中国行政诉讼调解制度探讨

　　　2008年5月　

第3期(第23卷,总第117期)

　

法学论坛May.,2008　　　

　　　　　　　　　　　　

LegalForumNo.3(Vol.23,Ser.No.117)

中国行政诉讼调解制度探讨

杨海坤

(苏州大学法学院,江苏苏州215000)

摘要:中国行政诉讼制度正在进行深刻的变革,特别是最高人民法院根据建设和谐社会的要求提出的“和谐诉讼模式”直接为行政诉讼调解制度的确立提供了新依据。目前国内学术界不仅在行政诉讼调解相关概念的界定方面没有形成共识,而且对于行政诉讼调解制度本身赞同与否定的声音并存。对行政诉讼调解制度不能简单地否定,应该加强域外相关制度经验的研究和借鉴,树立全面看问题的观点,立足于实践解决问题。关键词:和谐诉讼;行政诉讼;行政诉讼调解制度

中图分类号:D915.4　　　文献标志码:A　　　文章编号:1009-8003(2008)03-0040-05

Subject:AnExplorationofthePresentAdministrativeLitigationMediationinChina

Author&unit:YANGHaikun(SchoolofLaw,SuzhouUniversity,SuzhouJiangsu215000,China)

Abstract:China’sadministrativelitigationsystemisundergoingaprofoundchange,especiallythenotionputforwardbytheSupremePeople’sCourt,ofbuildingaharmoniouslitigationmodelinaccordancewiththerequirementsoftheharmonioussocietydirectlyprovidesanewbasistotheadministrativelitigationmediationsystem,onwhichnoconsensushaseverbeenmadeyetinthedomesticacademicfield.Forthesystemitself,theopinionendorsingthemediationproceedingscoexistswiththenegativevoices.Theadministrativelitigationmediationsystemcannotsimplybedenied,andtherelatedstudyoftherelatedsystemsinforeigncountriesshouldbestrengthened.Besides,toestablishacomprehensiveperspectiveisalsoappreciatedwithanaimtosolvepracticalproblems.

Keywords:harmoniouslitigation;administrativelitigation;administrativelitigationmediationsystem

　　行政诉讼法是我国对行政行为进行监督的重要法律,该法的实施在我国法治政府建设史上具有里程碑意义。但该法自1990年实施以来,有几个重要理论和实际问题一直困扰着人们,其中包括对于行政诉讼适不适用调解原则的争议。2007年最高人民法院院长肖扬在第七次全国民事审判工作会议上首次提出“和谐诉讼模式”的概念。

[1]

政诉讼协调机制,也就是可否建立行政诉讼调解制度问题。

一、中国行政诉讼调解机制的实际运行状况在中国,理论界的通说认为“行政诉讼不适用调解”,作为行政诉讼的特殊原则之一,这种通说通过司法解释指导行政诉讼实践。最早做出有关行政诉讼不得调解规定的是1985年最高人民法院发布的《关于人民法院审理经济行政案件不应进行调解的通知》,该通知指出“:审查和确认主管行政机关依据职权所作的行政处罚决定或者其他行政决定是否合法、正确”“不同于解决原,、被告之间的民事权利、义务关系问题”“因此,,人民法院不应进行调解,而应在查明情况的基础上做出

这是一个全新的概念,它主要来自民事诉讼制度的改革。所谓“和谐诉讼模式”,就是强调在我国努力构建和谐社会的战略目标下,民事诉讼应该朝着和谐的诉讼模式迈进,大力倡导和谐司法,真正从实质上解决社会纠纷。本着这种精神和理念,行政法学界的学者们进一步探讨在行政诉讼中建立“和谐诉讼模式”的可行性,即能否建立行

