对认定税务工作人员玩忽职守罪的几点思考

对认定税务工作人员玩忽职守罪的几点思考 内容提要：当前税务系统的税务人员犯罪以职务犯罪为多，在职务犯罪中渎职犯罪又比较严重，渎职犯罪中涉嫌玩忽职守罪的案件时有发生，在整个税务人员渎职犯罪占有相当的比例。本文从法理的角度对玩忽职守罪的构成、罪与非罪的界限及其主观、客观要件的认定进行了剖析，以期对规范相关法律有所裨益。

关键词：职务犯罪 涉税渎职犯罪 玩忽职守罪 在认定涉税渎职犯罪的过程中由于种种原因，各地司法机关对涉税渎职犯罪的理解和认识不统一，认定犯罪的标准比较模糊，主观随意性较大，没有真正贯彻执行最高人民检察院、国家税务总局关于印发《关于加强检察机关税务机关在开展集中查办破坏社会主义市场经济秩序渎职犯罪专项工作中协作配合的联席会议纪要》的通知（高检会[2005]5号）的精神实质。据统计，在涉税渎职犯罪中玩忽职守罪占有相当的比例，还有不少的案件开始是以其他犯罪立案侦查的，如以徇私舞弊不征、少征税款罪及受贿罪立案侦查后又以玩忽职守罪起诉。究其原因，有的案件是开始定性不准，而更多的案件则是在证据不足、难以认定时就定为玩忽职守罪。有些同志认为，玩忽职守罪在主观方面是过失，不需要有故意就可以定；在客观要件上只要有不负责任的行为就是玩忽职守罪。这样就把玩忽职守罪当成了一个“口袋罪”，

当其他罪名证据不足，难以认定时就向玩忽职守罪靠。因此我们认为，有必要就玩忽职守罪的认定从法律的角度做一些研究和探讨。

一、玩忽职守罪的犯罪构成

玩忽职守罪是指国家机关工作人员严重不负责任，不履行或者不认真履行职责，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。本罪由《刑法》第三百九十七条所规定。构成玩忽职守罪必须具备以下条件：1.本罪的犯罪主体是国家机关工作人员，即国家权力机关、行政机关、司法机关、军队、政党中从事公务的人员。2.本罪在主观方面只能是过失，即行为人作为国家机关的工作人员理应恪尽职守，尽心尽力，履行公职中时刻保持必要的注意，但行为人却持一种疏忽大意或过于自信的心态，对自己玩忽职守的行为可能导致的公共财产、国家和人民利益的重大损失应当预见而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免。3.本罪在客观方面表现为不作为，即不履行、不正确履行或者放弃履行职责，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。只有致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，才能构成犯罪。

4.犯罪客体是国家机关的正常工作秩序和正常管理活动。

二、认定玩忽职守罪要区分罪与非罪的界限

第一，玩忽职守罪与一般玩忽职守行为的界限。

玩忽职守罪与一般玩忽职守行为是两个不同性质的问

题。两者之间既有相同点，也有不同点；其相同点都属于违法行为，都表现为行为人的不履行或不正确履行自己应负的职责和义务，没有恪尽职守。不同点是只有因玩忽职守而使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为，才能构成玩忽职守罪。国家机关工作人员的一般玩忽职守行为主要是由党的纪律和行政规范来调整的，只有少数造成严重后果的才由刑法来处罚，从而构成玩忽职守罪。我们可以看出两者的区别关键在于是否造成财产、国家和人民利益的重大损失。

第二，玩忽职守罪与工作失误的界限。

工作失误是行为人由于政策不明确、业务能力和水平低或者当事人已尽了有关的职责但没有达到应有的效果等原因，以至于决策失误，造成公共财产、国家和人民利益损失的行为。两者都是基本属于行为人的过失行为，但两者存在区别：

首先，客观方面的表现不同，工作失误表现为行为人不认真履行自己的工作和义务，而玩忽职守犯罪表现为行为人不履行或不正确履行自己的工作职责和义务。玩忽职守罪在客观方面应该表现为不作为，即不履行、不正确履行或者放弃履行职责。怎样理解不履行、不正确履行或者放弃履行职责主要是看主体在程序上是否履行其职责，而实体上是否真正履行了职责则属于工作态度的问题。比如，在认定一般纳

