形成权的存在合理性及其行使与限制

形成权的存在合理性及其行使与限制

福建安凯律师事务所 黄银扬 唐鑫伟

【内容摘要】民法上形成权乃法律赋予权利人以单方法律行为使法律关系发生变动之权。形成权与意思自治、公平原则并不矛盾，其存在具有合理性。形成权权利人可以单方面使法律地位发生变化，基以此形成权的行使应受到限制。

【关 键 词】形成权；单方法律行为；意思自治

形成权是指依权利人单方的意思表示使既存法律关系发生变化的权利，如撤销权、解除权、追认权、变更权、选择权等等。形成权对民事法律关系的变动扮演着举足轻重的作用。但是我们知道私法的精神是自由、意思自治，而形成权的目的在于赋予一方当事人将自己的意志强加于第三人的权利。法律何以赋予形成权如此强大之效力，使得无须形成权人之相对人的同意即可使法律地位发生变迁或丧失殆尽？因此在论及形成权时我们必须弄清楚其存在的合理性，以及与意思自治、公平等民法价值的关系问题，同时还需明白其行使的限制，本文将对其进行粗浅的探讨。

一、形成权产生的原因及理论基础

（一）形成权产生的原因

形成权的概念及理论上的初步体系化肇始于德国法学，它是德国法学家抽象思维的产物。在这之前，民法理论通常以权利的作用为标准将权利分为请求权、支配权和抗辩权三种。19世纪末20世纪初的德国法学正处于法学家们进行实体法与诉讼法划分的努力中，在此过程中，他们发现一些权利如解除权、终止权、撤销权等，一些诉讼形式如撤销婚姻之诉、撤

i销收养之诉等无法用既有的权利体系或理论作出合理解释。 于是法学家对此进行了理论上

的深入探索。1903年，德国学者泽克尔（Seckel）以创造性的文字，简要地将其称之为“形成权”。至此，形成权的概念得以形成，被用来指称那些以单方面的意思表示即可变动法律关系的权利。形成权的提出,扩张了权利的范畴,使权利体系更加完整,被德国法学家HansDolle誉为法学上的发现,并将其与拉班德(Laband)关于代理权授予及其基础关系(突破代理权与委任一体的传统看法)的发现、耶林(Jhering)关于契约上过失的发现、基普(Kipp)关于法律上双重法律效果的理论、萨维尼(Savigny)关于国际私法上法律关系本据说等理论相提并论。ii 继德国法学家之后，民法学者对形成权的研究不断深入，认为其足以构成一个独立的权利类型，从而使民事权利体系更为完善，对民事权利的分类更为细化、精确。

（二）形成权产生的理论基础

形成权产生的理论基础在于私法自治原则的贯彻和对交易利益的终极关 怀与维护。民法作为私法的主要组成部分,作为市民社会共同生活的规则——总是以贯彻意思自治为己任。所谓意思自治,就是给个人提供一种受法律保护的自由,使个人获得自主决定的可能性。但是,贯彻意思自治,使民事活动完全操之于当事人,任由当事人作出决定,不免引起混乱,损害他人或社会利益。所以,“一方面私法不能不自治,另一方面私法自治确有堪虑之处;为寻

iii求其间之平衡,遂为私法自治设置门槛,此门槛即法律行为也。”可见,为使私法自治不至于

脱离轨道,民法乃设计出法律行为予以规范,即民事法律关系之变动,如由当事人自行安排者,必须通过法律行为并且要符合法律行为的成立或生效要件方可。这样一来,私法虽然自治,但因受制于法律行为之设计,依旧必须在相对确定之轨道上运作。所以,法律行为制度是贯彻私法自治的途径。iv 形成权设立的目的就在于由当事人自己决定法律关系是否要发生变动,如果要变动,可以按照自己的意愿、以单方面的意思表示即可产生变动的效果,相对方只能被迫接受该变动的后果,而无需他的同意或介入某种行为。以合同解除权为例,如果一方当事人违约达到了法律规定的解除条件或双方约定的解除条件时,另一方当事人为了维护自己的利益,可以单方面决定消灭这种合同关系,其消灭的途径便是直接向对方发出解除合同的通知,该通知一经到达就立即发生解除的后果。可见形成权的行使行为是一种单方法律行为,既为法律行为,该权利的法理基础应该是意思自治。