收稿日期:2007-04-08

作者简介:杨海坤(1944-),江苏苏州人,苏州大学法学院教授,博士生导师,研究方向:宪法学与行政法学。

本文系作者2007年10月在日本福冈九州大学举行的“中日公法学年会”上发表的《中国行政诉讼制度发展现状》一文的修改稿。

40

公正的判决”。1987年最高人民法院在《关于审理经济纠纷案件具体适用〈民事诉讼法(试行)〉的若干问题的解答》中,再次就不适用调解作了规定;1989年颁布的《行政诉讼法》第50条则更加明确的规定:“人民法院审理行政案件,不适用调解。”应该说,之所以做出这个规定,是基于作为被告的行政机关所行使的是国家权力,必须是非分明,没有折中调和的余地,于是关于行政案件的判决要么“维持”,要么“撤销”,没有调解的余地。但随着大量复杂的行政案件的出现,诸如拆迁、征地、劳保、社保、环保等案件往往涉及多方利益纠葛,这些案件当然首先涉及行政行为的合法与否问题,但这些行政诉讼案件中调解手段和方法的运用也有一定的存在空间。在目前行政诉讼不适用调解的法律规定下,行政诉讼调解实际上一直以隐性的方式存在于行政诉讼实践中,而为了规避法律又能自圆其说,这种调解甚至被称为“协调”“、协商”、“庭外做工作”。由于没有实定法上的依据,行政诉讼调解显得有些过于随意,甚至可能异化成为某些法官手中的权力,实际工作中“和稀泥”“、以压促调”“、以判压调”“、以劝压调”“、以诱促调”“、以拖压调”等现象屡见不鲜。这种“和稀泥”式的无原则调解及压服式的非自愿性调解最直接的表现和结果就是多年来行政诉讼案件撤诉率,尤其是非正常撤诉率居高不下。在实践中甚至出现了法官配合被告作原告撤诉的动员工作。

近年来,在中国强调构建社会主义和谐社会目标的大背景下,实务界对行政调解制度重新界定和探索的热情尤其高涨。最高人民法院院长肖扬在2007年3月召开的第五次全国行政审判工作会议上提出要求“:要抓紧制定有关行政诉讼协调和解问题的司法解释,为妥善处理行政争议提供有效依据。”肖扬院长要求,各级人民法院在审理行政案件中,要按照“坚持合法审查,促进执法完善,依法规范撤诉,力求案结事了”的原则,积极探索行政案件处理新机制。“要在查清事实,分清是非,不损害国家利益、公共利益和其他合法权益的前提下,建议由行政机关完善或改变行政行为,补偿行政相对人的损失,人民法院可以裁定准许行政相对人自愿撤诉。”对于因农村土地征收、城市房屋拆迁、企业改制、劳动和社会保障、资源环

保等社会热点问题引发的群体性行政争议,肖扬

院长特别强调“,更要注意最大限度地采取协调方

[2]

式处理”。来自最高人民法院的态度,无疑推动了一直处于被动状态的行政诉讼调解问题的研究。各地法院也在审判实践中进行有益的探索,并积累了一些案例。

面对上述情况,与其让非正常情形的撤诉畅行其道,不如重新思考出路,也就是说,理论界应该积极回应如何从立法角度确立行政诉讼调解制度。

二、中国学术界对行政诉讼调解制度讨论的基本情况(一)关于基本概念的争议

把“和谐诉讼模式”引进到行政诉讼中来,应该采用什么样的具体模式目前在中国学术界还没有形成共识,理论研究中首先体现在对于“调解”、“和解”“、协调”这些术语名词的概念和使用的争执上。

中国学术界一般观点认为,法院调解与诉讼中的和解虽然都包含了自愿、协商、让步的旨意,但两者是有明显的差别的。法院调解是人民法院行使国家审判权的一种职能活动,调解可以说较多地体现为法官的干预活动,而和解协议是双方当事人在不受任何干预的情况下,对自己诉讼权利和实体权利进行处分的结果。有学者认为我国行政诉讼应建立和解制度而不应沿袭现有民事诉讼的调解制度,以避免使用相同的“调解”用语而将民事诉讼超职权调解的弊端带入行政诉讼,使

[3]

用“和解”概念更为妥当。也有学者就行政调解与行政协调等概念加以比较分析认为“,协调和解”与“调解”没有本质区别,只是因为《行政诉讼法》第50条规定,人民法院审理行政案件,不适用调解。如果我们直接称解决行政争议的新方式为“调解”,即有直接“违反《行政诉讼法》”之嫌。但也有人认为“协调”有规避法律之嫌。也有学者认为,和解与调解是世界各国的通用语,协调是具有中国特色的词语,是为了规避现行法律而创造的概念,是否能进入立法

①

是值得考虑的。

笔者认为,行政诉讼中和解是当事人为解决行政争议而达成的一种协议,它强调的是和解协

①信息来源于2007年4月13日———15日在苏州大学王健法学院大讲堂举行联合主办的“行政诉讼协调国际学术研讨会”。

41

议的结果;行政诉讼中调解是法院居间所作的工

作,强调的是这一过程;而行政诉讼中协调则是一种笼统的概括,既指法院的居间的工作,也包括当事人作出和解协议的结果,是调解与和解的统一。所以,从行政诉讼程序本身的性质出发,行政诉讼中可否适用调解制度是一个讨论行政诉讼和谐诉讼模式建构的最为基本的话题。