税人的过程中要求税务干部审核纳税人的身份证件，这里的审核我们理解应该是形式审查，而不是实质性审查。即只要税务干部实施了审查就可以，至于是否查出其身份证件的真伪，这不是税务人员的职责。有两个案例在认定当事人犯罪上值得商榷，一个是山东菏泽市“谷亮玩忽职守案”和吉林白山市“李丽颖玩忽职守案”，这两起案件都是税务人员自己发现了犯罪分子的违法犯罪行为并采取了相应的措施。但为时已晚，当违法犯罪分子受到法律制裁之日税务人员也同样受到了玩忽职守罪的追究，所以有人说是他们自己把自己送上了审判席。

其次，导致发生严重结果的原因不同，工作失误，是行为人意志以外的原因，是由于制度不完善，一些具体政策界限不清，管理上存在弊端，以及由于国家工作人员文化水平不高，业务素质较差，缺乏工作经验，因而计划不周，措施不当，方法不对，以致在积极工作中发生错误，造成国家和人民利益遭受重大损失。而玩忽职守罪，则是违反法律法规和规章，严重官僚主义，对工作极端不负责任等行为造成国家和人民利益遭受重大损失。

三、关于玩忽职守罪主观方面的认定

玩忽职守罪在主观方面只能是过失，即行为人对自己玩忽职守的行为可能导致的公共财产、国家和人民利益的重大损失应当预见而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，

持一种疏忽大意或过于自信的心态.但在很多案件中司法机关指控所采用的措辞往往给人造成一种“故意”的错觉，如“被告人明知他人的偷税、虚开行为”，“却不检查”，“也不汇报”。这种表述实际上是指控当事人在主观心态上表现为故意，而既然认定当事人的主观心态是故意就不能构成玩忽职守罪。

四、关于玩忽职守罪客观方面的认定

玩忽职守罪在客观方面表现为不作为，即不履行、不正确履行或者放弃履行职责，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。只有致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，才能构成犯罪。对于税务干部来说，玩忽职守罪的客观方面如何认识，有下面几点：

第一，所谓税务人员的“职责”究竟以什么为依据？ 这里所指的“职责”是刑法意义上的“职责”。而刑法又是处罚最严厉的法律，其处罚将影响一个人的一生。因此，我们在认定“职责”时，必须慎之又慎。税务机关的税收征管工作非常复杂纷繁，所以全国各级税务机关都必须在程序上做出内部程序性的规定，以保证税收征管工作的顺利进行。国家税务总局各司有很多规定，各省、市、县局有很多规定，各省、市局的各个处室又有很多规定，是不是这些规定里的所有的“职责”都可以作为追究税务干部构成玩忽职守罪的依据呢？很显然，是不能作为依据的。那么，怎样的

“职责”才能作为追究税务干部构成玩忽职守罪的依据呢？ 《中华人民共和国立法法》（以下简称《立法法》）规定：只有法律才能设定犯罪，并对有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项的立法做了极其严格的限制。因此，从法理上来看，刑法意义上的“职责”应当以《立法法》所列举的法律、法规、规章为准，而不是任意的以某些规范性文件甚至普通不规范文件为准。而在目前司法实践认定玩忽职守罪的过程中有很多都是依据税务部门的内部规定来追究税务人员的玩忽职守行为的。

第二，如何认定已造成的损失与税务人员行为是否有法定的因果关系。

所谓刑法上的因果关系，是指行为人的危害行为和所造成的危害结果之间具有必然的因果联系，而不是偶然的“一果多因”的联系。

虚开增值税专用发票、骗取出口退税等违法犯罪对于犯罪分子来说有着巨大的吸引力，违法犯罪分子刻意欺骗税务机关、虚开发票、骗取税款或偷税而造成的损失，虽然与税务机关征收管理活动在逻辑上有联系，但不是必然联系，不构成刑法上的必然因果关系。国家遭受损失的法律责任应由违法分子承担而不应由税务人员承担。偷骗税和打击偷骗税的斗争始终存在，偷骗税的问题有些可防范，有些是不可防

