受贿罪中"利用职务上的便利"之分析

　　【内容提要】从我国刑法的立法进程来看，无论是单行刑法，还是刑法司法解释，都把“利用职务上的便利”规定为受贿罪的要件。但是,刑法及其司法解释所规定的含义不够确切，一直成为对受贿罪理论研究的重点和难点,尤其在司法实践中,对于许多案件的被告人是否构成受贿罪产生争论,往往就是因为对上述规定的含义有着不同的理解。例如,“利用职务上的便利”,就是指利用本人的职务上的便利,是否包括利用他人的职务上的便利？利用本人职务上的便利的含义是什么?还有“利用职务上的便利”是否包括“利用工作的便利”?利用职务的便利干什么?哪些情况属于利用职务上的便利?如此等等,都存有争议。对利用职务上的便利出现不同的解释,如何使其更明确,以消除人们的困惑,防止混淆罪与非罪的界限,很有必要加以研究。 　　【关键词】受贿罪 利用 职务 便利 　　根据我国刑法的规定，“利用职务上的便利”，是构成受贿罪的必要要件。因为，受贿罪是一种职务犯罪，必须与职务相联系。因此，正确理解受贿罪中的“利用职务上的便利”对于认定行为人是否构成受贿罪具有十分重要的意义。 　　一、本文关于“利用职务上的便利”的理解与界定。 　　刑法关于受贿罪规定的“利用职务上的便利”是仅指“职务范围内的权力”，还是包括“利用本人职权或者地位形成的便利条件”？对此，刑法学界有以下两种不同的观点： 　　第一种观点认为，刑法第385条中的“利用职务上的便利”，是专指利用本人职务范围内的权力，即自己职务上主管、负责或者承办某项公务的职权所形成的便利条件。 　　第二种观点认为，刑法第385条中的“利用职务上的便利”包括“直接利用本人职务上的便利”和“利用本人职权或者地位形成的便利条件”两种情况。持这种观点的学者同时指出，刑法第388条规定的以受贿罪论处的“间接受贿”，指的是利用与本人职务无关的便利条件，即利用亲属关系、友情关系和工作关系。因此，如果利用与本人职务有关的便利条件通过第三者的职务便利为请托人谋利而受贿的，应解释为属于刑法第385条规定的范围。如果纯粹利用与本人职权无关的或者第三者的职务上的行为，则应理解为刑法第388条规定的“间接受贿”（或斡旋受贿）。 　　笔者认为，“利用职务上的便利”应当仅仅是指利用本人职务范围内的权力，而不应包括“利用本人职权或者地位形成的便利条件”。现行刑法除了在第385条中规定了“利用职务上的便利”而构成受贿罪外，又在第388条另行规定了“利用本人职权或者地位形成的便利条件”而构成（间接）受贿罪。从现行刑法的规定来看，“利用职务上的便利”和“利用本人职权或者地位形成的便利条件”这两个概念是平行且互不相容的，也就是这两个概念的外延之间完全不重合。正因为“利用职务上的便利”和“利用本人职权或者地位形成的便利条件”是并列关系，而非包容关系，因而第二种观点犯了逻辑错误，同时也不符合现行刑法的规定。 　　二、“利用职务上的便利”之表现形式。 　　（一）利用本人直接主管、负责、承办某一公共事务的职权。 　　这种形式是国家工作人员依据其职务所享有的决定、办理、处置、主管或负责某种公共事务的职权，也就是利用自己的职权执行或不执行自己的职务活动，索取他人财物或非法收受他人财物从而为他人谋取利益。这是利用职务便利的主要形式，也是最典型、最明显、最直接、最常见利用职务上的便利的类型，也是比较容易认定的一种受贿类型，在这儿不再赘述。 　　（二）利用自己分管、主管的下属工作人员的职权。 　　这是一种直接的领导和被领导的关系，也就是从属的领导关系。这种形式是指行为人依据其职务或职权，在主管、分管的工作范围内所享有的领导权或指挥权等权力，命令、指使其主管或者分管的下属人员利用职权为请托人谋取利益，本人从中收受或索取请托人的财物，也就是说，请托人所谋取的利益是行为人分管、主管的下属工作人员利用职权直接实施取得的，无需行为人直接参与办理。请托人这种利益的取得，从表面上看，对于行为人来说是间接的，但从实质上来看，由于是行为人凭职权命令，指使属于其主管、分管的下属人员为请托人谋取利益，因而是直接的。处于领导地位的国家工作人员并不一定要亲自去办理某一公共事务，他命令或者指使自己分管、主管的下属工作人员实施或不实施一定的职务行为，为请托人谋取利益，本人从中索取或收受财物，这与自己利用职权实施或不实施一定的职务行为，为请托人谋取利益，本人从中索取或收受财物，并没有本质的区别，实质上也是利用本人职权的表现。 　　从另一方面讲，领导一般不具体管理某项具体事务，而是通过约束具体做事的人来达到管理公共事务的目的。