关于行政诉讼调解制度,目前学术界的基本观点可以归纳为三种:一种是否定说,一种是肯定说,再一种是坚持适当适用行政诉讼调解的观点。对此问题的讨论,可以说是各执一词,各有根据。

(二)否定行政诉讼调解的理由

否定行政诉讼调解的观点主要基于以下理由:

一是认为公共利益不可出让。由于行政权的行使往往涉及到公共利益,所以许多人认为如果允许行政机关把法律授予自己的权力与相对人作交易,必然意味着国家利益、社会利益被出卖,出

让公权必然损害公共利益。

[4]

二是坚持公权力不可处分性。传统理论认为,行政权是国家权力,行政机关只有行使国家权

力的职责,而无权自由处分国家权力[5]

,因此,在对待行政调解问题上,人民法院也就不能以调解作为审理方式,更不能以调解作为结案方式。

三是认为由行政审判的任务所决定。认为人民法院审理行政案件的任务,是根据事实和法律判断具体行政行为是否合法,合法者予以维护,不合法者予以撤销,判断合法与否的唯一标准是法律,在合法与不合法之间不存在中间状态,无调解

之余地。

[6]

四是缘于行政法律关系双方不平等地位。有学者认为在行政法律关系中,无论是在资源、信息等方面行政主体与相对人显然处于不平等的地位,双方难以达成平等自愿的调解协议。处于强势的行政主体可能会使用威胁、恐吓等手段迫使行政相对人作出无限度的让步,导致行政相对人的合法权益得不到有效保护,有违《行政诉讼法》

的初衷。

[7]

五是认为调解制度本身具有弊端。有学者认为在制度多元的今天,调解所具有的优越性固然不应该被忽略,但是,在我国行政审判的现实环境下,一旦在实定法上规定调解原则,调解本身所具有的弊端可能彰显无遗。因此,从策略上考虑,在目前的撤诉制度事实上已起到调解作用的情况42

下,不宜再在立法上规定行政诉讼调解原则。

[8]

(三)肯定行政诉讼调解的理由

与以上否定行政诉讼调解制度的观点相反,学界有更多的学者不仅针对以上观点提出反对意见,而且从更为宽泛的领域论证行政诉讼调解的可行性和必要性,集中起来主要有以下几点:

一是认为公共利益的存在并不能成为调解制度存在的障碍。如果禁止人民法院在行政诉讼中进行调解,使当事人之间的“和解”完全游离于人民法院的审查范围之外,恰恰容易造成国家利益、社会公共利益或者当事人利益受到损害的结果。规定人民法院主持行政案件的调解过程,可以借助于人民法院的审查,避免调解结果损害国家利

益、社会公共利益或者当事人利益。

[9]

二是认为双方当事人具有处分权。有学者认为,援引“公权不可处分”排除调解在行政诉讼中的运用在理论上并不成立。刑事案件调解能够在刑事自诉案件中得以运用,也说明了“公权不可处分”不是绝对的。尤其是自由裁量本身具有选择

性、处分性,这为司法调解留下空间。[10]

对此,也有学者提出反对意见,认为自由裁量权并非完全自由的行为,仍需要受到法律的限制,并不可以任

意地处置。

[11]

三是由于当事人诉讼地位的平等。有学者认为,在行政实体法律关系中,行政主体与行政相对人之间是管理与被管理、支配与被支配的关系,双方的实体法律地位并不平等。但是,在进入行政诉讼领域后,他们在行政诉讼中处于平等的地位,依法平等地享有诉讼权利和履行诉讼义务。人民法院作为行政案件的审理者,完全可以依据法律对行政相对人和行政主体之间的行政争议平等地

进行调解。

[12]

四是缘于行政模式的转变。从干涉行政到给付行政,现代社会行政行为方式呈现多样化,尤其是非强制行政行为的出现,更多地带有契约性与合作性,行政单方性和强制性色彩被淡化,从而为行政机关和相对人在行政行为实施过程中的合作与协商提供了可能性。行政机关在作出行政决定之前,有听取相对人意见的程序性义务,从而为行政机关与相对人之间开辟了一个平等对话的空间。

