民法读书笔记-司考

《民法66讲》读书笔记汇编

民事权利能力、民事行为能力

认定自然人出生的时间的标准依次为（记住：依次两个字）

户籍证明、医院证明、其他有关证明。

没继承人的先死、长辈先死、同辈同死。

在胎儿出生时，可能存在三种情况——

1) 胎儿为活体，则应留的遗产属于胎儿的，由其母亲监护保管。

2) 胎儿为死体，则原预留的遗产份额失去意义，应依法定继承制度处理。

3) 胎儿出生时为活体，但旋即死去，则该原预留的遗产份额已经转化为婴儿之财产， 依法定继承制度作如下处理：被继承人为婴儿，继承人为其母亲。

无行为能力的民事行为效力可分三种情况：

1) 无民事能力人纯获利益的行为并不因其为行为能力而无效。

2) 无民事能力人处分零花钱的行为一般亦有效。

3) 除以上两个行为外，其余皆无效。

限制行为能力的民事行为效力可分四种情况：

1) 纯获利益的行为有效

2) 在相应的民事行为能力范围内的行为有效。

3) 超出民事行为能力而实施的合同行为为效力待定行为

4) 超出民事行为能力而实施的单方民事行为为无效行为

原则上人民法院不能以“当事人超越经营范围订立合同”为理由而认定该合同无效，除

非当事人违反了以下禁止性规定：

1) 限制经营的，如麻醉品、黄金及黄金制品

2) 特许经营的，如食盐、烟草制品

3) 法律、行政法规（不包括其他立法文件）禁止经营的，如毒品

当然，法人的权利能力并非无所不包，还是要受到法律的限制，这一限制是通过：“法

人的目的事业”范围来实现的。如机关法人为非营利法人，若其签订了一份营利性质的

合同，则属于无效行为。

监护一般

父、母首先是未成年人的当然法定监护人，这一关系由出生开始，父母离婚并不影响其

成立。

例外的情况是——对子女犯罪、对子女有虐待的、对子女明显不利的

若父母不在人世或丧失监护能力，下列人员为法定监护人：

1) 祖父母、外祖父母

2) 成年兄、姐

以上有顺序之分，但同一顺序中担任监护人的，并无人数的限制，一人或者数人均可。

指定监护有两种：

1) 有关组织（即未成年人父母生前所在单位，或未成年人住所地的居民委员会、村民 委员会）指定

2) 人民法院指定

两个指定之关系：前者是后者的必经程序，否则，人民法院不予受理。

一经指定，不得擅自更改。否则，由变更前后的监护人承担连带监护责任。

监护人的职责之一：保护和管理被监护人的财产。

非为被监护人的利益，监护人不得处分其财产。

被监护人的侵权责任

父母离婚后的责任分担：

此时父、母承担的不是平行责任，而是有先后之分的——

1) 同子女共同生活的一方单独承担

2) 惟前者不能独立承担的，另一方才与其共同分担。

可见，此时父、母双方承担的是一种：“补充性连带责任”。

委托监护时的责任承担：

委托人与受托人之间另有约定的，仍应由监护人对第三人承担责任，尔后监护人可依约

