论借款合同的分类法律调整

２００９年５月

社科纵横

Ｍａｙ。２００９总第２４卷第５期

ＳＯＣＩＡＬＳＣＩＥＮＣＥＳ

ＲＥＶＩＥＷ

ＶＯＬ．２４ＮＯ．５

论借吉和△刁－人口同的分类法律调整

金龙鑫

（杭州师范大学法学院浙江杭州３１００３６）

【内容摘要ｌ中国现今在借款合同上采用的是依主体而区分不同借款并适用不同法律规定，此种立法限制了民间借款当事人的

部分权利，不利于借款合同整体发展。借款合同应分为经营性借款和生活性借款．依照不同的目的设置不同的法律调整规范．以取代目前的金融机构借款和民间借贷的区别。从借款的主体、效力等方面对经营性借款和生活性借款做区分，并设置合理的制度维护借款双方当事人的利益。

【关键词】经营性借款生活性借款民间借贷

中圈分类号：Ｄ９１３

文献标识码：Ａ

文章编号：１００７—９１０６（２００９）０５一Ｏ１０５—０３

借款，又称为消费借贷，在概念上相对较成熟，如有学于金融机构的经营行为，若在此种情况下，给民间出借人设者认为：所谓消费借贷，系一方负担之契约，借用人，应以与置到期必须履行的义务，无疑增加了出借人的负担，故在立其所受领之金钱或其他代替物，种类、品质、数量相同之物，法时将民间借贷定性为要物行为。但随着近几年经济的快返还于贷与人…；也有学者认为：所谓消费借贷契约，谓当速发展，民间对资金的需求越来越大，单纯的金融机构借款事人约定一方移转金钱或其他代替物之所有权与他方，而已经不能满足市场需要，而目前有许多民间借贷的目的是他方以种类、品质、数量相同之物返还之契约【２】。虽然在为经营，而非生活。消费借贷发展至今日，已有不同于往昔表述上有所分别，但大致意义是一样的。我国现行法律将之风貌。在过去，消费借贷往往发生于一定关系人间，基本借款分为两类，一类是金融机构借款合同，另一类是民间借上为出于好意之契约关系，因此多为无偿性，有为要物契约贷，这两类借款合同适用不同的法律规定，从形式上看，金之必要。时至今日，消费借贷以成为取得从事经济活动资融机构借款为有偿的经营行为，民间借贷原则上为无偿，但金之重要方法，往往成立于元特定关系之当事人间，好意使允许当事人意思自治，约定的利息在法律许可范围内受保用关系之性质消失，有偿的消费借贷成为常态，其要物性已护，但不属于经营行为。金融机构借款合同，《合同法》将失其存在依据【３］。虽然我国《合同法》并未在字面上区分其认定为诺成合同，当事人双方意思表示一致后合同即成金融机构借款合同和民间借贷合同，但在司法实践中，依然立，而民间借贷则被定性为要物合同，需实现一定的交付行将借款合同区分为金融机构借款和民间借款，与前＜经济为合同才成立。

合同法》的规定无甚区别¨１。所以，从实际出发，将《合同一、借款合同之分类调整的概念和必要性

法》对借款合同的法律规定从原来的以主体为依据调整为在当前，借款的目的有多种，有为经营而筹集资金所以行为为依据，采用经营性借款和生活性借款不同的法律需，也有为个人生活目的而临时需求，当然也有因先用未来调整方式，乃现实之需要。

钱的生活方式而产生的惯常性借款（比如信用卡借款）。二、借款合同如何界定其分类属性笔者以为，从产生原因以及行为效果来看，借款可以分为两如前述，借款合同若分为经营性借款和生活性借款的大类——经营性借款和生活性借款。所谓经营性借款指的话，就原本之金融机构借款无甚特殊之处，因其本身皆为经是借款本身就是当事人从事的经营活动，而出借人以借款营主体所为之营业行为，故金融机构借款皆为经营性借款。行为获利，为有偿借款，所有的金融机构借款合同和一部分目前区分的难点是民间借贷合同如何区分其为经营性借款

