试析挪用公款罪中"归个人使用"的认定

1997年3月《中华人民共和国刑法》修订颁布，第384条明确规定了挪用公款罪：“国家工作人员利用职务便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大，进行营利活动的，或者挪用公款数额较大，超过3个月未还的，是挪用公款罪。”

现行刑法规定挪用公款罪后，由于其在司法实践中出现许多争议，为准确认定该罪，1998年4月6日最高人民法院发布了《关于审理挪用公款罪案件具体应用法律若干问题的解释》，该解释对挪用公款罪在司法实践中所产生的主体认定、具体用途认定等问题进行了明确，对挪用公款罪的准确认定具有重要意义。2001年9月18日最高人民法院又专门通过了《关于如何认定挪用公款归个人使用有关问题的解释》，该解释对“挪用公款归个人使用”解释为：“一、国家工作人员利用职务上的便利，以个人名义将公款借给其他自然人或者不具有法人资格的私营独资企业、私营合伙企业等使用的属于挪用公款归个人使用；二、国家工作人员利用职务上的便利，为谋求个人利益，以个人名义将公款借给其他单位使用的，属于挪用公款归个人使用。”这一解释进一步对刑法条文进行了补充，但似乎未较好解决司法实践中挪用公款归个人使用行为的认定。

2002年4月28日，全国人大常委会通过《关于〈中华人民共和国刑法〉第384条第1款的解释》：有下列情形之一的，属于“挪用公款归个人使用”：

（一）将公款归本人、亲友或者其他自然人使用的；

（二）以个人名义将公款供其他单位使用的；

（三）个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋求个人利益的。

一、“归个人使用”是否为挪用公款罪的客观必备要件

有学者认为挪用公款“归个人使用”不是挪用公款罪的客观构成要件，其认为从语法上分析，法律只在“进行非法活动”的前面表明是“归个人使用”，而对挪用公款数额较大进行营利活动的，或者挪用公款数额较大，超过三个月未还的，则没有表明必须是“归个人使用”，进而认为，将“归个人使用”理解为在三种使用形式中均起统帅和决定作用，并作为挪用公款罪的必备要件是缺乏根据的。还有学者认为，被挪用公款的去向或用途不同，仅仅反映了行为人的动机不同，动机如何即不论挪用公款归谁使用，作何使用，均不影响挪用公款罪的成立，因此提出“归个人使用”不应是挪用公款罪的必备要件。

笔者则认为，挪用公款“归个人使用”应该成为挪用公款罪的必备构成要件。

1、立法原意的要求。立法者认为仅违规使用并不能达到应受刑罚处罚的严重的社会危害性，只有将公款归个人使用才能展示出本罪所要限制的公款私用之“私“，从而通过“归个人使用”这一要件对犯罪成立的范围进行限制。不把“归个人使用”作为挪用公款罪的客观构成要件就不能反映出该罪的本质，不利于惩治该罪。

2、罪行法定原则的要求。罪行法定原则的一个重要价值就在于通过法律向公众宣示其行为受限制的范围，“归个人使用”是明文规定构成挪用公款罪的不可缺少的客观要件，如果法官把此作为非必备要件，显然会引起被告人的抵触心理。

3、刑法的谦抑性原则的要求。刑法只对社会危害性较大，应受刑法处罚的行为进行惩罚和规范，对于一般的违法或违纪行为则不予调整，我们可以看到刑法中规定“归个人使用”而没有规定“归单位使用”就说明挪用公款归个人使用的社会危害性显然大于归单位使用的社会危害性，因此不把“归个人使用”作为挪用公款罪的构成要件，就会造成打击面过大。

二、挪用公款罪中“归个人使用”的理解

归，有“由，返回，还给，归还”等含义，在“归个人使用”中应为“由”的意思；此处的“个人”则既指自然人也指单位；“使用”是指行为人利用款物的某种使用价值，从中获取利益或收益的行为。

长期以来，我国刑法理论界及司法实务界对挪用公款罪中“归个人使用”的理解存在争议，最高人民法院也先后通过数个司法解释，但仍未解决此问题，为此，2002年4月28日，全国人大常委会通过《关于〈中华人民共和国刑法〉第384条第1款的解释》：有下列情形之一的，属于“挪用公款归个人使用”：

（一）将公款归本人、亲友或者其他自然人使用的；

（二）以个人名义将公款供其他单位使用的；

（三）个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋求个人利益的。

下面结合立法解释，笔者阐述对“归个人使用”的理解，以求有助于司法认定。

1、对“单位”的理解

单位，一般认为其泛指一切团体和组织上的总称。从内涵来看，单位对组织的性质没有任何限制，它不仅包括经济组织，而且还包括社会组织、行政组织、政治组织等；从外延看，它不仅包括法人，而且还包括非法人团体。但是依据最高人民法院司法解释[1999]14号《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关的解释》，刑法中单位犯罪所规定的“公司、企业、事业单位”既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位，也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营的公司、企业、事业单位。根据这一解释，不具有法人资格的独资、私营的公司、企业单位不能成为单位犯罪的主体。