定向受托人追偿。

侵权时不满18周岁，诉讼时已满18周岁的，分两种情况：

1) 有经济能力的，由本人承担

2) 无经济能力的，仍适用民法通则133条。

侵权时已满18周岁的，分三种情况：

1) 原则上由本人承担，不适用民法通则133条

2) 无经济收入的，抚养人垫付

3) 垫付有困难的，可判决或调解延期给付

宣告失踪、宣告死亡

宣告失踪中“满2年”的起算点：

1) 原则上，从失踪人下落不明的次日起算

2) 若因意外事故下落不明的，从“事故发生之日”起算

3) 战争期间下落不明的，从“战争结束之日”起算

申请宣告失踪的申请人之间并无先后顺序之分。

申请宣告死亡的申请人之间有先后顺序之分。

宣告失踪的公告期为——3个月（注意民法通则34条关于半年的规定不再适用） 宣告死亡的公告期为——1年（下落不明满4年）和3个月（因意外事故）

财产代管人的法律责任：涉及失踪人的民事诉讼时，代管人直接以自己的名义作为被告

或者原告参加诉讼。

符合宣告死亡的情形有三：

1) 下落不明满4年

2) 因意外事故下落不明，从事故发生之日起满2年

3) 因意外事故下落不明，经有关机关证明不可能生存的

要注意：前两种情形有4年或者2年的期间经过的要求，而第三种情形无任何期间经过之

要求。

宣告死亡日期的确定

1) 宣告死亡的判决书中已明确确定其死亡日期的 ，以该确定日期为准

2) 宣告死亡的判决书中未明确确定其死亡日期的 ，以判决本身宣告之日为其死亡之日 期。

宣告死亡究竟属于一种事实推定，若与自然事实状态不符（如该人未死亡或者死亡日期

与宣告日期不符），则应以自然事实状态为准。

死亡宣告被撤消的效力——返还原物

1) 依继承取得的财产，应返还原物（无孳息要求）

2) 上述情况下，原物不存在的，“适当”补偿（而非“相应”补偿）

3) 原物已为第三人合法取得的（不要求其取得的方式为“有偿”，只需要“合法”即 可），第三人无返还义务

上述3项的情形下，原依法继承取得原物的人，应负返还原物（种类物）或者适当补偿

（特定物）之义务。

利害关系人隐瞒真实情况致他人被宣告死亡而取得财产的，负有两项义务：

1) 返还原物与孳息

2) 赔偿损失

宣告失踪和宣告死亡的关系

1) 宣告失踪不是宣告死亡的必经程序

2) 申请人只申请宣告失踪的，即使符合宣告死亡的条件，也应宣告失踪（不告不理的 原则适用）

3) 同一顺序申请人有的申请宣告死亡，有的不同意宣告死亡的，应宣告死亡

4) 同一顺序申请人有申请宣告死亡，有申请宣告失踪的，应宣告死亡。

民事主体、诉讼主体、责任承担者

个人合伙的全体合伙人均为共同诉讼人

合伙企业的其合伙企业本身是诉讼人

分支机构

1) 依法设立且领取营业执照的分支机构起诉讼当事人——“法人、分支机构为共同诉 讼人”或者“分支机构”

