，社会秩序就有可能出现紊乱。因此，行政职能的基本价值准则总是秩序和效率，并在追求秩序和效率的过程中，尽量做到公正。另者，在行政管理关系中，行政机关往往是争议的一方当事人，并且是处于管理者、指挥者地位的一方当事人，而作为另一方当事人的行政相对人则处于被管理者的服从地位，因此双方显然是不平等的，加之行政主体为了达到行政管理的目的而在实施行政行为时具有明显的倾向性，故而人们对行政行为之公正性的预期显然会大大低于对司法活动之公正性的预期，在很多情况下，即使行政主体的行为是公正的，也很难消除行政相对人对其公正性的合理怀疑，所以将行政权的设置及其运作过程中的首要价值目标定位为实现公正是不切实际的，也难以得到社会公众的普遍认同。当然，这里并不是说行政权的设置与行使过程中可以忽视公正价值，而是说与司法权相比，它们在价值追求方面是存在差异的。

三、司法权与行政权的功能区别

与上述司法权和行政权之间（或曰法院与行政机构之间）存在着价值追求上的差异紧密相关的一个问题是，司法权与行政权所要实现的社会功能也是有区别的。司法权的功能在于，一方面，通过司法程序的运作，使受到损害的一方当事人的权利能够得以恢复或补救，强制违反义务的一方当事人履行义务或承担责任，或者对发生争议的双方当事人之间的权利义务关系加以确认，从而平衡当事人之间的权益冲突。另一方面，通过司法程序的运作，还可以平衡个人权利与国家权力之间的权益冲突，防止滥用国家权力侵犯个人权利。换言之，司法权的设立与行使之主要功能就在于，为各种各样的权利提供一种最终的救济渠道，并对各种各样的国家权力施加一种特殊的审查和控制机制，以便为个人提供一种表达冤情、诉诸法律的基本途径，使得那些为宪法所确立的公民权利能够得到现实的维护。[10] 另外，司法权还具有广泛的行为导向功能，这种导向功能不仅表现在司法裁判对广大社会公众的行为具有较强的教育和引导功能，而且表现为法院之间的先例拘束原则（这一点在英美法系国家表现得尤为突出）。

行政权的功能则在于，通过行政主体的行政管理行为，维护既定的行政管理秩序。虽然行政权的行使过程中也会涉及到公民个人的权利保护问题，但行政主体在进行行政活动时，俨然是以国家利益或社会利益的代表和化身出现的，行政活动所产生的直接的、主要的法律功能是国家利益和社会利益得以维护，使国家的行政管理秩序不至于因个人的行为而受到破坏。当然，在不破坏、扰乱行政秩序的条件下，个体的权益也会得到行政部门的确认和保护。我们以行政机关许可某个企业可以从事某种型号和规格的药品生产为例来说明这一问题。行政机关对药品生产采取行政许可的措施，可以有效地维护药品生产秩序，防止社会公共利益因生产的药品不合格而受到损害。当行政机关认定该企业符合法律规定的条件而许可其生产该种药品时，药品生产秩序因此而得以维护，申请人的合法权益也会因许可行为而得到保护；当行政机关认定其不符合条件而不允许其生产该种药品时，药品生产秩序也会因此而得到维护，而申请人的权益则不一定能得到保护，也就是说，如果申请人在事实上不具备条件，那么他根本没有进行生产的权益可言，但是如果申请人在事实上具备条件，而行政机关不允许其生产该种药品，那么申请人进行生产的权益就没有得以确认和保护，在此种情况下，申请人只有通过其他途径请求救济（例如提起行政诉讼）。

四、司法权与行政权的性质不同

前文指出，法院所要解决的问题是双方当事人发生争议的要求其加以裁判的事项，因此，从本质上来说，司法权是一种裁判权，是针对申请者向其提交的诉讼案件，按照事先颁布的法律规则和原则，作出一项具有法律约束力的裁判结论，从而以权威的方式解决争议各方业已发生的权益争执的国家权力。[11] 这种性质又进一步要求法院与双方当事人应当保持相等的距离，也即要求司法权应当是一种中立性的权力，因而可以说，裁判权之性质与司法中立性具有天然的不可分离的孪生关系。这种性质与上文所述的司法权之基本价值追求也是一致的。