正是因为领导与下属之间存在着领导与被领导、服从被服从的上下级制约关系，因此，当领导在职务范围内利用下属的职权为请托人办事时，领导的职务可以支配其下属，也就是第三者的行为，这种情况下，其利用下属的职务，也就是利用本人的职务，这是一种职权传递或延伸的情况。这种传递方式，一般表现为决定、安排下属人员具体经办。它与间接受贿中的通过下属人员办事明显不同，后者主要表现为介绍、说和等情况。 　　利用分管、主管的下属工作人员的职权有四种情况：一是利用组织关系上的分管、主管的下属工作人员的职权。这种情况是指行为人对分管、主管的下属工作人员在政治上、组织上、思想上、工作上具有领导、指挥、管理的权力。二是利用业务工作关系上的分管、主管的下属工作人员的职权。三是利用纵向监督关系上分管、主管的下属工作人员的职权，在这种情况下，居于监督地位的上级监督领导者，可以凭借自己的监督权力，对下级被监督者以检查、质询、同意、接受报告、提出纠正意见或者直接作出决定的方式进行监督。对监督者的监督意见，被监督者必须执行。四是利用纵向领导关系上分管、主管的下属工作人员的职权。这种情况下，居于指导地位的上级负责人，对受其指导的下级部门的工作人员，虽然不是政治上、业务上的领导和监督关系，但是，受其指导的下级部门的工作业绩的认可、人事的任命等都要征得上级指导部门的同意。因此，作为上级领导部门的负责人与受其指导的下级部门及其工作人员对上级指导部门负责人的指使、要求其为请托人谋取利益，只得照办执行，这同利用自己的职权直接为请托人谋取利益在本质上是一致的。 　　（三）利用不属于自己分管的下级部门的工作人员的职权。 　　这种形式是指行为人不是利用本人直接主管、负责或者承办某项公共事务的职权为他人谋取利益，也不是利用自己分管、主管的下属工作人员的职权为他人谋取利益，而是利用自己处于领导的地位，将本人的职权作用于不属于自己分管、主管，但具有隶属关系的下级部门的工作人员的职权。通过不属于自己分管，但具有隶属关系的上下级部门工作人员的职权为请托人谋取利益，而本人从中收受或索取财物。即利用自己的领导地位，以命令、指示、指挥等方式，要求与自己有隶属关系的下级部门工作人员利用职权为请托人谋取利益，自己从中收受或索取请托人的财物。 　　（四）利用职务上有横向管理制约关系的其他工作人员的职权。 　　这种情况在理论上比较难理解，在实践中比较难掌握。它是指行为人以自己的职务对被利用的工作人员具有横向的管理制约的关系，利用被利用的工作人员的职权为请托人谋取利益，本人从中索取或收受请托人的财物。 　　在具有横向制约关系的情况下，只有那些具有管理上的横向制约关系，才属于刑法第385条规定的“利用职务上的便利”。这是因为：“利用职务之便的”最根本的特征就是“直接性”，只有具有“直接性”的特征时才属于刑法第385条规定的“利用职务上的便利”。行为人利用职务上具有管理制约关系的其他工作人员的职务行为为请托人谋取利益，具有“直接性”这一最根本的特征。行为人的职权对被利用的工作人员具有管理制约的关系，利用被利用的工作人员的职务为请托人谋取利益，这从表面上看是横向的，行为人的职权不能直接对为请托人谋取的利益发挥作用，为他人谋取的利益是间接的。但是，行为人实质上是在行使一种对被利用对象管理的职能，在这种情况下，被利用的工作人员不可能作出自己的选择，只能是按照行为人的意图为请托人谋取利益，否则，其本人的政治处境、职权的行使将面临着直接的威胁。在这种情况下，行为人意图为请托人谋取利益的结果是必然要发生的。从这个角度来讲，行为人的职权为请托人谋取利益作用的发挥又是直接的。

　　在认定横向的制约关系是否属于刑法第385条规定的“利用职务上的便利”时，应当把握两点： 　　第一、正确区分管理上的制约关系和非管理上的制约关系的界限。行为人的职权能否必然的引起他人实施职务行为，是区分管理上的制约关系和非管理上的制约关系的标准。行为人直接干预他人的事务是管理上制约关系的本质特征，这种对他人事务的直接干预的结果直接影响着他人职务的任免和升降。如果行为人的职权能够影响他人的职务，则是管理上的制约关系，否则就不是管理上的制约关系。 　　第二、正确界定管理上制约关系的范围。根据我国当前的情况，笔者认为下列关系具有管理上的制约关系，应当认定为刑法第385条规定的“利用职务上的便利”：一是人事安排上征得同意的管理关系。是指被利用人所在的机关、单位与行为人无隶属关系，由其上级机关垂直管理，但被利用人的职务任命要征得其驻地的组织的同意。