探求信用卡担保的法律根据

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探求信用卡担保的法律根据

《物权法草案》所有权立法之批评

吴春林

关键词: 信用卡担保/保证/最高额保证/法律根据

内容提要: 本文以信用卡的保证担保方式为例，对信用卡担保的特征予以考察，试图寻找信用卡担保的制定法根据。作者发现：信用卡担保在制定法根据上是缺失的。

" 一卡在手，走遍神州" ，一语道出信用卡魅力所在。信用卡被越来越广泛的人群所认可、接受，信用卡市场成为各大银行逐鹿的战场，信用卡业务也呈爆炸式增长。由于信用卡" 预借现金、透支消费" 等便捷功能，加之我国市场信用整体缺失，于是，对银行而言，在追逐这块蛋糕带来的诱人利润的同时，与利润孪生的是经营风险。如何防范信用卡风险，是各发卡行努力解决的重大课题，其中手段之一就是信用卡担保，即要求信用卡申领人提供保证人或财产担保，其中要求信用卡申领人提供保证人是各发卡行所采用的主要担保方式。下面，作者通过对信用卡保证担保方式进行分析，试图寻找信用卡担保的制定法上的根据。

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担保法第十四条规定：" 保证人与债权人可以就单个主合同分别订立保证合同，也可以协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同。" 该条规定了订立保证合同的两种模式：1、就单个主债权合同订立保证合同。该模式为传统的保证担保模式，以" 担保权与债权并存" 理论为根据(为行文方便，以下称为常规保证);2、协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同，即最高额保证。最高额保证作为一种特殊的担保制度，打破了传统民法" 担保权与债权并存" 的理论，不从属于特定的债权，旨在为尚未特定的债权担保提供法律根据。债权的不特定性是最高额保证的本质特征。

所谓信用卡保证，指信用卡申领人依据发卡行的要求，提供第三人作为保证人，由第三人与发卡行签订保证合同，为信用卡申领人的信用提供担保的制度，即为信用卡申领人作为持卡人使用信用卡所形成的对发卡行的债务予以担保。根据信用卡的性质，第三人与发卡行签订保证合同时，发卡行与信用卡申领人之间并没有发生债权债务关系，债权债务关系是在信用卡申领人的申请被发卡行审批通过后，作为持卡人在使用信用卡的过程中形成的。设立担保权时，债权并不存在。因此，信用卡保证不属于常规保证担保方式。那么，信用卡保证是否为最高额保证呢?

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所谓最高额保证，是指债权人和保证人之间就债务人在一定期间内连续发生的若干债务，确定一个最高限额，由保证人在此限额内对债务人履行债务予以担保的制度。最高额保证是一种特殊的保证，与一般的保证相比，具有如下特征：1、最高额保证一般是为将来发生的债权提供保证，但被担保的债权是否实际发生并不影响最高额保证合同的生效;2、最高额保证所保证的债权为将来一定期间内连续发生的若干债权，但不是若干债权的简单相加，而是保证期限界满时的债权余额;3、最高额保证的保证人所承担的担保数额具有确定的最高限额，即保证人担保的数额等于或者小于债权余额。

对照最高额保证的上述特征，下面对信用卡保证进行分析：

1、在信用卡保证合同订立时，主债权债务并没有发生，保证人是对将来一定期间内持卡人的不确定的若干透支债务承担保证责任，因此，信用卡保证符合最高额保证的第一个特征。

2、我国各发卡行信用卡的有效期一般为两年，如中国工商银行《牡丹信用卡章程》第十二条规定，" 牡丹信用卡有效期为2年，如果持卡人到期需要继续使用，应办理更换手续。" 信用卡的有效期即为债权发生期间，信用卡债权的" 决算期" 为自信用卡申领人领取信用卡之日起满两年。因此，信用卡保证的债权发生期间是确定的，信用卡保证符合最高额保证的第二个特征。

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3、关于信用卡保证是否符合最高额保证的第三个特征，即是否有最高额限制，理论上和实务上均存在根本性的分歧，主要有下述三种观点：

第一种观点认为，信用卡担保是有限责任的担保，因为信用卡章程明文规定允许善意透支，并规定了透支的限额和期限。这样，保证人的担保责任就是所允许透支的数额及其相应的利息。该规定即是对信用卡保证担保的债务范围的最高限额。

第二种观点认为，善意透支额度只是发卡行要求广大持卡人遵守的一个标准。另外在发卡行信用卡章程的担保条款中都规定：" 当申请人不能偿还透支金额及透支利息或与银行联系中断时，保证人应承担申请人所未偿还的全部债务。" 因此，保证人的担保责任范围应当是持卡人使用信用卡所产生的全部债务。

第三种观点认为，对于信用卡保证的担保责任范围，应当区分不同情况，分别对待。即(1)如果发卡行在技术上完全有能力预防和制止持卡人的恶意透支行为，却由于自身的故意或过失没有及时制止持卡人的恶意透支行为，此时，担保人对持卡人的透支行为所承担的责任是一种部分连带担保责任，即承担持卡人所透支而客观上不能为发卡行所制止的透支债务的保证责任。因而，发卡行应当就自身的过错造成的扩大的损失自行承担经济责任，不得向保证人求偿;(2)如果是