2) 中国人民银行、商业银行、保险公司的分支机构诉讼当事人——分支机构

3) “非依法成立的分支机构”或者“未领取营业执照的分支机构”的当事人——法人

个人合伙的责任承担

1) 对外——全体合伙人承担无限连带责任

2) 对内——全体合伙人为按份之债，其中各自按份额确定依据为：

²有协议的依协议

²无协议的，依合伙人实际的盈余分配比例

²无协议且无盈余分配的比例的，推定为均额

合伙人“以各自财产承担责任”的含义具体为：

1) 以个人出资的，个人财产承担

2) 以家庭共有出资的，以家庭共有财产承担

3) 合伙盈余分配用于家庭成员生活的，先以合伙人个人财产承担，不足部分以家庭共 有财产承担。

分支机构在经营中引致的责任均可先以分支机构的相对财产支付，不足部分再以法人财

产支付，当然，也可直接执行法人的财产。

法人一般

法人拥有独立的法人财产所有权，故企业法人出资者一经出资即丧失了出资财产的所有

权，而转归法人所有。

法人对其雇员的职务行为要承担法律责任，但对职务以外的行为不承担责任。

法人设立失败的责任

1) 设立的费用及所生的债务由发起人（设立人）承担连带责任

2) 对认股人已缴纳的股款，由发起人负连带返还义务并加算同期存款利息

3) 设立过程中有过失致公司（公司已经成立的情况下）利益受损害的，发起人负连带 赔偿责任。

法人分立的法律效力

1) 原则上，分立后的当事人对原债务承担连带责任

2) 若分立当事人内部达成协议，则仅对协议内部人有效，不得对抗第三人

3) 若分立当事人与债权人达成协议，依协议执行

法人的终止前的清算

清算期间，被清算的企业法人称为清算法人，其法人人格并未丧失，但民事权利能力受

到极大限制：只能从事与清算有关的活动，不得再从事正常经营活动。

清算组织的组成

1) 破产宣告——由人民法院负责组成

2) 自愿解散——由法人自己成立清算组织

3) 被撤消——由主管机关负责组成

法人登记

1) 设立登记

2) 变更登记

3) 注销登记

三种登记效力不同——法人的设立登记具有生效效力，而其他登记仅具有对抗效力。

联营中两个问题：

1) 保底条款

2) 明为联营实为借贷

《民法66讲》读书笔记（二）

委托与代理

“代理”与“传达”的区别

二者区别在与代理中“代理人以自己的意志与第三人发生有法律意义的行为”这个特点

，即传达人为传达行为时无需自己的意思表示（无自己的意思）

不须具有行为能力，能为传达意思即可

传达错误的，传达人一般不承担责任，而由本人负责。

法定代表人与法人之间为代表关系，而其他雇员与法人之间为代理关系。

六大连带责任历来是考试重点

²授权不明时本人与代理人的连带责任

²代理人与第三人串通的连带责任

²恶意第三人与代理人的连带责任

²代理人与本人的连带责任

²转授权不明时代理人与有过错的次代理人的连带责任

²共同代理人之间的连带责任

其中，第一种为补充连带责任（先由本人承担；本人不足以承担时再由代理人承担）； 其余均为平行性连带责任

由于原则上委托代理人无复任权，所以复代理仅限于以下几种

1) 本人事前授权的

2) 事前本人同意的

3) 事后本人追认的

4) 紧急情况下，为被代理人之利益的

其中，前三种情形取决于本人的意志，但第四种情形下不取决于本人意志，而由法律强制成立

代理人在复代理中的责任

原则上，复代理一经成立，代理人并不对复代理人的行为负责，复代理人自己对自身的

代理行为对被代理人负责。但在以下三种情况下，代理人仍对复代理人的行为负责

1) 选任责任

2) 指示责任

3) 转委托授权不明时的责任

选任责任——代理人以自己的名义为被代理人选任第三人作复代理人，代理人应向代理

人默示担保该第三人：一是在人品道德上可靠，二是具备处理受托事务的基本技能。若

因为第三人人品道德败坏或者缺乏基本技能致使被代理人受损，代理人要对被代理人承