[13]

五是出于行政审判的需要。有学者认为行政诉讼适用调解,有利于提高诉讼效率和质量。通过法院做调解工作,对当事人进行法制宣传教育,

使当事人认识到自己的违法之处,从而使纠纷早日得到解决。适用调解制度有利于缓和行政机关和行政相对人之间的紧张关系,树立行政机关尊

[14]

民、爱民的良好形象。

六是出于规范撤诉行为的必要。法院审判任务的加重以及诉讼机制滞后的缺点也说明了诉讼调解的相对优点;而现实中大量非正常撤诉现象的存在,更需要对其加以规范,这些都说明了建立诉讼调解的必要性。对此,也有学者提出,行政诉讼实践中大量撤诉的发生,进一步说明运用法院判决的必要性,而不是建立行政诉讼调解制度。

从严格意义上来说,以上所提出的理由只是学界对行政诉讼调解利弊所作出的分析,在学界更多的学者坚持认为,行政诉讼调解只能有限适用,并不具有普遍适用性。也就是说,在肯定行政诉讼调解制度的基础上,认为应对其适用条件和范围予以一定的限制。

三、对中国行政诉讼调解制度研究的看法(一)加强对域外相关制度经验的研究和借鉴

[15]

自愿进行调解,不能由法官主持调解,但可以建议

当事人进行调解。美国在一切行政行为的裁量范围内有协调的空间。参与协调的调解者有些是个人,有些是来自私部门或其他无关部门的协调员,进入诉讼阶段法官一般是协调员,协调不成,就不

②

再担任审理案件的法官。因此,中国应如何合理借鉴他国经验,不仅需要引进制度经验,而且需要更多的理性思考。

(二)树立全面看问题的观点,立足于实践解

决问题

马克思主义认识论要求我们尽可能全面地深入地观察问题。行政诉讼制度的功能归根结底是为了有效地规范政府权力以及其他公共权力,因此必须注意我国整个行政管理体制的改革。当前我国政府职能正在发生深刻变化,要求由管制型政府转变为服务型政府,行政机关与行政相对人之间的关系也在发生深刻变化。我们要坚定地改变过去的传统的“政府衙门”观念,转变那种行政机关“高高在上”、高踞于行政相对人之上的姿态,走向“以人为本”的理想目标。调解是一种尽可能让纠纷当事人双方实现平等对话的方式,是体现政府与相对人新型关系的一种处理矛盾方式。理论最终要回应实践并指导实践。中国对行政诉讼调解的讨论产生于实践的需要(主要源于对撤诉问题的关注),同样,行政诉讼调解制度能否建立仍需要实践的检验。笔者认为,实务部门虽然积累了许多经验,但这些经验更多的只是对是否需要行政诉讼调解制度的回答,而并没有回答建构一个什么样的行政诉讼调解制度。就是说,实践中摸索存在的调解制度仍值得反思。从反对调解制度的观点中可以看出我国现实存在的调解制度的不足。因此,我们不仅需要进一步总结实践经验,而且应该有目的、有步骤地加强对行政诉讼调解实际的考察,甚至做必要的试点工作。

笔者认为,行政诉讼调解制度具有区别于审判制度的价值理念,对于该制度的建立不必局限于在诉讼制度的框架内加以讨论,而应当在更广的行政法范围内加以思考。首先,调解制度的建立是否需要与诉讼制度衔接,以及如何衔接等问

讨论行政诉讼调解制度不仅需要实践经验和基本理论的研究,也应当积极引进域外的有益经验。学界不仅对域外经验的引进过少,而且有过于简单化的倾向。根据有关资料,国外有关行政诉讼的调解问题不仅不存在统一的制度模式,而且在学界也有相当的争议。在日本《行政案件诉,讼法》中没有关于和解的明文规定,理论界对是否

[16]

可以和解,也存在较大争议,支配性学说对于

[16]

承认和解采取非常消极的态度,但在行政诉讼司法实务上却承认当事人间的和解。与日本不同,德国《行政法院法》中关于诉讼中和解的一般根据有明文规定,该法第106条规定,诉讼当事人可以依法达成和解,以便全部或部分终结诉讼,在实务中,每年也都有大量行政案件是以和解方式

①

解决的。我国台湾地区修改后的《行政诉讼法》,对行政诉讼和解作出了较其他国家和地区更为详细的规定。在英国通常所说的调解是所有非诉讼争端解决的方式,包括正式投诉和调解模式,英国的调解与法官并没有关系,它只能针对各方