民间借贷为此类借款合同。所谓生活性借款指出借人基于或是生活性借款。

特定关系而提供给借款人，主要解决生活上的问题的借款，（一）两类借款的特性分析一般为无偿借款，相当一部分的民间借贷为此类借款。

１．从借款收益效果上分析

对借款的分类调整是指依合同的类别分类进行不同的经营性借款的特征是贷款人（出借人）出借金钱的目法律调整，从立法的角度去看，在目前民主社会，一部法律的是以此进行收益，为有偿法律行为。所谓收益在借款合可以对行为或主体进行分类规范，在上述合同分类中，将借同中自然是指借款利息，且该利率应略高于同期银行存款款依行为分成经营性借款和生活性借款无疑是最合适的立利率，笔者以为，只要高于其能从银行获得的利息收益即法分类。

可，高于银行的存款利率为有收益，高于贷款利率当然更有诚然，在《合同法》制订时所考虑的概因金融机构借款收益（目前我国对民间借贷利率的规定为在同期银行贷款为经营性借款，而自然人之间的借贷多为好意帮助，此不同

利率四倍内为有效，否则，超过部分无效）。

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生活性借款相比经营性借款，其特点是出借人不以出借金钱为收益项目，一般为无偿借款，在借据上不附加利息条款。实践中，借款人在还款是往往会给予出借人一定的利息，但这仅仅是好意赠与，不是契约义务。一般而言，在收益方面，生活性借款合同双方无利息约定或者约定利息不高于同期银行存款利率，即出借人不从借款行为中获利。

２．从借款关系人上分析经营性借款的借款关系人是不特定的当事人。由于经营性借款是以借款行为获利，借款本身是一营业项目，借款人为不特定人。一般情况，借款人与出借人之间无特殊关系，只要符合借款条件，即可获得借款。诚然，民间借贷的出借人由于金融政策上的限制，不可能如同金融机构那般做宣传，故而借款人与出借人之间有可能存在某种人际关系，比如经人介绍而认识等，但这并不影响借款的成立，即便是毫无关系的人也可获得借款。

生活性借款的借款关系人是特定的当事人。生活性借款的目的主要是解决借款人暂时的需要，出借人和借款人之间往往有特定关系，而这种关系还不是泛泛之交，双方之间一般具有比较深厚的亲属或朋友关系。生活性借款是以这种关系为基础，基于信任和好意而发生的借款。

３．从借款发生效果上分析民法理论上普遍认为，传统意义上的借款为要物行为¨Ｊ，但至当今社会，借款已发生相当大的变化，传统意义上的借款只作为借款的一部分存在。其中，经营性借款成为一种新型的借款方式。经营性借款原则上应在借款双方当事人意思表示一致后，合同即告成立并生效，为诺成合同。尤其是经营性借款，在理论上皆认可为诺成合同№】。作为营业人的出借人有理由相信届时借款人会如约前来借款，由此自己可获得收益。作为对预期利息回报的渴望，其可能并不仅仅从自有资金中提供这笔借款，甚或从别处拆借资金，对出借人来说，就有付出。若借款人到期并不来借款，则该笔付出就成为出借人的损失，故我国《合同法》２０ｌ条第二款规定，金融机构借款合同订立后，若借款人没有如约前来借款，仍然要向贷款人支付相应利息，以此来保障出借人的利益。民间借贷中的经营性出借人也冒这个风险，

原则上应给予其相应的法律地位。

即可行为，因此，对于贷款人的范围，应当采取任意主义而

非法定主义的态度，即只要法律、行政法规未禁止，一切民

事主体皆可成为贷款人¨Ｊ。经营性借款的出借人为以营业为方式进行借贷的主体，借贷是其日常营业业务之一，就此而论，所有对社会营业，提供借贷业务的金融机构都属于经营性借款的主体。民间借贷中，惯常以出借人的形式出现的民间贷款人应认定为经营类主体，其余则可认定为生活性借款的出借人。所以，在民间借贷出借人主体的认定上，应视其是否有惯常的以赢利为目的的出借行为，有可能的情况下，可以实行对经营性民间出借人进行登记备案的