担相应的赔偿责任。

代理人错误指示复代理人致被代理人利益受损，代理人对被代理人负责的指示责任

表见代理亦属无权代理，但与狭义的无权代理相区别的惟一要件——第三人有理由相信

行为人有代理权。

“第三人有理由相信行为人有代理权”的范畴

1) 行为人与被代理人间曾经存在雇佣关系，但由于种种原因被代理人未将二者的雇佣 关系终止的事实公告或行为人手中仍持有表明雇佣关系的法律文件。

2) 行为人与被代理人间曾经存在授权委托关系，但由于种种原因授权结束后行为人仍 持有被代理人的代理证明文件，如盖有合同专用章或公章的空白合同书、空白授权委托

书等。

在我国司法实践中，以下两种情况不能认为构成表见代理

1) 盗用他人介绍信、盖有合同专用章或公章的空白合同书签定合同的

2) 借用他人介绍信、合同专用章或盖有公章的空白合同书签定合同的

隐名的间接代理效力

原则上，隐名的间接代理订立的合同只约束受托人与第三人，与委托人无涉

但有两种情况下会涉及委托人：

1) 若合同订立后，因第三人的原因致受托人不对委托人履约的，受托人应尽一重要的 义务——披露义务；此时委托人取得介入权——行使受托人对第三人的权利；而第三人

取得抗辩权——缓用其对受托人的抗辩对抗委托人。

2) 若合同订立后，因委托人的原因致受托人不对第三人履约的，受托人也应尽一重要 义务——披露，此时第三人取得选择权——选择向委托人主张权利，或向受托人主张权

利，但一经选择，不得变更；此时委托人取得两项抗辩权——缓用其对受托人对抗第三

人；缓用受托人对第三人的抗辩对抗第三人。

委托合同中委托人的义务

1) 预付处理委托事务的费用。若受托人先行垫付该费用，则委托人需要偿还该费用及 利息（特别注意“利息”）

2) 支付报酬（有偿的场合下）

3) 赔偿受托人处理委托事务的损失

4) 赔偿另行委托而致受托人的损失

受托人之责任

原则上，采过错归责原则

在无偿场合下，仅在故意或者重大过失致损时负责任

委托代理人突然死亡或者丧失行为能力的，委托代理关系当然终止

被代理人（委托人）突然死亡或者丧失行为能力的，委托代理关系并不当然终止

诉讼时效期间

国家财产未授权给公民、法人经营、管理的，受到侵害时不受诉讼时效的限制

诉讼时效有强制适用性——当事人单方无权改变诉讼时效期间

特别注意

民法通则中出售不合格的商品未声明的，诉讼时效为1年；但《产品质量法》中“因产

品质量存在缺陷造成损害，要求赔偿的诉讼时效为2年”考虑到“产品存在缺陷”也属

于“质量不合格的商品”的范畴，并且存在缺陷的产品的出售者也可能未予声明，所以

两个法条可能有可能发生竞合。若发生竞合，如何适用？

若构成侵权之债与违约之债的竞合，权利人有权利选择其一而行使。若起诉发生在自知

道或者应当知道权利受到侵害之日起1年内，选择违约与侵权均可支持；若起诉发生在

其后1年之后2年之内的话，恐怕只能依侵权之诉才能获得支持了。

自知道或者应当知道权利受到侵害时的几种特殊情形

1) 明确约定履行期间的债权，自期满之日的次日起算

2) 未约定履行期限的债权，自权利人主张权利时起洒；若权利人主张权利时予以对方 的恩惠期（宽限期），则从该恩惠期届满之日的次日起算。

3) 人身伤害中，当时即发现受伤的，从侵害当日起算；伤势为当时未发现的，从伤势 确诊之日起算

4) 职务侵权赔偿请求权，自国家机关及其工作人员行使职权的行为被确认为违法行为 之日起算

5) 分期负款买卖合同的诉讼时效，应按照相应的履行日期分别计算，而不从最后的履 行日期开始计算

中断的事由

1) 起诉

2) 请求

3) 承认

不视为起诉的

1) 自动撤诉

2) 不予受理

3) 驳回起诉

4) 原告经合法传唤无正当理由拒不到庭的

1. 可变更、可撤消合同中行使撤消权的期间是1年

2. 提存中债权人领取提存物的期间为5年

3. 撤消之诉中的撤消权行使期间为5年