①根据西德行政法院的判例集,有大量地方税关系、社会保险关系、地方开发关系、公共用地强制取得关系等的诉讼中和解案件。根据

白石法官的报告,虽然各地并不完全一样,但一审案件的约25%—40%是以和解方式解决的(参见白石健三著《关于德国的行政裁

(上)《环球法律评论》判》,载《法曹时报》第9卷第11号,第40页)。转引自南博方著《行政诉讼中和解的法理》:,,2001年冬季号,第89

页。

②信息来源于2007年4月13日———15日在苏州大学王健法学院大讲堂举行联合主办的“行政诉讼协调国际学术研讨会”。

43

题均需要学界深入思考。笔者的见解是,可以借

鉴外国经验,考虑审判法官与调解法官的分立,使调解程序与审判程序相对分离。其次,建立行政诉讼调解制度还需要相关行政法律制度的配套。行政诉讼调解制度的建立需要完善行政程序解决纠纷机制,特别是在行政行为中突出柔性行政行为的作用。我国台湾地区学者认为,如果建立在如下行政行为基础上可能会更好、更自然地形成协调的良好基础。如行政约定;行政承诺;行政合同;行政指导等行为已经体现协商、合作的精神,

①从而为诉讼中调解奠定了基础。最后,行政诉讼调解涉及到调解制度的根本目的和价值基础问题。调解如果仅仅局限于对具体行政行为合法性

或双方利益的妥协的范围,可能降低行政诉讼调解的价值功能。笔者认为,调解的目的,对于行政主体来说,是为实现其更为久远的行政目标,而不是简单的妥协;对于行政相对人来说,不仅满足于暂时的利益获得,而且应着眼于整个和谐社会氛围的形成以及正常行政管理秩序的建立。中国在构建和谐社会过程中,法官、行政机关、行政相对人三者之间有着共同的社会基础和价值理念,这是我们强调建立行政诉讼调解制度的根本目的和最后动因。这要回到本文的开头,即如何在行政诉讼中倡导“和谐诉讼模式”,为实现构建和谐社会目标做出贡献。

参考文献:

[1]最高人民法院副院长黄松有解读和谐主义诉

[J].行政法学研究,2006(2);杨临宏.行政诉

讼模式[OL].http:ΠΠwww.chinacourt.orgΠpublicΠdetail.php?id=263859.

[2]第五次全国行政审判工作会议召开--肖扬总结工作[OL].http:ΠΠwww.haolawyer.comΠnewsΠview219367.html

[3]白雅丽.论中国行政诉讼和解制度的建立[J].

讼适用调解的思考———关于《中华人民共和国

行政许可法第50条的反思》[J].法治论丛,2004,(5).

[10]孙雁鸣,张海东.关于行政诉讼应扩大有限调解范围的理性思考[J].山东社会科学,2005,(12).

[11]沈晖.行政诉讼和解制度研究[D].南京大学法学院,2005,11-12.

[12]向忠诚.论行政诉讼中的调解[J].江西行政学院学报,2004,(4).[13]白雅丽.论中国行政诉讼和解制度的建立[J].现代法学,2006,(3).[14]李荣珍.建立和完善行政诉讼程序的构想[J].海南大学学报,2003,(1).

[15]陈桃生.建立行政诉讼调解制度的必要性考

现代法学,2006(3):165.

[4]于安.行政诉讼法通论[M].重庆:重庆出版社,1998:146.[5]应松年.依法行政论纲[J].中国法学,1997

(1):32.[6]吴庚.行政争讼法论[M].台北:台湾三民书

局,1999:217.

7林莉红.行政诉讼法学[M].武汉:武汉大学出版社,2001:217.

[7]朱新力,高春燕.行政诉讼应该确立调解原则吗?[J].行政法学研究,2004,(4).

[9]卜晓虹.反思与重塑:行政诉讼有限调解制度的构建[J].法律适用,2006(12);刘东亮.论行政诉讼中的调解———兼与朱新力教授商榷

量[J].兰州学刊,2006,(5).

[16][日]南博方.行政诉讼中和解的法理(上)

[J].杨建顺译.环球法律评论,2001,(1).

[责任编辑:李锡海]

①信息来源于2007年4月13日———15日在苏州大学王健法学院大讲堂举行联合主办的“行政诉讼协调国际学术研讨会”。

44