民商事习惯的适用规则

民商事习惯的适用规则

作 者： 王伯文

来 源： 人民法院报

内 容：裁判要旨

合同解释方法应当优先适用于民商事习惯的效力判定; 法院适用民商事习惯必须满足确定性、公认性、适法性前提条件; 在同一民商事案件中存在不同民商事习惯时，应当遵循民商事习惯的效力层次规则。

■案情

重庆市信心农牧科技有限公司(下称科技公司) 与重庆两江包装有限公司(下称包装公司) 于2006年7月27日签订《产品购销合同》，约定包装公司以科技公司的订货传真为依据，为其生产外包装纸箱。合同约定的结算及付款方式、支付方法为：分三次在货款中扣除2万元的质保金，其余货款每月25日凭供方凭证挂账，货款于次月l0日前支付; 合同有效期为1年(至2007年8月1日止) 。至2007年4月合同中止期间，包装公司先后向科技公司提供了l77640.71元的纸箱包装货物; 科技公司收到包装公司提供的增值税普通发票6张，共计金额为116858.86元。

科技公司称，收到包装公司6张发票后分8次向包装公司支付货款计113535.96元，其中经银行汇兑5次，计72979元; 包装公司派人分别于2006年9月12日领取现金12493元，2007年3月30日、4月4日持编号为No00014130、No00014132号(包装公司出具的6张发票中的2张) 发票领取现金22625.72元、5438.24元。包装公司不认可已领取后两笔现金，认为科技公司尚欠其货款91704.95元(包含2万元铺垫金，除去因产品质量问题降价赔偿款463.76元) ，遂于2007年5月14日向科技公司发出《货款催收函》，要求付清拖欠货款，并中止向科技公司供货。

2007年5月28日，科技公司以包装公司未履行合同义务为由向重庆市荣昌县法院起诉，请求解除与包装公司签订的购销合同，判令包装公司支付违约金9000元。包装公司以科技公司未按期支付货款为由提起反诉，请求驳回科技公司的诉讼请求，判令科技公司清偿货款91704.95元及其违约金。

■裁判

重庆市荣昌县法院一审认为：按现行商业交易习惯，发票是结算凭据，卖方将发票交与买方持有，就意味着买方已经向卖方支付其货款。本案科技公司持有包装公司的2张发票，如果包装公司认为其没有足额支付货款，应承担相应举证责任。而包装公司未提供相应证据支持其主张，故科技公司已经足额支付货款的诉讼主张应予支持。双方关于对方违约的请求，因缺乏充分的证据支持，故不予主张。遂判决：科技公司于判决生效后60日内向包装公司支付拖欠货款63640.99元; 驳回科技公司和包装公司的其他诉讼请求。

包装公司不服，提起上诉。

重庆市第五中级法院二审认为：根据合同关于" 货款每月25日凭包装公司凭证挂账，于次月10日前由科技公司支付" 的条款，对货款的结算、支付方式的约定明确。从双方实际履行合同时的付款习惯看，也是由包装公司先开具发票后，次月由科技公司支付货款，除了包装公司开具的发票外没有其他凭证。科技公司认为已取得包装公司的2张发票即证明向包装公司支付现金28063.96元的理由不充分，应举证证明已支付的相关证据。包装公司的上诉理由成立，一审法院根据" 现行商业交易习惯" 否定本案当事人之间的交易习惯认定不当。遂改判由科技公司在本判决生效后10日内向包装公司支付货款91704.95元。

科技公司不服向检察机关提出申诉; 重庆市检察院以二审判决认定事实证据不足、判决

结果错误为由，于2008年6月24日提起抗诉; 重庆市高级法院于7月25日作出裁定，指令重庆市第五中级法院对本案进行再审。

重庆市第五中级人民法院再审维持本院原判。

■评析

本案的事实争点是：科技公司持有包装公司的2张发票，是否能够证明其已经向包装公司支付货款28063.96元的事实。法律争点是：当事人通过合同约定并履行的交易习惯与商事活动中长期形成的一般交易习惯之间，法律效力如何确定。解决上述争点，需要明确以下问题：

一、我国民商事案件有条件地适用民商事习惯的法理依据

习惯指一定地域内的社会成员，在长期共同的生产生活中自发形成并知悉认同、理性接受、反复沿袭，但尚未被国家法律认可的不成文行为方式和规则。习惯可分为一般习惯、行业习惯、地区习惯、特殊习惯和当事人之间的习惯等。

