境外企业信用担保法律问题
境外企业信用担保法律问题
一、境外企业担保的基本类别
(一) 信用担保
信用担保是指境外企业以自身信誉向银行承诺对某一债务人的债务承担保证责任的担保方式。信用担保在形式上可以表现为保函、担保协议、安慰函等，其中最常见的形式为境外企业向银行出具单方保函。
信用担保是境外企业担保最常见的一种形式，其优点在于操作相对简便，不涉及对物的监管和办理相关登记手续的问题，因此比较容易为银行信贷业务各方当事人接受。银行在接受信用担保时，应当重点关注的问题是境外企业的担保能力、担保的有效性以及担保的内容。特别是，在法律手续完备的前提下，信用担保对银行的保障程度主要取决于担保文件的内容，一般认为，安慰函对于银行的保障力相对较小。安慰函是境外企业不愿就某项债务承担具体的担保义务，而仅倾向于承担督促债务人偿付债务的道义责任时出具的函件。其是否具有担保的特性主要取决于具体内容的约定，如果安慰函中有关于在债务人未能履行债务时出函者代为承担相关债务的类似规定时，应让当可以构成—项有效的担保：
(二) 物权担保
物权担保是指境外企业通过在其拥有的特定资产上设定担保物权的方式，承诺当债务人未能履约时银行有权处分该资产，以所得价款优先偿付债务人拖欠银行的债务之担保方式。
境外企业既可以其在境内拥有的资产为债务人的债务提供担保，电可以其在境外拥有的资产为债务人的债务提供担保。后者由于地域的限制，在操作上会遇到很大的难度，也不利于监控和执行，所以实践中采取这种方式的情况十分少见，在此不作讨论。
即使境外企业以其在境内的资产提供担保，对于银行而言，操作环节和手续仍然要比境内企业提供物权担保复杂得多。这主要是由于除了必须遵循我国有关物权担保的立法以外，还必须适当考虑境外企业所在地法律的规定，即，一方面要看境外企业依据其当地立法是否合法拥有有关资产的所有权；另一方面要看按当地立法境外企业以其在我国境内的资产设定担保物权是否有必要履行的手续，只有在两地立法的要求都得到满足的情况下，所设定的物权担保才能够具有受法律保护的效力。
二、境外企业担保的基本流程
(一) 信用担保的基本操作流程
在办理境外企业提供信用担保的手续时关注以下几个环节：
1.对境外企业的成立和经营情况、担保资格进行认证。该工作主要应通过境外企业所在地律师进行，根据认证情况对境外企业的担保能力进行评估，并确定其是否具备合法的担保资格：在此过程中，当地律师的意见书至关重要。
2.选择适当的机构拟订相关担保文本：拟订文本与适用法律和管辖密切相关，如果银行能够争取要求在担保文本中约定适用我国立法，则采用国内律师制定的担保文本即可；但如果境外企业坚持适用其所在地或第三国(地区) 立法(这一情形时有发生) 的法律，就有必要借助于境外律师的力量。
3.聘请当地律师对境外企业签署担保文本的情况进行见证。这一步骤是保障有关担保文本具备法律效力必经程序：
4.办妥签署好的担保文本转递至我国境内的手续 即使担保文本的签署是真实有效的，没有合适的转递程序仍然可能存在效力的隐患，因此这一步骤也是必不可少的。
(二) 物权担保的基本操作流程
办理境外企业提供物权担保的手续时，除了信用担保所提到的几个环节以外，还应特别注意：
1.聘请境外企业所在地律师就境外企业对其拟供担保的资产是否具有合法权利出具法律意见，并按照当地立法的要求办理就有关资产设定物权担保的手续：这一步骤主要是为了防止境外企业的其他债权人依照当地立法可能主张的抗辩，尽量避免不必要的纷争。
2.在境内有关管理机构查询境外企业拟用于担保的资产的权属状况，并根据国内立法要求办理必要的担保登记手续。某些物权担保依法必须履行特定的手续才能具有法律认可的担保效力，如根据我国现行担保法及其相关司法解释的规定，房产抵押需要在房产管理部门办理抵押登记，上市公司股权质押需要在证券登记机关办理质押登记等，在此类情形下银行需要通过履行法定手续取得对特定资产有效的担保物权。
三、境外企业担保中应当重点关注的部分法律问题
(一) 查册的重要性
境外企业提供担保时，聘请当地有资格的律师做查册工作是一个非常重要的环节。根据冲突法的基本原则，对于企业是否具备从事某项民事活动的资格通常是适用企业成立地(注册地) 的法律，而各国立法对于企业的成立、经营范围、存续等的规定往往大相径庭：要确保境外企业担保行为的有效，首先应当确保境外企业依其注册地法律是有效成立和存续，并具有担保资格，否则即使其出具了担
保文件，该文件也有可能因主体资格问题而无效，从而使得银行通过担保防范信用资产风险的目的无法达到。