制度，这样，一来可以总体上监督与调控，二来也可以在法

律与普通生活借贷的出借人进行区别。

２．内容上的区别和认定

因为经营性借款的目的是通过借款行为进行赢利，所以经营性借款必然为有偿合同，此赢利应超过同期银行存款利息，否则，所谓的赢利无任何意义。即在内容上区分某一借款为经营性借款或生活性借款，主要看借款合同是否有对利息的约定，若有高于同期银行存款利息的约定，即在理论上能产生实际赢利，可视为经营性借款；没有高于同期银行存款利息，甚至是没有对利息做出约定（或无息借款），则可视为生活性借款。

上述两项需同时符合才能作出对某一借款行为所属类别的判断，若只有其中一项符合，不宜直接进行认定。比如从事经营性贷款的自然人也可能因为个人原因而给予特定人一定的金钱帮助，并不从中获益，故有必要结合两项指标进行判断。

三、分类调整两类借款行为的法律建议

我国目前法律对借款行为主要是依主体进行调整，而非依行为调整。笔者上述分析，可知依行为进行调整在我国为可行之行为，诚然，法律为体系化建构，若对某一项进行改动，势必需要进行配套之改动，以增实效，参照其他国家和地区的立法经验，结合我国实际情况，笔者以为，可做如下尝试：

（一）将借款合同分成经营性借款合同和生活性借款

合同进行调整

生活性借款的发生基于当事人之间的特定关系，因好意而借与之。按目前《合同法》的规定和相关学说解释，参考其他立法相关解释，在出借人交付所借款项与借款人时成立，为要物合同。因其为要物契约，贷与人将充为借用物之金钱的所有权移转于他方的履行行为作为其成立要件。将之规定为要物契约的目的在于赋予贷与人以悔约权，使其在履行前随时不具理由，拒绝履行契约＂】。以此保障生活性借款行为的公平与合理。

（二）两类借款合同的区别与认定标准

通过上述分析可知，经营性借款和生活性借款之间的区别还是比较明显的，笔者试结合实践经验，对两类借款合同做一个认定标准的综述。

１．主体上的区别和认定主体上的区别在于两类借款的出借人不同。关于民间借贷的出借人资格，各家学说不同，从司法解释上来看，似乎唯有自然人才能成为合格的出借人，有学者也认为，在我国，根据合同法的性格和精神，凡合同法未禁止的，当事人

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如前所述，依行为将借款合同分成经营性借款合同和生活性借款合同，进而适用不同的法律规定。以调整目前金融机构借款合同的法律规范经营性借款合同行为，同时对民间借贷中的经营性借款按目前政策，允许高于同期银行贷款利率四倍以内的利率计算利息。其他调整民间借贷的法律针对目前的生活性借款应该是比较适合的，可直接调整之。如此，可免特权立法之嫌，更为重要的是能将民间借贷中的经营性借款纳入到合理的法律规范体系内，确保双方当事人合理的权益，使其能健康发展。对生活性借款而言，笔者以为法律可以限制利息的额度，因生活性借款本身不会约定过高的利息，往往是无息或象征性地收取利息，同时，若约定高于银行存款利率的利息，则构成了一项收益，容易和经营性借款相混淆，所以以低息来规范生活性借款能保证生活性借款的本来目的。

（二）建立民间经营性贷款人管理制度就我国目前情况来看，在适当的范围内区分商业行为（经营性行为）和民事行为能够有效地保证市场经济秩序的稳定发展，有一定的现实作用，所以，在贷款人的构成上，