在民商事审判中，当事人的诉讼请求权没有对应民商事成文法可供适用时，法院也必须加以裁判。法理依据至少有四：

1. 社会生活的丰富性与法律局限性、立法滞后性形成强烈的反差，法律条文难以穷尽一切社会生活现象，也不可能概括全部的生活现实。

2. 法院通过审判案件定纷止争，在维护稳定的同时促进经济社会快速健康和谐发展，不能将民商事审判与刑事审判调整社会关系的不同性质和手段相混淆。刑法以" 法无明文规定不为罪" ，而民商事法律则完全不同，如果当事人提起一个民商事法律没有明确规定的诉讼，一般只要它是客观的现实纷争，法院就应履行审判职能。

3. 民商事习惯被相对人或一定范围内乃至全国绝大多数人所接受、认同和信守，就蕴藏着巨大的说服力和执行力。法官在法律没有明文规定时用其作为裁判依据，实现定纷止争，具有正当性。

4. 习惯是法律的重要渊源之一。经国家认可，习惯可以上升为法律。国家机关以立法性文件的形式确认习惯的法律效力，为明示认可; 国家机关在适用法律过程中将某些习惯作为处理案件的依据，从而事实上赋予其法律效力，为默示认可。西方法治发达国家以及我国台湾地区法院在适用民商事习惯方面积累了不少经验，我们应当学习借鉴。

二、我国民商事案件有条件适用民商事习惯的法律根据

1. 我国宪法第五十三条规定，公民必须尊重社会公德。民法通则第七条规定，民事活动应当尊重社会公德。上述" 社会公德" 已经涵盖了民商事习惯。而民法通则第四条规定的诚实信用原则，则是更有力的补充。

2. 我国合同法第六十一条规定：" 合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充; 不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。" 第一百二十五条第一款规定：" 当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。" 物权法第八十五条规定：" 法律、法规对处理相邻关系有规定的，依照其规定; 法律、法规没有规定的，可以按照当地习惯。" 上述法律实际上已经确认了法院和仲裁机构审查并适用民商事习惯的主体资格，确立了" 有法律依法律，没有法律依约定，没有约定依习惯，没有习惯依法理" 的民商事法律适用原则。

三、我国民商事习惯的适用规则

依据合同自由原则，合同的全部条款都应当由当事人约定而不能由第三人决定。在合同因对某些条款没有约定或约定不明时，自然应当先尊重当事人的协议。如当事人经补充协议达成一致，则补充协议的内容为合同的一部分; 如当事人不能达成补充协议，则按合同有关条款或者交易习惯确定。显然，法官在民商事审判中，需明确以下问题：相关案件中是否存

在民商事习惯? 如果存在民商事习惯，该民商事习惯又是否具备司法适用的条件? 如果该民商事习惯符合司法适用的条件，那么其与合同之间的效力等级以及不同民商事习惯之间法律效力如何确定? 对此，笔者认为：

1. 合同解释方法应当优先适用于民商事习惯的效力判定。当事人通过合同条款，约定具有民商事习惯性质的条款，或者将本属于民商事习惯的内容约定于合同中时，应当优先适用合同的解释方法确定民商事习惯的效力。依体系解释方法进行判断时，应当结合合同的上下文，推知当事人没有约定或约定不明条款的真意; 不能推知的，才考查适用民商事习惯的法律效力。尽管合同法第六十一条没有规定体系解释方法先于民商事习惯适用，但为尊重当事人的合同意志，贯彻合同自由原则，应以体系解释为出发点进行合同补充。

2. 法院适用民商事习惯必须满足三个前提条件：一是确定性，即内容被当事人所知悉，并无歧义产生，也无排斥适用之约定。二是公认性，即相关成员知悉认同、理性接受、反复沿袭的不成文行为方式与规则。三是适法性，即不与法律的强制性规定和禁止性规定相悖。

3. 借鉴《美国统一商法典》的规则精髓，在同一民商事案件中存在不同民商事习惯时，应当遵循民商事习惯的效力层次规则。这一规则应当是：当事人之间的民商事习惯的效力大于其他所有民商事习惯的效力; 特殊民商事习惯的效力大于地区民商事习惯的效力; 地区民商事习惯的效力大于行业民商事习惯的效力; 行业民商事习惯的效力大于一般民商事习惯的效力。