当然形成权是依一方的意思决定是否行使，从而能够单方面的影响他人的法律关系，相当于把权利人的单方意志强加于相对人，表面上又违反了民法上的意思自治原则，对此将在下文论述。

二、形成权存在的合理性

（一）形成权理论的意义

1、完善民事权利体系

形成权理论的提出虽然其直接动因在于民事诉讼理论发展的需要，也确实为诉和诉权

v理论特别是形成之诉理论的发展和完善提供了实体法上的理论依据， 但形成权的重大意义

更在于，形成权理论的提出进一步完善了民法的权利体系。

大陆法系民法学是一个由概念和规则组成的逻辑结构完整的体系，对构成这一体系之基础的概念的精致追求也是大陆法系民法学者的不懈追求。尽管学者们按照权利的作用和行使方式对权利进行划分的结果不同。比较通行的有以下几种观点。vi 其一，认为可分为支配权、请求权、形成权和抗辩权。这是自学者泽克尔(Seeke1)提出形成权后较为通行的观点，在我国采此见解者有张俊浩教授、李开国教授、王利明教授和王泽鉴教授等。其二，为可分

为支配权与形成权。此观点为梅仲协先生所主张。梅先生认为，支配权为权利人得以其法律所赋予的权力支配他人或财产，可分为绝对权和相对权。而形成权指权利人得利用其法律所赋予的权力，以单独行为使权利发生变动。形成权与支配权的区别在于，形成权的意思表示无须他人的协助，依法可发生一定之效力；而支配权的行使则有赖于他人的行为始可奏效。其三，认为可分为支配权、请求权和变动权。主张此见解者有郑玉波、梁慧星教授。郑教授认为，支配权者，权利人得直接支配其标的物，而具有排他性的权利。此种权利有两种作用，在积极作用方面，可以直接支配其标的物，无需他人行为之介入；在消极作用方面，可禁止他人妨碍其支配，并具有排他性。请求权者乃要求他人为特定行为之权利。变动权者依自己的行为，使法律关系发生变动的权利。因所变动的法律之不同，又可进一步分为形成权与可能权，广义的形成权包括抗辩权。形成权者，依自己的行为，使自己或与他人共同的法律关系发生之权利。可能权者，依自己的行为，使他人法律关系发生变动的权利。梁慧星教授的见解与郑教授基本相同。但是无论如何划分绝大多数学者都认为形成权与支配权、请求权、抗辩权在作用和行事方式上都有所不同，应该作为一种独立的权利类型，使权利体系更为完善。Dolle教授认为“这个权利谱系在复杂的法律现象世界中，具有指引的功能及重大的认识价值，众所周知，无待庸言”，“形成权这一类型的发现，确实增进我们对法律现象的认识，并使权利谱系更为完整，使我们能够藉助更完整体系上的认识及正确理论上的问题提出，更妥适地规律社会生活。”vii

2、效率价值

一般来说形成权的行使仅须权利人以单方意思表示为之，于相对人了解或到达相对人时即产生法律效力。但是在有些情况下，立法规定还可以通过法院的判决来达到形成的效果，此时形成权人不能依靠单方行为达到目的，而是要提起一个特别的形成之诉。viii 民法设立形成权制度，目的在于使权利或法律关系得以尽速确定，使复杂的法律关系得以简单明确。因此设立形成权制度就是赋予一方当事人能够依其意志变动涉及他人的法律关系，这比双方无休止的协商甚至争吵，大多数情况下显然更易于确定和简化法律关系，尤其是一些典型的形成权如抵销权、追认权、撤销权等。如抵销权这一制度的设计，虽然各国的民法规定的行使条件不大相同，但其最终节省了履行费用，节约了经济资源，这显然是一种效率价值的追求。