行政权的性质则与此不同。由于行政机关所要解决的问题并不是他人之间的争端，而是代表国家和社会对特定事项实施管理，因而从性质上来说，行政权可称之为处理权，即行政机关依照一定的原则和方式凭自己的单方面意志对行政相对人作出某种处理决定的权力。在此过程中，由于行政机关本身即为法律关系的一方当事人，因而不存在所谓中立性的问题。

五、司法权与行政权的启动方式不同

司法权是一种裁判权，而裁判的前提是必须有纠纷存在，并且当事人必须将该纠纷提交给法院，请求其予以裁判，因此法院对于纠纷的处理不应采取主动的方式，这就是所谓的司法权的被动性或消极性。这种被动性特征的更深层理由，同时也是更为重要的理由则在于，它是诉讼公正之价值准则的必然要求。也就是说，法院对纠纷的解决只有采取消极主义的态度，才能保持其公正和中立的面目，才能获得争议各方对法院乃至诉讼过程的公正性的信赖。[12] 否则，如果法院主动行使司法权去“解决”当事人尚未请求其予以解决的纠纷，例如民事诉讼实践中某些法院主动“开发案源”或“提前介入”的做法，则显然有损于司法权的公正性和中立性，势必使一方当事人认为法院有偏向于另一方当事人之嫌。从另一个角度来看，当事人发生纠纷时，一般有选择将该纠纷提交给法院进行裁判，或者选择其他途径予以解决的处分权，司法权不主动介入当事人之间的权益纠纷体现了对当事人意愿的充分尊重，这种尊重同样是诉讼公正的重要内容。

行政权的行使则完全可以采取主动的方式，因为，行政机关代表国家对经济、社会等各方面的事务进行管理，并不取决于行政相对人是否同意被管理，而取决于有没有管理的必要。首先，行政事务大多具有紧迫性，行政机关应当及时、有效地实施管理，以维护良好的行政秩序，这是前文所述的行政权之价值追求的根本要求。其次，很多情况下，行政机关不仅应当主动地行使行政权，而且这种主动性还是法律规定的必须履行的职责，否则就属于失职。因而这种主动性职责的设立，是行政机关发挥其维护社会秩序、防止国家利益和社会公共利益受到损害之功能的一个必要条件。最后，行政相对人在违反其行政义务或者应当承担行政法上的责任时，其思想往往并不会“高尚”到主动地向行政机关要求履行义务或承担责任的程度，在此情况下，行政机关显然必须主动行政才能达到法律赋予其行政管理权的目的。

六、对独立性的要求存在区别

由于司法权是一种对当事人之间纠纷加以裁判的权力，因而为了保证这种裁判具有公正性，裁判的主体应当能够排除来自各方面的干涉，而只是依照法律来进行裁判，这就要求司法活动必须是独立的。从现代国家的法治理论和实践来看，为了最大限度地实现诉讼公正，司法独立至少包括以下几个方面的内容，即：司法权和司法机关从整体上独立于其他国家权力和国家机关；上下级法院进行司法活动时的相互独立；法官审判案件时独立于其他法官，不受任何人、任何机关、任何组织的干涉；司法独立的一系列保障机制，等等。[13]

行政权作为一种国家权力，从整体上来说虽然也具有独立性，但在上下级行政机关之间以及行政机关内部各行政人员之间，却并不象司法权那样具有严格的独立性。这一点也是行政权与司法权的价值追求的差异所决定和要求的。申言之，国家为了对社会各个方面的事务进行及时、高效地管理，显然不宜采用那种类似于司法活动的费时、费力的复杂程序、原则和方式来处理问题，否则，社会秩序就可能经常处于混乱的状态。而高效率的行政治理方式最好是一种“命令与服从”和“长官负责制”的模式，即下级行政机关在从事行政管理活动时应当遵循上级行政机关的指令和要求，行政官员在进行行政管理时应当服从行政主管或长官的命令和指挥；与此相对应，上级行政机关应当对下级行政机关按照其指挥和命令所实施的管理行为承担最终责任，行政主管或长官应当对其所领导的行政事务承担个人责任。只有这样，才能保证上令下达、政令通畅，达到及时、高效、统一管理行政事务、维护社会秩序的目的。