本案一审法院适用通常的商业交易习惯来推定事实，而二审法院适用的是当事人合同中约定的条款和实际履行合同时的付款习惯，显然，后者的效力应大于前者，也更符合事实。

以公民代理方式谋取经济利益的司法认定

作 者： 林 霞

来 源： 人民法院报

内 容：裁判要旨

依据我国律师法相关规定，既非律师也不具备从事法律服务资质者，以代理方式牟取经济利益，其与他人所签之委托合同应为无效。但如其在代理过程中确实付出了一定的劳动和资金，依据公平原则，其有权获得对等的经济补偿。

案情

宇根于于2003年8月被推选为茂盛小区业主委员会主任。2005年2月、4月，上海市闵行区七莘路3885弄小区内的部分业主(作为甲方，包括周从浦) 分别与宇根于(作为乙方) 签订协议书一份，协议约定：" 甲方委托乙方作为起诉茂顺房地产公司侵犯甲方绿地等合法权益一案的代理人，全权处理一切与本案有关的事宜，包括领取甲方胜诉时由被告方支付给予甲方的违约赔偿金等。起诉有关费用由乙方承担。本案诉讼胜利所得赔偿款由乙方作如下安排：所得赔偿款扣除起诉所有相关费用(包括诉讼费、纸张费、复印费、印刷费、交通费等) 后共分为三个相等部分，第一个相等部分作为甲方所有; 第二个相等部分作为甲方维修基金交由业主委员会统一使用; 第三个相等部分为乙方所有，作为支付律师及人工劳务费等。" 协议签订后，宇根于于2005年3月3日，分别代理小区82户业主，以茂顺公司为被告，向法院提起诉讼。

2005年3月，经上海市闵行区人民法院调解宇根于作为小区82户业主的委托代理人与茂顺公司达成民事调解协议，茂顺公司自愿按总房价的1.2%对82户业主做出赔偿。

2005年4月20日、6月28日、7月12日，宇根于陆续取得了茂顺公司给付的赔偿款计257,298.71元，并以自己的名义存入中国农业银行上海市闵行区莘庄支行。后将款项分

为三个等份，即业主领取部分、留作维修基金的部分和支付律师费和劳务费的部分，并将业主领取部分的款项通过其聘请的助理员发放给原告。后，宇根于认为留作维修基金的部分已无需要，故再次委托其聘请助理员将此部分款项发放给原告。至此，周从浦取得的赔偿款尚有494.26元在宇根于处。

另外，周从浦曾在一份委托书上签名，该委托书分为打印部分和手写部分，打印部分的内容为：" 今委托宇根于同志作为本人起诉茂顺公司破坏小区绿化、违约侵犯本人合法权益一案代理人，全权处理一切与本案有关的事宜包括领取本人胜诉时由被告方支付给本人的违约金等。" 手写部分内容为：" 包括自行和解、接受调解、代为承认、变更、放弃诉讼请求、上诉、申请执行、代为签署有关文件。"

由宇根于代理的业主周从浦于2008年5月22日起诉至闵行区法院，称宇根于对委托书进行了恶意变更，致使原为一般授权委托书变更为特别授权委托书，违背原告的本意、超越代理权限与茂顺公司进行和解，致使其要求的绿化赔偿率从总房价的1.5%降至1.2%。周从浦要求判令：1. 被告退回赔偿款的剩余金额人民币494.26元及利息：以494.26元为本金，计自2006年1月1日至本判决生效之日止，按中国人民银行存款基准利率计;2. 被告赔偿由于超越权限的不当代理，致使在时效期间人民法院已作出裁定的赔偿率从1.5%的标准降低到1.2%，其受损0.3%金额，合计人民币395.89元及利息：以395.89元为本金，计自2006年1月1日至本判决生效之日止，按中国人民银行存款基准利率计;3. 诉讼费用由被告负担。 裁判