（二）形成权区别一般传统民事权利的合理性辨析

1、形成权与意思自治

有人认为形成权依一方的意思决定是否行使，从而能够单方面的影响他人的法律关系，相当于把权利人的单方意志强加于相对人，违反了民法上的意思自治原则。因此这里有必要

讨论下形成权与意思自治的关系。

首先，从形成权人的角度分析。意思自治又称私法自治，意味着在私法领域中，在不违反法律的强制性、禁止性规定和公序良俗的前提下，民事主体在追求民事生活利益时享有充分的自由，可以自主自愿地作出决定及付诸行动。形成权的行使，一般是通过对该形成权的对方所作的意思表示来完成的。即使是在形成之诉中，法院通过判决支持形成权人的请求，也有赖于权利人的意思表示，“法院的判决只是说出了意思表示早已产生的后果而已”。 权利人享有形成权，但其是否以直接向相对人作出意思表示的方式或向法院提起诉讼的方式行使形成权，在法律规定的期限内何时行使形成权，是由形成权人自主决定的，充分体现其意思自由。法律关系的变动依权利人的意思发生。以合同解除权为例，如果一方当事人违约达到双方规定的解除条件时，另一方当事人为了维护自己的利益，可以单方面决定是否消灭这种合同关系，若想解除则只需直接向对方发出解除合同的通知，该通知一经到达就立即发生解除的后果。因此从权利人这个角度来说，形成权与意思自治并不矛盾，甚至可以说，形成权恰恰是意思自治的一种体现。

其次，从相对人的角度分析。表面上看，形成权的行使不论相对人的意思如何均会产生相应的法律效果，形成权的行使引起的权利、义务变化可能对相对人是不利的，从这一点来看，形成权与相对人的意思自治似乎是相冲突的，可能有悖于相对人的意思。但如果我们将相对人的意思纳入民事法律关系的整体来进行考察，就会得出即使从相对人的角度出发，形成权仍然不违背意思自治原则的结论。相对人是否与他人缔结法律关系、与谁缔结法律关系、缔结何种法律关系是由其自主自愿决定的。某一特定的法律关系自然具有特定的权利义务内容，当出现某些特定情形时，即使不经双方协商法律关系也可能发生变动这是法律已经预设的。相对人愿意与他人缔结某一法律关系意味着相对人愿意接受基于这一法律关系所产生的拘束。 比如说，相对人自愿与权利人签订了一个合同，也就意味着相对人自愿承受一旦出现法定的解除事由时权利人有权单方解除合同的法律后果，即使这种后果对自己是不利的。民法的意思自治原则向来就包括了自主决定、自己责任的内涵，因此对于相对人来说形成权与意思自治原则也是不相冲突的。

第三，从形成权的来源分析。我们知道，形成权的来源主要有两种方式，一是来源于当事人的约定；二是来源于法律的明确规定。当形成权来源于当事人约定时，这种约定实际上包含在合同里面，当然符合意思自治的表现。这里主要分析一下，形成权来源于法律规定的情形。在此情况下，往往是发生了一定的行为或事件，当这些行为或事件恰好符合了法律关于授予一方以形成权的要件时法律赋予这一方有形成权。虽然我们说，这时的形成权的产生可能不完全符合意思自治的要求，但是法律之所以赋予形成权就是为了更加合理的分配资xix

源，避免不公正的产生。法律在规定形成原因的时候，立法者是十分慎重的，已考虑到不能因为形成权给相对人的利益造成大的冲击，使当事人之间的利益关系严重失衡。我们强调私法的意思自治，但不是没有限制的自治，必要时应该加以限制。