七、公开性的程度不同

公开性是司法权之设置和行使的显著特征之一。所谓公开性，是指除了极少数特殊情况之外，司法裁判的全过程应当向社会公众公开，包括审理过程的公开、裁判结论的公开、裁判结论之论证过程的公开等几个方面。事实上，就西方司法制度自中世纪以来的发展而言，其基本的演进过程可以说是一个公开化程度愈来愈高的历史过程。[14] 而公开性问题之所以倍受重视，原因就在于它是保证诉讼公正所不可缺少的一项技术性措施，也就是说，通过将案件的审理过程、裁判结果及其形成过程向当事人和社会公众公开，可以有效地促使裁判者公正司法，防止黑箱操作行为的发生，并有利于增强当事人和社会公众对司法程序及裁判结果的信赖度、信服度、接纳度。从现代司法制度的程序设计来看，关于证据应当在法庭上展示并经过双方质证，法官应当在双方当事人都参与的条件下进行审判，法官不得私下会见当事人，应当由亲自审理案件的法官作出裁判，法官应当详细论证并公布其作出裁判的事实、理由和根据等诸多制度，都是为了更好地贯彻公开原则并进而力求实现诉讼公正。

与司法活动的公开性不同，行政活动常常呈现出某种程度的秘密性和封闭性。易言之，虽然行政机关在宣布对行政相对人作出某种具体行政处理决定时一般也是公开的，但在宣布决定之前，却可能完全是秘密的和封闭的，例如，行政机关可以在秘密状态下对行政相对人展开调查、取证，可以在没有听取相对人意见的情况下作出行政决定，行政官员可以在征求领导或上级行政机关的意见后再作出决定，具体经办人员与作出行政决定的人员可以分离，等等。这些公开性程度较低甚至与公开原则相悖的制度和程序，对行政相对人来说未必公正，但对维护行政效能和社会秩序都是必不可少的措施。可见，由于价值追求的不同，行政活动的公开程度是远远低于司法活动的，但人们却会对此给予相当程度的理解和支持。

八、裁决依据方面的差异

司法裁判应当依照国家的法律来作出，而不能依照某个领导人的讲话、指示或者其他机关的指示、命令来作出，也不应当依据具有易变性的政策作出，这就是所谓的依法裁判原则，它是现代法治国家的一项基本要求，也是一项具有公理性的司法原则。对于司法裁判不应依据领导人和其他机关的讲话、指示和命令作出的问题，主要可以从司法独立性的角度予以说明，故这里应特别强调政策不应作为司法裁判的依据。首先，严格依照法律规定进行裁判是司法的应有之义，政策在上升为国家法律之前，不具有作为司法裁判依据的法理基础和宪法基础。其次，政策是建立在少数领导人的决策、集中统一的指挥、严格的上下级关系基础之上的，是少数领导人组成的决策机关和命令与服从的执行系统来保证其有效实施的。[15] 因而政策的决策机制与法律的制定机制相比，其本质上是一种人治决策机制，如果允许以政策作为司法裁判的依据，则司法之法治化目标就难以实现。再次，政策具有易变和不稳定的特点，以政策作为司法裁判的依据，必然有损于司法裁判的权威性，不利于法律的统一实施。最后，从当事人的角度来看，当事人提起诉讼，一般是建立在对法律的理解和对诉讼的预期基础之上的，而政策却具有多变性、不稳定性，在有些时候还可能不为当事人所知，因此以政策作为司法裁判的依据必然会打破当事人对司法裁判的合理预期，故而是有违诉讼公正的。

行政活动的依据则与此有所不同。在现代法治国家中，虽然从整体上来说行政活动也必须严格依照法律的规定来进行，也即人们常说的应当“依法行政”，但是却并不排除政策在一定的范围内发挥作用。因为，行政事务纷繁复杂，各地情况也千差万别，而法律规定往往比较原则，这就要求行政机关在某些情况下可以依照法律的规定制定一些行政政策，以确保对有关事务实施及时、高效的行政管理。而且，在不同的时期行政机关的工作重点往往是不同的，这一点也常常需要用政策来加以协调和确定。