实际上，除斥期间的起算点的经典表述是：“自行为成立之日起”（合同法第55条例外

）而诉讼时效期间的起算经典表述是：“自权利人知道或应当知道权利被侵害之日起 ”。

物权一般及其效力

动产与不动产分类的主要意义——前者以交付，后者以登记

可分物与不可分物分类的主要意义——后者不能实物分割方式，只能用变相分割或折价

分割的方式。

认定主物和从物时应该具备的条件

1) 二者在物理上互相独立，否则，会构成整体与部分的关系

2) 二者在经济用途上存在主、从关系：A 物脱离B 物，不损A 物之独立用途，则A 物为主

物；B 物脱离A 物，则失却其本来的用途（价值）则B 物是从物。

汽车与备胎——主物与从物

汽车与轮胎——整体与部分

孳息包括

1) 天然孳息

2) 法定孳息

3) 射悻孳息 如福利彩券的中奖奖金

不动产质押权是无效的

动产的公示方法——交付

不动产的公示方法——登记

1) 若当事人在享有、变动物权时依法要求进行了公示，第三人因信赖这一公示而为一 定行为，事后即使公示出来的物权状态与真实的物权状态不符，第三人的物权亦受保护

2) 若当事人在享有、变动物权时依法要求进行了公示，则其物权足以对抗第三人

3) 若当事人在享有、变动物权时未依法要求进行公示，则其物权不得对抗第三人

若第三人约定的权利内容与公示的内容不致的，应以公示的内容为准

追及效力又称“物在呼叫主人”，指物权人对自己所有的物，不论辗转经过多少人之手

，只要在最后占有人发现自己的物，即可予以取回，但物权之追及权的行使，不得对抗

善意第三人，换言之，在辗转流经多人之后的过程中，若有人为善意取得，则构成对追

及权的阻断

物权的优先性

物权的优先性是相对于债的平等性而言的。债是天生的平等派，同一财产上存在数个普

通债权时，债权的实现顺序是处于同一顺序的，各个债权的实现不存在先后之分。

物权优先于债权，是指同一物上既存在物权，又存在债权时，物权的实现优于债权。

各国法规定，租赁期间租赁物产权变更的，不影响原承租人的利益，原租赁合同对新主

人仍有约束力——买卖不破租赁

下面五种财产（权）设立抵押的，必须登记，否则不生效

1) 土地使用权

2) 房屋等建筑物

3) 林木

4) 汽车、轮船、飞行器等主要交通工具

5) 企业设备

法定登记抵押权的优先性

1) 登记时间不同一天的，以先登记的抵押权先于后登记的抵押权

2) 同一天在不同法定部门登记的，处于同一顺序

3) 一个经法定登记，一个未登记（严格地讲，此时并不是“两个抵押权先后之分”的 问题，而“抵押权悠闲与一般债权”的问题。因为未经法定登记的抵押权根本未生效）

自愿登记抵押权的优先性

1) 都已登记的，以登记的先后定实现的先后

2) 同一天登记的，处于同一顺序

3) 一个登记，一个未登记的，登记的优先于未登记的

同一物上成立两个以上抵押权的，顺序在先的抵押权（先位抵押权）与该财产所有权归

属同一个人时，该所有人的先位抵押权仍可对抗后位抵押权

当一个物上同时存在抵押权、质押权、留置权的时候——留置权>登记的抵押权>质押权

>未登记的抵押权

留置权乃法定担保物权，故优先一切意定担保物权

登记的抵押权的公示方式为登记，质押的公示方法为交付，而登记的公信高于交付，故

登记的抵押权优先于质押权

质押有公示方法（如交付），故有一定的公信力，而为登记的抵押权无任何公示方法， 故无任何公信力，所以原质押权优于为登记的抵押

上述的公式的适用对象只能是动产，而不可能是不动产，所以司考中常常以汽车、自行

车、录音机为例

建设工程之上承包人享有法定抵押权，若与约定抵押权相并存，前者应优于后者

《海商法》中船舶优先权>船舶留置权>船舶抵押权

动产的原始取得

债权规则有

1) 拾得人归还失主而生的费用（无因管理费用），有权向失主主张

2) 但不得主张报酬（有悬赏广告的除外）