2、形成权与公平

形成权人以自己单方面的意思表示使相对人受到约束，直接牵涉双方的利益变化。那么，形成权是否会使当事人的利益关系失去平衡，出现不公平的结果?同样我们可以从形成权的来源进行分析。

（1）对于直接由法律规定的形成权。在这种情况下实际上是被形成权所变动的原来的法律关系出现了权利义务失衡，法律赋予一方享有形成权或者双方享有内容不同的形成权，对这种本已失衡的权利义务关系进行矫正。法律在规定形成权原因的时候，立法者是十分慎重的，已考虑到不能因为形成权给相对人的利益造成大的冲击，使当事人之间的利益关系严重失衡，具体体现为经过利益衡量对形成原因的选择。如我国民法通则规定，对重大误解、显失公平的民事行为，重大误解方、受不公平人有撤销或变更该民事行为的权利，这种情形下的撤销权、变更权就是形成权。权利人通过行使撤销权、变更权使利益免受重大损失，当事人之间的利益关系回复平衡。甚至在部分法律关系中，是因为一方当事人的过错使另一方当事人处于不利地位，此时，法律通过赋予处于不利地位的一方当事人以形成权使其能够迅速从不利状态中脱身。如合同法第54条规定，一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求法院或仲裁机构变更或撤销。又如合同法第94条规定，当事人一方迟延履行债务或有其他违约行为致使不能实现合同目的的，另一方可以单方解除合同。因此法定的形成权贯彻的正是民法上的实质公平。当然法律在规定形成权的同时，也对其做了许多限制性的规定，对此将在下文论述。

（2）对于由当事人合意产生的形成权。在此种情形下，当事人的意思自由是形成权的产生也就是合意的达成的关键之所在。既然这是当事人自由处分其利益，我们当然认为其是公平的。（当然在当事人面临平等的社会外部条件和地位不平等时也会产生不平等，这不是我们这里的讨论范围）此外，法律也对此种情形下产生的形成权作了一些限制性的规定，以保证公平。

三、形成权的行使与限制

（一）形成权的行使

前文已经提到，形成权必须通过行使才能发生法律效力，所以即使某人依据法律规定或者合同约定已经享有形成权，但如果权利人不能行使权利，法律关系将不产生任何变动。大多数情况下，形成权可以通过权利人自身的行使就可以发生法律效力，但某些情形下，法

律专门规定某些形成权必须通过向法院提起诉讼的形式进行。

形成权之行使是一种单方法律行为，因此法律行为关于单方行为的一般规则，自应适用。因此，一般来说，只须权利人以单方意思表示向相对人为之，于相对人了解或到达相对人即发生形成权之效力，而部分形成权效力的确定须结合一定国家行为(如形成判决)。在形成判决时，虽然权利人向法院起诉是一种寻求公力救济的行为，与法律行为不同，但人民法院通知相对人到庭应诉，应认为是其中包含权利人向相对人发出行使形成权的意思表示的一种特殊形式。此时实际上是法院的裁判补充了相对人行使形成权的意思表示。xi 当然，有些形成权无须相对人收到，如先占权等，不过对于先占能否构成权利甚至形成权，学界尚有争议。xii 这里我们需注意是否行使形成权是权利人的自由选择，法院不能代替权利人行使，如在抵销权情形，法院不能依职权使当事人间债权债务关系发生抵销。

还需注意的是行使形成权的行为是一种单方法律行为，但单方法律行为不一定就是行使形成权的行为。如捐助行为、遗嘱行为、所有权抛弃行为等，虽然都属于单方行为，但由于其不必然是针对现已成立的法律关系而为，因而不属于形成权的行使。