查册还有一个重要的用途，即可供银行了解境外企业的基本经营情况和资产情况，对于银行在评判境外企业的担保能力时也是极具参考价值的。
查册工作通常应委托境外企业所在地律师行进行，律师行会根据要求提供境外企业在当地主管机构最新登记情况，并以律师行的名义出具相关法律意见。律师行提供的法律意见及相关资料对于境外企业担保的有效性具有重要意义，一方面其可保证在境外企业出具担保文件时主体资格无误；另一方面是以法律专业机构的身份向委托人提供了一种保征，如果因其在律师意见书中保证事项的问题导致委托人损失，律师行将承担相应责任。这里需要指出的是，由于聘请律师需要支付一定的费用，按照银行信贷业务的惯例，这笔费用是由借款人承担，实践中借款人通常希望简化手续，节省费用，银行在激烈的竞争中为了争取客户，可能会同意借款人的要求，但这种节省费用埋下的法律风险隐患是很高的，笔者以为，必要的时候，即使银行自行垫付费用，也应保证查册工作的正常进行。当然，不同的情况不能一概而论，接受知名的跨国大企业的担保时，在查册方面是可以酌情降低要求，采取变通处理方法的，如委托在境外企业所在地的分支机构、代表处、代理行等进行基本查册工作：
(二) 签署的真实有效性
境外企业签署担保文件的情况同样直接对担保文件的效力产生影响。由于空间的限制，银行难以见证境外企业在当地签署担保文件的真实情况，这时同样有必要借助境外企业所在地有资格的律师、公证人员或其他人士见证境外企业有权签字人签署担保文件的情况。
(三) 转递手续的适当性
在境外签署的担保文件递交给银行需要经过特别的途径，根据目前我国关于香港与内地有关法律文书转递手续方面的规定，香港公司处理与内地有关的法律事务时，应当由司法部委托的。香港公证人进行公证，并加盖中国法律服务公司的转递章，内地司法机关方承认其效力。对于香港以外其他地区，虽无此类明文规定，但亦采用同种原则，即要经过正当合法的转递途径，有关法律文书在国内才具有法律效力，为司法机构所认可。
实践中的做法主要有两种：一是委托我国驻境外企业所在地使领馆办理转递手续，这种外交、外事途径的转递是为多数国家认可和采用的，是一项常规性的做法；二是由见证境外企业签署担保文件的律师、公证人员或其他人士直接递交。由于后一种做法并未得到我国立法的明确认可，以这种方式获得的担保文书在境内的证据效力如何具有一定的不确定性、因此，建议在可能的情况下尽量采取第一种方法：
(四) 担保文本的拟订与法律适用及管辖
在前述手续均合法有效的前提下，境外企业担保对于银行保障程度的高低主要取决于担保文件的约定，因此担保文件的内容至关重要，而对于担保文件内容的评判取决于该文件所适用的法律。一般情况下，当事人总是倾向于在法律文本中约定适用自己所在地的立法，但由于境外企业担保涉及跨越两个法域的问题，因此必然面临如何选择适用法律的问题。如境外企业是以境内资产提供物权担保，无疑应适用我国立法；但在信用担保的情况下，适用我国立法和适用境外企业所在地立法各有利弊。适用我国立法可以降低银行的诉讼成本，但对境外企业担保能力认定仍须依其所在地立法，而且如果执行时要依赖境外企业所在地司法机构予以协助，则效果未必比直接适用境外企业所在地立法好。所以，具体情况要具体分析，如果境外企业同意适用我国立法，其在境内有可供执行的财产，则应优先考虑适用我国立法；但若境外企业在境内没有可供执行的财产，一旦涉诉可能需要境外企业所在地司法机构协助执行，或者境外企业所在地立法能够为作为债权人的银行提供更为全面的利益保障，也不妨直接选择适用境外企业所在地立法。
关于司法管辖，由于涉及到执行效果的问题，也是十分值得关注的。就境外企业提供信用担保的情况而言，仲裁应当是一种比诉讼更为合适的争议解决方式，这主要是基于两个原因：一是目前国际间关于相互承认和执行仲裁裁决的合作远比承认和执行司法文书的合作成功；二是我国现有的审判体制具有一定的特殊性，根据现行立法的规定，我国实行两审终审制，在此之外还有审判监督程序，由于审判监督程序的存在，导致经两审终审产生的判决存在被更改的可能。据笔者了解，在香港地区的司法实践中，曾经出现过当事人诉请执行国内生效判决，而对方以国内生效判决可能经审判监督程序再次被修改，非真正终审判决为由抗辩的情况，此种情形完全有可能在其他国家或地区出现。由于法律文书强有力的执行是银行将有关争议诉诸法律的终极目的，因此对于银行来说，选择一种更易得到承认和执行的争议解决方式是极具现实意义的，这也是仲裁在境外企业担保业务中较诉讼更受青睐的原因。