二是横向的监督关系。是指无隶属关系的同级国家机关工作人员职务之间的监督关系。在这种情况下，监督者可以凭借法律、法规赋予自己的监督权力，以检查、质询、接受报告、提出纠正意见或直接作出决定的方式对被监督者进行监督，被监督者必须接受监督，并且必须执行监督者的意见。在这种情况下，监督者利用自己的监督身份指使、要求被监督者为请托人谋取利益，被监督者只有执行而没有其他选择的余地。三是横向管理关系。在横向管理关系的情况下，管理者同样是依据法律、法规的规定对被管理者实施管理。在这种情况下，虽说是横向的管理，但实质上是代表组织进行管理，从这个角度来说，其又是纵向的。横向管理关系表现于对人在政治组织上的管理，由于管理者是代表组织对被管理者实施管理的，被管理者对管理者向自己提出的要求也只有照办，没有别的选择。在这种情况下，为请托人谋取利益是管理者利用自己的职权为请托人谋取的。 　　三、利用职务上的便利是否包括利用将来的职务之便。 　　利用职务上的便利主要是指利用本人现在的职务之便，这一点没有争议。但是，利用职务上的便利是否包括利用将来的职务之便呢？对此刑法没有规定，值得研究。 　　利用将来职务上的便利属于职前受贿，指将要任某项职务的国家工作人员，接受请托人的财物并承诺任职后为请托人谋取利益的受贿方式。职前受贿成立的前提是受贿者与行贿者必须有一种默契的约定和许诺，即受贿人收受财物必须以答应为行贿人将来办事为前提，且行贿人也得到了受贿人这种承诺。 　　职前受贿与普通受贿最大的区别在于利用职务便利的时间不同。职前受贿是利用将来职务上的便利，而一般受贿是利用现在职务上的便利。有学者认为，在职前受贿的情况下，虽然行为人在受贿时并未担任某项职务，但其受贿行为是凭借自己即将担任某项职务实施的。正是因为行为人即将担任某项职务，具备了为他人谋取利益的资本，他才胆敢在任职之前收受他人财物。而且从客观行为的联系性来看，虽然行为人索取或者收受贿赂的行为是在任职之前，为他人谋取利益是约定在任职之后，从时间上说似乎是相互脱节的，但职前受贿的行为人之所以在任职之前敢于收受他人财物，就是因为约定了任职以后为他人谋取利益。虽然我国刑法并未明确规定职前受贿，但职前受贿侵害了职务行为的廉洁性，应按照受贿罪处罚。 　　有的学者还明确指出，“利用职务上的便利” 包括利用将来职务上的便利，这种情况成立受贿罪。其理由是，在职前受贿的情况下，请托人毕竟已经将贿赂送出，受贿人也已经将贿赂索取或收受，而且答应将来担任某职务时为请托人谋利，请托人与受贿人之间已经存在 “权钱交易”的不法行为，而不是什么单纯的权钱交易 “约定”了。虽然索取或收受贿赂时行为人不具有为请托人谋利所需的职务，但行为人索取或收受贿赂的行为与为他人谋利的行为是密切相连、作为一个整体的……从实质上讲，利用将来职务上的便利与利用现在职务上的便利没有任何区别。 　　笔者认为，符合受贿罪的实质要件与在形式上是否符合法律的要求是不同的，同样，应当作为受贿处罚与实际上能否作为受贿处罚是不同的。学者所指的职前受贿在我们看来还不能成立受贿罪。首先，我国刑法对职前受贿未有规定，从文理解释的角度来讲，利用职务之便通常是指利用现在的职务之便，不能解释成利用将来的职务之便，否则就超出了国民的预测可能性，有违罪刑法定原则蕴涵的保障人权的宗旨；再者，职前受贿是在担任职务前受贿，普通受贿是在担任职务后受贿，客观方面区别较大；另外，即使国外有规定职前受贿的国家，也是将其与普通受贿并行规定的，这也说明普通受贿不包含职前受贿。 　　正是基于这些理由，笔者认为现行刑法规定的利用职务之便是不能包括利用将来的职务之便的。因而，所谓职前受贿不能作为受贿罪处理。当然，如果行为人在任职前以将要担任的职务索取或者收受他人财物，在任职后以利用所担任职务的便利为他人谋取利益，这是另外的一个问题，对此，应以受贿罪认定。 　　 　　参考文献： 　　（1）肖中华：《论受贿罪适用中的几个问题》，载《法学评论》2003年第1期。 　　（2）潘爱民、许建琼主编：《受贿罪认定中的几个疑难问题探讨》，载《刑事司法指南》2001年第3期。 　　（3）范春明著：《贪污贿赂犯罪的法律适用》，人民法院出版社2001年版。 　　（4）刘家琛主编：《新刑法常用罪认定与处理》，人民法院出版社1998年版。 　　（5）杨兴国主编：《贪污贿赂罪法律与司法解释应用问题解疑》，中国检察出版社2002年版。 　　（6）廖福田著：《受贿罪纵览与探究―从理论积淀到实务前沿》，中国方正出版社2007年1月第1版。