区分民间经营性贷款人和生活性贷款人能够保证两类贷款人各自的利益归属。目前民间借贷量相当大，其中有相当一部分属于经营性借款，对这部分贷款行为应进行适当的调控，以维护社会经济秩序的稳定，并保护双方当事人的利益。在目前我国现实国情下，可以在部分经济发达地区进行一些试点，建立民间贷款人自愿登记备案制度。经登记备案的民间贷款人，其贷款行为可认定为经营性借款行为，适用经营性借款的法律规定，借款合同自双方意思表示一致时就成立并生效，若借款人未能如约前来借款，依旧要向贷款人支付相应利息，以保护贷款人的利益。若未登记备案的民间贷款人，一般应认为是生活性借款的贷款人，在合同约定上，结合前述第（一）项的建议，利息约定不能太高，同时借款合同为要物合同，自贷款人交付贷款后成立并生效，若借款人未能如约前来借款，并不因此需要向贷款人支付相应利息。

对于自然人偶发的经营性借款是否需要登记这一问题，笔者以为，偶发性借款大部分为生活性借款，若因借款行为仅是偶发为理由不加以区分，一则影响金融借贷市场的正常秩序，二则损害当事人的合理利益，所以，采取和民间经营性贷款人一样的自愿登记制度，能有效地保证当事人的利益，维护金融借贷市场的正常稳定。

（上接第１０４页）在此类案件中有作为监督者出席庭审活动的权利。

（四）执行监督制度的构建

１．对未决犯的监督主要集中在执行机关的看守所、临时的羁押场所之内。刑事诉讼法应明确在未决犯的羁押场所设立监督部门的派出机构，专门察看对于未决犯的临时强制措施的执行情况和管理人员的执行强制措施的情况。在监督部门发现有违反监督规定的事件时，可以立即对于违法行为进行纠正，违法人员必须接受。

２．对于已决犯裁判的执行的监督。刑事诉讼法必须明确规定死刑临场监督人员、时间、程序、手段，一旦发现执行违反法律规定的，有权力中止执行，要求重新核准死刑。在监狱内部设立监督部门，建立上一级的监督部门定期和随机到监狱中进行调查的制度，监狱部门必须定期向检察机关通报执行情况。如果发现违法执行行为的，监督部门可以立即要求纠正，并对监督的方式和结果进行详细的规定。同时，建立监督部门与服刑犯人的直接对话制度，更加方便了解犯人的服刑情况和执行场所的执行情况。对于减刑、假释、缓刑、监外执行、财产刑等的执行监督制度应该得到完善和建立。对于这些刑罚的执行情况，要建立监督的程序、人员、手段、效力等方面的内容。要求监督机关随时可以查阅相关的案卷资料，可以参与到此类刑罚的决定程序中，对违法的执行行为，可以督促其纠正，提出改正建议，并且要求这些部门及时反馈纠正的结果等。

（五）检察监督制度的保障机制的构建

检察监督制度的建立主要是要求监督主体、监督内容的构建，但检察监督制度的保障机制也是必不可少的。监督机关可能会受到来自外界的人事、财物等方面的干扰而无法独立地履行监督职责。因此，还要考虑到检察监督保

经济的发展必然促使借款行为的增加，以现有的法律调整借款显得有些捉襟见肘，也不能满足各方面的实际需要。重新进行分类调整，有利于解决当前的实际问题，也能在理论上重新建立符合需要的规范体系。

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障辅助制度的建立。

１．建立监督人员的保障机制

履行检察监督职责的监督人员，必须享有不受党政行政机关制度管理的特别管理制度¨Ｊ。建立和健全检察官的法律保障机制，明确检察官在法律上享有免责权的内容。提高检察官的待遇，保证检察官必要的生活条件。完善培训制度，加强制度落实，提高检察官的业务素质¨Ｊ。

２．对于检察监督制度予以财政上的保障

检察机关进行监督行为需要付出相应的办案经费，需要一定的物资配备，监督人员也需要得到相应的薪金待遇。检察监督部门更需要充足的资金保证监督工作的有效开展，尤其是针对一些需要监督机关自行进行调查等的情形，财政的配合甚至决定了监督权力的发挥程度。检察监督部门应拥有独立的财政支援，不会受到行政机关或者外界的限制，不受地方行为的制约，独立公正地行使监督权力。

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