九、裁决是否具有终局性之区别

在司法审判中，由于法院是以中立的第三方身份对他人之间的纠纷作出裁判，至少在理论上可以假定它是中立的第三方，因而在各种解决纠纷的机制中，司法审判一般被认为是最为公正的一种机制。特别是由于具有一系列严格的程序制度予以保障，司法程序往往能够确保双方当事人的平等参与，并可以有效地消除裁判主体的有失偏颇。因此，当社会上的各种纠纷不能通过其他途径解决，或者当事人对其他途径的解决结果产生怀疑时，最终他们往往希望求助于法院。正因为如此，司法程序被认为是“正义的最后一道防线”，也正因为如此，司法裁判才被各国法律赋予终局性的效力，即经过司法机关裁判的事项，被认为是最具公正性的，以后不再受到其他机关的裁判，当事人应当无条件履行该裁判所确定的义务。

与司法裁判的终局性不同，行政机关的处理决定一般情况下并不具有终局性。这一点同样是由于二者所要解决的事项及其价值追求的不同所决定的。在行政法律关系中，行政机关处于管理者的地位，而行政相对人处于服从者的地位，行政机关的处理决定即使不公，行政相对人也应当履行，因而如果赋予行政机关终局裁决权，则不利于对行政相对人合法权益的保护，对其是很不公正的；另者，从价值追求来看，行政行为的主要价值目标是秩序和效率，尽管在此过程中应当兼顾公正，但由于行政机关本身所处的地位、行政事项的急迫性等因素所决定，在很多情况下却很难兼顾到公正，这也要求不应当赋予行政机关终局裁决权。基于上述理由，现代法治国家一般都规定行政机关的处理决定不具有终局性，行政相对人可以将其诉诸司法审查，所不同的是，对于行政机关与行政相对人之间行政争议的解决，有些国家规定由普通法院管辖，而有些国家则规定由行政法院管辖。

十、对执法主体的职业化要求不同

司法权是由法官来具体行使的，行政权是由行政官员来具体行使的，因而法官和行政官员从广义上讲都是执法的主体。但是在法治社会中，行使司法权的主体与行使行政权的主体在职业化或曰专业化的要求上却并不相同，也就是说，对法官的职业化要求明显强于对行政官员的职业化要求。这是因为：

第一，在现代社会中，随着社会生活的日趋复杂化，法律规范愈来愈变得复杂化、抽象化，同时，提交给法院裁判的各种纠纷因之也变得越来越复杂化。这就要求作为裁判者的法官不仅应当具备专门的法律知识，而且应当具有丰富的实践经验，否则便难以作出公正、准确的司法裁判。所以，法官应当是经过专门学习、培养和训练的职业化程度极高的法律家群体。行政官员在进行行政活动时，虽然也应当具有相应的法律知识，但在法律职业化的要求方面，却远没有象法官那样要求严格。

第二，如前所述，司法权所要解决的事项是原、被告双方或控辩双方之间的纠纷，其最基本的价值追求在于诉讼公正。为了公正地解决这种纠纷，就要求司法权的具体行使者——法官在进行司法活动时，应当具有通过长期的法学教育与实践体验而形成的独特的、专业化的思维论证方式。这种独特的、专业化的思维论证方式首先表现为法官应当具有一切皆依法办事的“卫道精神”，即不仅对于纯粹的法律问题，而且对于政治、经济问题乃至日常的社会问题，都应当依照法律的普遍性、形式性的规则和程序使之转化为明确的权利义务关系来加以调整处理。其次表现为法律家的“兼听则明”的思考方式，即在双方当事人对簿公堂、两造辩论的基础上，惯于听取不同意见，而后以其独特的平衡感觉从中找出最佳解决方案并通过解释和论证使之成为具有规范效力的共识或决定。最后表现为以三段论为基础的推理方式，即以已知法律规定为大前提，法律上确定之事实为小前提，裁判结果为结论，力图通过缜密的思维把规范与事实、特殊与普遍、过去与未来织补得天衣无缝，以保证裁判结论言之成理、持之有据、富于说服力。[16] 行政官员在进行行政活动时，则不采取或不严格采取这种极富职业化特征的法律论证方式。