范的，税务干部即使严格按照规定履行职责，也不能完全杜绝和防范偷骗税的发生，也不能保证增值税专用发票百分之百不被虚开。如果发生了不可防范和不可预测的偷骗税行为及虚开行为，再将这些行为造成的损失都要由税务机关和税务干部承担，使正常履行职责的税务机关和税务人员受到株连，被追究法律责任，这是不应该的。因此分析和研究造成的损失与税务人员行为是否有法定的因果关系就成了认定玩忽职守罪的一个重要方面。

五、税务人员的渎职行为一般不认定为玩忽职守罪 2005年12月29日通过的《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》（高检发释字[2006]2号）中明确规定“玩忽职守罪是指国家机关工作人员严重不负责任，不履行或者不认真履行职责，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。涉嫌下列情形之一的，应予立案：

1.造成死亡1人以上，或者重伤3人以上，或者重伤2人、轻伤4人以上，或者重伤1人、轻伤7人以上，或者轻伤10人以上的；2.导致20人以上严重中毒的；3.造成个人财产直接经济损失15万元以上，或者直接经济损失不满15万元，但间接经济损失75万元以上的；4.造成公共财产或者法人、其他组织财产直接经济损失30万元以上，或者直接经济损失不满30万元，但间接经济损失150万元以上的；5.虽未达到3、4两项数额标准，但3、4两项合计直接经济损失30

万元以上，或者合计直接经济损失不满30万元，但合计间接经济损失150万元以上的；6.造成公司、企业等单位停业、停产1年以上，或者破产的；7.海关、外汇管理部门的工作人员严重不负责任，造成100万美元以上外汇被骗购或者逃汇1000万美元以上的；8.严重损害国家声誉，或者造成恶劣社会影响的；9.其他致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形。

国家机关工作人员玩忽职守，符合《刑法》第九章所规定的特殊渎职罪构成要件的，按照该特殊规定追究刑事责任；主体不符合《刑法》第九章所规定的特殊渎职罪的主体要件，但玩忽职守涉嫌前款第1项至第9项规定情形之一的，按照《刑法》第三百九十七条的规定以玩忽职守罪追究刑事责任。“

从《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》（高检发释字[2006]2号）中我们可以注意到这样的表述“符合《刑法》第九章所规定的特殊渎职罪构成要件的，按照该特殊规定追究刑事责任”。比如，卫生行政部门的工作人员严重不负责任，不履行或者不认真履行传染病防治监管职责，导致传染病传播或者流行。其不构成玩忽职守罪，而构成卫生传染病防治失职罪。而《刑法》第四百零四条、四百零五条对特殊税务渎职犯罪进行了明确的界定，即：“徇私舞弊不征、少征税款案（第四百零四条）；徇私舞弊发售

发票、抵扣税款、出口退税案（第四百零五条第一款）。因此税务人员的渎职犯罪应主要以特殊税务渎职犯罪来追究。 近几年来，全国税务系统先后发生的多起渎职案件，多属于税务人员在认定增值税一般纳税人或在增值税一般纳税人管理上存在的漏洞所致，应属于社会不法分子骗取增值税一般纳税人资格虚开增值税专用发票（包括普通发票）或偷税的案件。由于不在渎职侵权犯罪案件立案标准列举的特殊税务渎职犯罪范围之内，均被检察机关以适用《刑法》第三百九十七条“造成公共财产或者法人、其他组织财产直接经济损失30万元以上，或者直接经济损失不满30万元，但间接经济损失150万元以上的”之规定，以玩忽职守罪起诉。从目前发生的案件看，多数案件由于认定徇私舞弊行为的证据不足故检察机关适用《刑法》第三百九十七条以玩忽职守罪起诉。但如果对照《刑法》和《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》（高检发释字[2006]2号），我们发现税务人员构成玩忽职守罪不符合《刑法》的立法意图。

当然，也不是绝对地说，税务人员不构成玩忽职守罪。我们认为只有那些由于税务人员明显的过失而直接导致税款的巨大损失，而且这个巨大损失和税务人员的过失之间还要有必然的因果关系，才能构成玩忽职守罪。而不是因为违法犯罪分子采取隐瞒、欺骗、虚假的犯罪手段，偷税和虚开

增值税发票等行为就反过来认定税务人员构成玩忽职守罪。

参考文献

张明楷《刑法学》，法律出版社2007年版。

作者单位：国家税务总局扬州税务进修学院