笔者认为，立法解释中的“单位”应作一般意义上的泛指来理解，理由是：

我国社会主义市场经济要求市场主体的平等性，因此各市场主体应处于平等的法律地位，受到法律相同的保护，不得因是否具备法人资格的不同而得到区别对待。

立法解释本身对使用方的分类较之以往简单，不再有单位是否具备法人资格之区分，据立法解释效力高于司法解释效力的原理，此处的单位应包括不具有法人资格的独资企业，私营合伙企业等一切团体和组织的总称。

2、如何界定“以个人名义”和“以单位名义”

从字面上理解，以个人名义是相对以单位名义而言的。其是指挪用人以个人名义而不是以单位名义将公款借给其他单位，或是使用人向挪用人个人借的款项，或是挪用人将公款作为个人钱款借出。总之是挪用人与使用人（包括单位）形成了个人借贷关系，而不是单位之间的拆借。这种犯罪形式实质上是先将公款转为个人名义之下，又借给其他单位的，其等同于挪用人将公款供本人使用。

对于“以单位名义”，笔者需要指出的是以往认为只有单位集体研究决定后方能“以单位名义”的观点已经不能再成立，个人同样可以做到“以单位名义”。

3、如何界定“个人决定”

个人应当确指自然人，但对于“个人决定”中的“个人”是指单个自然人还是指多个自然人则存在分歧。笔者认为“个人”既可以是单个自然人，也可以是多个自然人。此种理解对于司法实践具有重要意义，如单位中有数个领导人研究决定，这数人决定就不属于单位集体决定，而是盗用单位的名义，那么这数人只能构成“个人决定”而非单位集体决定，因为根据我国刑法的共同犯罪理论，两人以上有共同的犯罪故意，共同实施了危害行为，就构成共同犯罪，此处便构成了共同的自然人犯罪，因此“个人决定”中的“个人”在此情况下便是指多个自然人。

决定是指“对如何行动作出主张”。笔者认为此处的决定是一种无权的个人擅自决定，因为根据我国现行法律规定，我国实行“信用集中于银行”的原则，各机关，企事业单位不得从事经营存贷金融业务，不得办理借贷或变相融资业务，甚至企业之间不准互相借贷。现在我国单位之间的借贷是不合法的，所以任何非金融单位的借贷，不论是集体决定还是个人决定，都是违法越权的行为。同时“个人决定”的主体是国家工作人员，即利用了自己主管、经手、管理公款的职务便利的人员。

4、如何界定“谋取个人利益”

据《现代汉语词典》之解释，谋取就是设法取得之意；利益就是好处。由于“谋取个人利益”在法律上未作明确解释，导致司法实践中因理解的不同从而出现不同的处理方式。笔者认为“谋取个人利益”主要是指行为人为谋取某种好处的主观动机。一般应认为“谋取个人利益”包括非正当，非法利益，也包括正当，合法利益；既包括物质利益也包括非物质利益，非物质利益主要有个人名誉、荣誉、就业、提职、就学、出国、个人生产经营活动提供方便及基于人情包括讨好对方，增进感情或性交等利益。同时并不要求所取的利益一定得到满足，只要挪用人在出借公款时或借出公款后与使用人约定或者向使用人提出相应的谋利要求即可构成。

全国人大常委会的立法解释将“谋取个人利益”作为“以单位名义将公款供其他单位使用”构成挪用公款罪的必备要件，就相应地把“未谋取个人利益的”将“以单位名义将公款供其他单位使用”排除在犯罪之外，笔者对此有不同看法。

第一：法律规定是用来指导司法实践的，司法实践中则对“个人利益”缺乏准确的司法认定标准，因为个人利益这个概念模糊且有很浓厚的主观色彩，其既有可用价值数额计算的，也有不可以用价值数额计算的，而且非法出借公款中的个人利益具有隐蔽性和不明确性，一般公私不分、公私兼顾，难以区分个人利益和单位利益。

第二：“谋取个人利益”作为必备要件与我国目前的司法潮流相违背。谋取个人利益强调的是犯罪的目的与动机，而目前立法、司法的趋势着重的是犯罪的主观罪过形式，即是故意还是过失，至于目的、动机之类则一般在定性时在所不论，只在量刑过程中予以适当考虑。

第三：从实质的社会危害性角度看，行为人个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，未谋求个人利益的行为，其社会危害性并不见得一定比立法解释规定的“挪用公款归个人使用”中任一情形的社会危害性小。笔者认为应取消“谋取个人利益”作为“个人决定以单位名义将公款供其他单位使用”构成挪用公款罪的必备要件。

作者单位：江苏省邳州市人民法院