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由于技术上的制约等客观因素，发卡行无法及时了解和追踪信用卡持卡人的使用情况，也就是说发卡行不存在过错，导致客观上不能及时制止持卡人的违法透支行为的，信用卡保证人应当承担持卡人使用信用卡所产生的全部债务的清偿责任。

银行卡业务管理办法第四十五条规定：" 发卡银行应当遵守下列信用卡业务风险控制指标：(一) 同一持卡人单笔透支发生额个人卡不得超过2万元(含等值外币) 、单位卡不得超过5万元(含等值外币) 。

(二) 同一帐户月透支余额个人卡不得超过5万元(含等值外币) ，单位卡不得超过发卡银行对该单位综合授信额度的3%。无综合授信额度可参照的单位，其月透支余额不得超过10万元(含等值外币) 。(三) 外币卡的透支额度不得超过持卡人保证金(含储蓄存单质押金额) 的80%。(四) 从本办法实施之日起新发生的180天(含180天，下同) 以上的月均透支余额不得超过月均总透支余额的15%。" 各发卡行信用卡章程也均作了类似规定，如中国工商银行《牡丹信用卡章程》第十一条规定，" 金卡账户透支额度为10 000元，普通卡为5 000元。透支款项和利息须在银行记账日后60日(含) 内归还。" 据此便认为该规定的限额便为信用卡保证的担保责任最高限额。

该理解显然是错误的：第一，银行卡业务管理办法第四十五条规定的限额，是发卡行的监督管理机构，为了监控发卡行的经营风险，对发卡行所作出的内部控制指标，要求发卡行对信用卡申领人的授信

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不得超过该限额，即发卡行必须在该额度内确定信用卡申领人所能善意透支的最高限额，目的是避免信用风险过度集中。发卡行不得以信用卡申领人信用优良为由，突破上述授权限额。发卡行信用卡章程规定的限额作为用卡合约的组成部分，是对信用卡持卡人善意透支的最高额的限制，即持卡人只能在该限额内透支，超出则构成违约，为恶意透支，应当按照约定承担相关的违约责任。而信用卡风险客观上存在善意透支风险和恶意透支风险两大块，信用卡透支的本质特征决定了恶意透支风险是信用卡的主要风险。因此，对发卡行而言，防范信用卡恶意透支风险较之善意透支风险具有更重要的意义，也就是说，发卡行采用担保制度以防范经营风险，必然将恶意透支所形成的债务作为主要的被担保的债务范围，不可能仅仅将持卡人善意透支的风险作为保证人所担保的责任范围。中国人民银行银函(1998)363号文件" 《关于信用卡业务管理办法》中对透支限额的复函" 规定：" 关于持卡人透支限额的规定，是中国人民银行要求发卡银行对信用卡业务进行风险管理的内部控制指标，不能作为发卡银行与信用卡担保人对保证责任范围约定的依据，担保人必须对持卡人实际透支金额承担连带责任。" 该规定正是基于上述理由所作出的。第二，各发卡行与信用卡申领人、保证人的合约中均对信用卡保证责任的范围作出了约定。如，中国工商银行《牡丹信用卡保证合约》第二条规定，" 保证责任范围：被保证人根据其与乙方(银行) 所签订的《牡丹信用卡领用合约》项下因牡丹信用卡而发生的全部债务(包括信用额度内及超信用额度

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透支的本息、追索费用等) 和乙方实现担保权利的费用。" 该约定内容明确，对发卡行、信用卡申领人和保证人而言，不存在理解上的歧义，应视为当事人各方真实的意思表示，因此，在信用卡保证所担保的债务范围上是没有确定最高限额的。所以说，银行卡业务管理办法第四十五条和各发卡行章程中规定的最高限额不能构成信用卡保证所担保的债务最高限额，第一种观点是不成立的。

第二、第三种观点在信用卡保证的债务是否有最高限额问题上，都是持否定态度的。信用卡保证的担保债务不具有最高限额的理由上面已经作了详细分析，这里只对第二、第三种观点的差异略作说明。第二种观点没有考虑发卡行的过错对保证人保证责任范围的影响，存在一定的认识错误; 第三种观点考虑发卡行的过错原因，根据发卡行对持卡人恶意透支是否存在过错来认定各方责任范围。根据民法基本原理，因发卡行的过错所造成的恶意透支损失的扩大，应当由其自身承担，无权向保证人主张。鉴于该点对本文所寻求的结论没有影响，在此不作深入分析。

上述分析表明，信用卡保证所担保的债务范围不存在最高限额，信用卡保证不符合担保法第十四条规定，不构成最高额保证。信用卡抵押、质押同理可证。至于信用卡担保的债务范围不存在最高限额是否符合公平原则，也就是说担保人承担没有最高限额的担保责任对担保人是否显失公平，理论上和实践上也是存在根本性的分歧。该争议

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的标的是信用卡担保的债务范围应不应该存在最高限额的问题，而不是本文所讨论的实际上存不存在最高限额的问题，前者是应然性范畴，后者是实然性范畴，本文考察的是实然性范畴，因此，在此对应然性范畴不再赘述，作者将另文予以考察。

行文至此，作者发现，信用卡担保在制定法根据上存在缺失。 出处:中国法院网