论述下形成权行使应受到哪些限制。

（二）形成权行使的限制

由于形成权的行使仅须权利人以单方意思表示为之，于相对人了解或到达相对人时即产生法律效力，相对人自己并没有通过法律行为参与这种法律行为的生效，因而会发生对债法上的合同原则的偏离。此外，这种法律效力，相对人只能容忍或接纳，对相对人可能极为不利。因而法律上为保护相对人，并维护法律关系的明确与安定，对形成权的行使规定了一些必要的限制。

1、行使期间的限制

请求权的行使期间表现为诉讼时效制度，而形成权的行使期间则为除斥期间。除斥期间大致可分为三类：一是对个别形成权设有除斥期间，惟其期间多较诉讼时效为短，以便早日确定当事人的法律关系。如根据《合同法》第47、48条，法定代理人对限制行为能力人所签合同的追认权、本人对无权代理人所签合同的追认权均为一个月。二是明确规定形成权的行使未定期间者，经他方当事人催告后逾期仍未行使的，形成权消灭。如《合同法》第95条第2款的规定，法律没有规定或当事人没有约定解除权行使期限，经对方当事人催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。三是未设有除斥期间或催告的规定。此种情形多是在不损害相对人利益的情况下，允许形成权人随时行使。如根据《合同法》第268条，定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。又如《合同法》第99条规定的法定抵销权、第114条规定的违约金增减请求权等等。 xiii 下面我们主要来

2、行使方式的限制

形成权在多数情况下,由权利人直接向相对人为意思表示即可发生效力。但

是,在特定情形,要求形成权人必须提起诉讼,形成权也只有在判决具有既判力后才能发生效力。主要体现在：（1）亲属法领域，如撤销婚姻、收养以及离婚的形成权，必须以诉讼行使。

（2）在行使形成权涉及第三人利益的领域，如德国法上的解散无限公司、有限公司。（3）某些民生领域，如出租人终止租赁合同之诉。 如《合同法》第74条规定的债权人撤销权、第114条第2款规定的违约金增减请求权即属此类。法律对此类形成权行使方式的规定,是为了对权利行使情况加以控制,也是为了避免在形成行为是否有效方面出现不确定性。特别是在行使形成权必须具备特定理由的情况下,就会出现这种不确定性。

3、行使条件和期限的限制

（1）形成权行使的特定条件

除个别形成权（如加工承揽合同中定作人的解除权）外，多数形成权必须达到法定或约定的条件方可行使。比如，只有在承租人未经出租人同意擅自转租的情况下，出租人才可以解除租赁合同。又如，赠与人只有在赠与财产的权利转移之前方可以撤销赠与。之所以对形成权的行使限制条件，原因在于：权利人采取单方面的行为即可改变相对人的法律地位，无需相对人的同意即可生效，该效果意味着对债法上合同原则的偏离，因而为保护相对人的利益，必须对形成权的行使设置一定的条件。该条件可以是相对人同意的（如约定解除权），也可以是法律经过利益衡量直接规定的（如法定解除权）。不过，无论基于何种“形成原因”，行使这些形成权的人原则上无需说出上述原因，只有在相对人予以拒绝并提起诉讼时，权利人才有责任举证证明作为“形成原因”的事实。xv

（2）形成权的行使不得附条件或期限，但存在例外

基于私法自治和契约自由的精神，法律行为一般允许当事人附条件或期限。但是，形成权的行使作为一种单方法律行为，权利人可依自己单方面的意思表示使相对人的法律地位发生变更，为避免相对人受到附条件或附期限所造成的悬而未决状态的不利影响，规定对形成权的行使原则上不得附条件或期限。我国合同法第99条第2款明确规定：当事人主张抵销的,应当通知对方。通知到达对方时生效。抵销不得附条件或者期限。同理,形成权的行使也不得撤回,因为允许撤回也会使相对人的地位处于不确定的状态。但是形成权的行使不得附条件或期限只是一种原则上的规定，某些情况下是允许的。如权利人对相对人表示“如果你不在一个星期之内履行，我就撤销合同”，即为附有条件的行使形成权。