第三，司法权的独立性必然要求法官的高度职业化。独立性是司法权的一个基本特征，是实现诉讼公正、保证法律正确实施的必不可少的技术性措施。但是，司法权的独立性是与司法权的行使主体即法官的高度职业化相联系的，因为法官只有在具有较高法律素养的条件下，才能够准确地依照法律规定独立行使司法权，如果将司法权置于法律素质低下的法官手里，但又赋予其独立审判的权力，那么司法裁判活动就可能面临灾难性的后果。行政权由于更多地强调上下级之间的依附性和上令下从性，在很多情况下行政官员只须按照其行政领导或上级行政机关的指令来进行行政活动即可，因而在法律素质方面，行政官员的职业化在总体上就没有必要要求其必须达到法官的职业化之高度。

[1] 参见赵钢：《正确处理民事经济审判工作中的十大关系》，载《法学研究》1999年第1期，第19页。

[2]  关于法院的行政化问题，近年来已有学者作过有益的探讨。参见：贺卫方《中国司法管理制度的两个问题》，载《中国社会科学》1997年第6期；张卫平《论我国法院体制的非行政化》，载《法商研究》2000年第3期；沈杨《司法行政化问题研究》，载梁保俭主编《人民法院改革理论与实践》，人民法院出版社 1999年版，等。

[3] 我国的主流观点认为国家权力不能分割或分立，但也承认权力统一下的各部门之间的职能分工与制约。

[4] 值得注意的是，从各国的法治实践来看，所谓三权分立（或分工）并不是绝对的，立法、司法、行政三种职能之间的界限是相对而言的。

[5] 参见（奥）凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第299页；龚祥瑞：《西方国家司法制度》，北京大学出版社1993年版，第14页。

[6] 参见陈瑞华：《司法权的性质——以刑事司法为范例的分析》，载《法学研究》2000年第5期，第33页。

[7] 本文中所谓的“行政管理”、“行政活动”等概念，指的是具体行政行为，不包括抽象行政行为。

[8] 由行政机关对某些民事纠纷加以处理的行政裁决行为应当是一个例外，但行政裁决只是在法律有明确规定的少数情况下适用。

[9] 关于诉讼公正的要求或标准，近年来学者们讨论的较多，故此处只是点到为止。

[10] 参见陈瑞华：《司法权的性质——以刑事司法为范例的分析》，载《法学研究》2000年第5期。

[11] 这里参考了陈瑞华：《司法权的性质——以刑事司法为范例的分析》一文中的相关论述，参见《法学研究》2000年第5期，第33页。

[12] 具体论述参见贺卫方《中国司法管理制度的两个问题》，载《中国社会科学》1997年第6期，第119页；陈瑞华《司法权的性质——以刑事司法为范例的分析》，载《法学研究》2000年第5期，第41页。

[13]  关于司法独立的要求或标准，近年来学者们讨论较多，这里只是作为与行政的一点区别提出，不进一步加以展开，具体内容可参见张   、蒋惠岭：《法院独立审判问题研究》，人民法院出版社1998年版，第63页以下；王利明：《司法改革研究》，法律出版社2000年版，第83页以下；章武生等：《司法现代化与民事诉讼制度的构建》，法律出版社2000年版，第628页以下；左卫民、周长军：《变迁与改革——法院制度现代化研究》，法律出版社2000年版，第 36页以下，等等。

[14] 参见贺卫方：《中国司法管理制度的两个问题》，载《中国社会科学》1997年第6期，第120页。

[15] 参见蔡定剑、刘丹：《从政策社会到法治社会》，载《中外法学》1999年第2期，第9页。

[16] 参见季卫东：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版，第199—201页； 左卫民、周长军：《变迁与改革——法院制度现代化研究》，法律出版社2000年版，第107—108页。