上海市闵行区人民法院经审理认为，被告既非律师也非法律工作者，不具备从事法律服务的资质，却以代理方式谋取高额经济利益(按约定被告取得部分占了赔偿额的三分之一) ，而律师法第十四条规定：" 没有取得律师执业证书的人员，不得以律师名义执业，不得为谋取经济利益从事诉讼代理或辩护业务" ，故原、被告双方所签之协议违反了上述规定，应为部分无效，因此被告无权获取协议中所约定的报酬。但依据民法公平原则，原告应给予其适当的经济补偿，此经济补偿由本院根据原告实得的赔偿数额、被告参与案件的数量、所花费的时间、所付出的人力智力等因素酌定为50元，将被告实际取得的第三个相等部分扣除上述款项后，被告应退还原告444.26元。

另，本案中原、被告双方签订的协议书、被告签订的委托书上均有" 全权处理一切与本案有关的事宜" 的字样，且委托书中的手写部分与打印部分的内容并无矛盾，故被告的代理行为没有超越代理权限，原告要求被告按总房价的0.3%的标准向其进行赔偿并偿付相关利益的诉讼请求，不能支持。

此外，就本案而言，由于原、被告所签协议部分无效，双方均应承担缔约过失之责，故原告要求被告承担绿化赔偿款的剩余金额及利息的诉讼请求，不予支持。

据此，闵行区法院于2008年8月18日作出如下判决：一、被告宇根于退还原告周从浦人民币444.26元; 二、驳回原告周从浦其他的诉讼请求。

一审判决后，宇根于不服，于2008年9月11日向上海市第一中级人民法院提起上诉。 上海一中院经审理认为，上诉人、被上诉人于2005年签订了协议书，双方约定由被上诉人委托上诉人作为起诉茂顺公司一案的代理人，诉讼所得赔偿款扣除所有相关费用后分为三个相等部分，其中第三相等部分为上诉人所有，作为支付律师及人工劳务费等。由于上诉人既非律师又非法律工作者，不具备从事有偿法律服务的资格，双方关于第三相等部分的约定明显违反签约行为发生时的法律规定，即《中华人民共和国律师法》第十四条之规定。由于该部分内容违反了法律、行政法规的强制性规定，故应当被认定为无效。原审法院考虑到上诉人在接受委托的过程中，实际付出了一定的劳务，依据公平原则酌情给予一定的经济补偿，并无不当。原审法院所作判决正确，应予维持。

上海市第一中级人民法院于2008年11月3日判决：驳回上诉，维持原判。

评析

本案的主要法律问题是：不具备从事法律服务资质的人员是否可以代理方式谋取经济利益，也即公民代理是否可以收费。

一、关于公民代理收费合同的效力

审理中有两种不同意见：一种观点认为，委托人和受托人之间是一种劳动关系，而获取报酬权是劳动权必不可缺的组成部分，因此受托人在正常履行完委托事务后有权利取得报酬，公民代理收费合同应为有效合同; 另一种观点认为，由于公民代理收费违反了法律的强制性规定，故合同应为无效。

笔者认为，公民代理收费合同应为无效：首先，从立法层面看，否定公民代理收费正当性的法律依据主要是律师法第十四条，而合同法第四百零五条规定：受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。该规定又为公民代理收费提供了肯定的法律依据。但相对于合同法，律师法是特别法，故公民代理收费合同应为无效。其次，从现实层面看，由于我国的法治进程尚在不断推进中，公民代理行为在我国固然有其滋生的土壤，但从代理效果看，以代理诉讼为业的" 黑律师" 、" 土律师" 也加剧了法律服务市场的不正当竞争状态，代理人专业能力的良莠不齐也可能使当事人的合法权益遭受侵害，而法院作出的判决必须对法律服务市场秩序的有序运行产生正面的促进作用。故综上所述，笔者认为，公民代理收费合同应当认定为无效合同。

二、关于合同无效后果的处理

就司法而言，如何实现社会效果和法律效果的统一是断案的原则。由于在参与诉讼的能力以及市场准入的门槛上，普通公民与专业的律师和法律工作者都不能同日而语，因此其也不可能向律师和法律工作者一样收取费用。而在本案中，双方约定的劳务报酬占了原告所得赔偿的三分之一，显然不符合公平原则。在律师法的强制性规定和当事人的合同自由之间作出公平地裁量，在保护劳动者的获取报酬权与推进法律服务市场的健康发展之间平衡利益，是在作出判决时间必须要考虑的问题。因此笔者认为，法院结合各方因素，酌定原告给付被告从事受托事宜的报酬，能够兼顾各方利益。

文章来源：中顾法律网

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