3) 拾得人将遗失物据为己有的，构成不当得利之债

4) 拾得人将遗失物据为己有据不返还的，构成侵权之债

5) 拾得物非因拾得人故意而毁损、灭失的、拾得人不负赔偿责任

发现埋藏物、隐藏物的债权规则

1) 如能证明属某人所有，且现行法律、政策允许，应归其人或者其继承人所有

2) 所有人不明的，归国家所有

3) 若发现人将埋藏物、隐藏物归其主人的，不得请求报酬

4) 若归国有，接受单位给予上缴人表扬或者物质奖励

附合

1) 动产与动产的附合（混合）：若能区分主物与从物，则新物归原主人所有人所有， 原主物所有人给原从物所有人以相应补偿，若不能区分主物与从物，则归价值较高的物

的原所有人，价值较高的物的原所有人给对方相应的补偿

2) 动产与不动产的附合：多发生在建筑或种植场合，由不动产所有人取得新物权所有 权，并给对方以相应的补偿

3) 附合与合同行为的区别：应特别注意附合是一事实行为，而非民事法律行为。若不 同物的所有人依协议而将各自拥有的物结合在一起，则不应成立附合。而是共有关系

加工：

1. 原则上采材料主义：新物归原物所有人，有原物所有人给加工人以相应补偿

2. 作为例外的，若加工价值远大于原材料价值，也可归加工人所有，由加工人给原材 料所有人以相应补偿

特别关注

上述所有添附规则，是以行为人善意或由事件引发为前提的。若行为人恶意为添附行为

，处理如下

²能拆除的，责令拆除（恢复原状）

²不能拆除的，折价归财产所有人

善意取得

对象——仅限于动产（一般动产、货币、无记名有价证券），而不包括不动产。

但下列动产一般不作为善意取得之对象：

²盗脏物

²遗失物，失散的饲养动物、漂流物

²埋藏物、隐藏物

但上述三类动产在例外的情形下可适用善意取得：即第三人从同类物品之公共市场上取

得

在第三人与无权处分人进行民事行为的当时，第三人不知道对方对动产无所有权或无处

分权。民法上的“善意”指不知情。要强调的是。善意取得为即时取得，只需第三人在

行为当时不知情即可。至于事后又知情的，并不影响善意取得之构成。

善意取得构成要件中还要求“第三人为有偿取得”和“第三人已占有该财产”

有偿取得的方式包括互易、买卖、，但排除了赠与、遗赠等无偿方式

第三人取得所有权后，可以自由处分，若无偿赠与他人，后者亦取得所有权 无过错责任（特殊侵权行为）、免责事由

无过错责任

1) 高度危险作业

2) 污染环境责任

3) 饲养动物侵权责任

过错推定责任

1) 地面施工责任

2) 建筑物侵权责任

高空危险作业免责事由仅一种：受害人故意。若受害人仅有过失，仍由作业人承担责 任。受害人的故意，应由作业人负举证责任

环境污染责任诉讼时效期间为3年

环境污染责任免责事由有三种

1) 发生不可抗力并经污染人及时采取合理措施仍未能避免损害发生的

2) 受害人过错

3) 第三人过错

地面施工责任中若施工人能有效证明自己已尽法定警示义务（设置明显标志和采取安全措施），意味着施工人主观上无过错，免除责任；否则，即推定为有过错，承担民事责任

遭受损害的是他人的人身伤害或财产，而不包括施工人员自身伤害。后者应依劳动合同或雇佣合同关系解决

承担责任的主体是施工人，即建设工程的承包人，而非发包人

建筑侵权责任中若建筑物所有人或管理人，能够举证自己无过错，则免责。

承担责任的主体是建筑物的所有人或者管理人

如在有承租人的情况下，对出租房屋整体的维修义务人是所有人，房屋出租人（所有人）有义务保证房屋之安全，故楼房整体倒塌致人损害的责任主体应是所有人而非承租人

饲养动物不包括国家野生动物自然保护区的动物，国家野生动物自然保护区的动物伤人的（如东北虎伤人）或损害财产（如熊瞎子毁坏农民庄稼），则由国家负补偿责任而非赔偿责任

饲养动物侵权责任的免责事由

1) 受害人之过错

2) 第三人过错

3) 若受害人或第三人仅有过失的，只能相应减轻饲养人或者管理人之责任，而不能完全免除其责任