总之，形成权在民法上的种类颇多,性质各异,因而对形成权的限制法律不可能均作出详细的规定,对此还需要借助民法上的一般性原则予以限制,诸如诚信原则、公序良俗原则、权xiv

利不得滥用原则等,使此类权利的行使不致损害相对人的合法权益。

注释和参考文献 i 陈华彬， 陈军勇．形成权论[J]．广西社会科学．2006，4：53．

ii 参见王泽鉴．法学上之发现[J]，载王泽鉴．民法学说与判例研究(四)[M]，中国政法大学出版社．1998：1-25．

iii 曾世雄．民法总则之现在与未来[J]．中国政法大学出版社. 2001：189．

iv 汪渊智．形成权理论初探[J]．中国法学．2003，3：95．

v 罗昆．形成权若干问题研究．武汉大学硕士学位论文[J]．4．

vi 陈华彬，陈军勇．形成权论[J]．广西社会科学．2006，4：53-54．

vii 王泽鉴．民法学说与判例研究（第四册）[M]．中国政法大学出版社．1998:12-13．转引自：罗昆．形成权若干问题研究．武汉大学硕士学位论文[J]．4．

viii [德]卡尔﹒拉伦茨，曼弗瑞德﹒沃尔夫．德国民法中的形成权[J]．孙宪忠译注．维普资讯http://www.cqvip.com．

ix 曾庆云．形成权法理分析[J]．黔南民族师范学院学报．2006，1：51．

x 曾庆云．形成权法理分析[J]．黔南民族师范学院学报．2006，1：51．

xi 罗昆．形成权若干问题研究．武汉大学硕士学位论文[J]．30．

xii 陈华彬，陈军勇．形成权论[J]．广西社会科学．2006，4：56．

xiii 刘得宽．民法总则[M]．台湾五南图书出版公司修订新版．41．

xiv 参见沈达明，梁仁洁编．德意志法上的法律行为[M]．对外贸易教育出版社．1992：54．转引自：罗昆.形成权若干问题研究[J]．武汉大学硕士学位论文．32．

xv [德]卡尔﹒拉伦兹．德国民法通论（上)[M]．王晓晔等译，法律出版社．2003，291．

[1] 梁慧星．民法总论[M]．法律出版社．2001．

[2] 申卫星．形成权基本理论研究[J]．梁慧星主编．民商法论丛第30卷．2004．

[3] 罗昆.形成权若干问题研究[J].武汉大学硕士学位论文.

[4] 陈华彬,陈军勇. 形成权论[J].广西社会科学. 2006，4.

[5] 林诚二．民法理论与问题研究[M]．中国政法大学出版社．2000．

[6] 王泽鉴.民法学说与判例研究（第四册）[M].中国政法大学出版社．1998．

[7] [德]卡尔﹒拉伦茨,曼弗瑞德﹒沃尔夫．德国民法中的形成权[J]．孙宪忠译注．维普资讯http://www.cqvip.com.．

[8]孙宪忠主编民法总论社会科学文献出版社2004．

[9] 曾庆云.形成权法理分析[J].黔南民族师范学院学报.2006，1.

[10] 刘得宽.民法总则[M].台湾五南图书出版公司修订新版.41.

[11] 沈达明,梁仁洁编.德意志法上的法律行为[M].对外贸易教育出版社1992．

[12] [德]卡尔﹒拉伦兹.德国民法通论（上)[M].王晓晔等译，法律出版社.2003.

[13] 刘静．浅论形成权[J]．法制与社会．2007，2．

[14] 汪渊智．形成权理论初探[J]．中国法学．2003，3．

[15] 居茜，陈亚军．形成权的行使探析[J]．安康师专学报第17卷第2期，2005，4．

[16] 刘志辉．浅论形成权的特点与行使限制[J]．周口师范学院学报第21卷第1期．2004，

1月．

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