谈美国行政法的演化及其对我国行政法完善之启示

[论文关键词]美国行政法 成本—利益分析 司法审查 分权 [论文摘要]美国行政法

历经近两百年的发展, 从最初的传送带模式演变为专家知识模式, 发展到近代的成本——利益

分析, 尽管每一次模式转变的背景、原理不同, 但目的都是为行政权的行使寻求合理依据。我

国行政法起步晚, 结构体系、程序运作等诸多方面均存在不完善之处。通过对美国行政法演化

过程的介绍分析, 总结出行政法自身固有的民主、法治、分权、正当程度等一些普遍性准则,

探讨其对我国行政法在转变传统观念、完善分权结构、加强司法审查和完善行政程序等方面

可能提供的裨益。 随着英国向大西洋彼岸美洲殖民地的扩张, 其普通法和行政体系也移植

到美国, 其中英国普通法令状体系构成了美国行政法体系的开端。“并且1813年的案例被认为

标志着最高法院行政法系统的成型, 并开始了美国行政法的传统模式时期。”[1]在这个时期,

行政机关被设想为一个“传送带”, 其职责只是在特殊案件中执行立法指令, 除非有由民选的

立法机关的授权, 行政官员不得侵犯私人自由, 从而保证不受选民控制的行政机关对立法指令

的遵从维系在一个可容忍的范围内。“为促成这一目的之实现, 传统模式就必须保证司法审查

在通常情况下是可以获得的。法院在面对行政机关时所承担的角色就在于把行政机关禁锢在

立法指令范围之内。另一方面, 这种司法审查的隐含之意是:法院只就那些制定法给出清晰指

令的事项进行评判, 而其他所有关乎选择的问题, 无论是一般性选择还是填空性选择, 都归行

政机关决定。”[2](P11)也就是说凡是属于行政机关自由裁量范围之内, 法院一概不予干涉。

这反映了美国对权力分立原则的尊重, 同时也为行政机构提供了一个司法制约机制。 然而

明显宽泛而模棱两可或含糊的制定法无可避免地引发自由裁量权, 传统模式所欲协调的分立

与行政机关明显集各种立法和执法职能于一身的矛盾也产生了。也许从理论上说可以通过严

格适用禁止授予立法权原理要求立法机关制定更为明确具体的指令以禁锢行政机关的自由裁

量权, 但是由于立法机关管制行政政策的能力, 许多政府管理的事项的性质又使得立法机关进

行详尽规定十分不切实际。为了回应这种宽泛的自由裁量权, 根据传统模式, 法院具有以下三

个基本要求以控制行政自由裁量权的行使:第一, 立法机构必须通过限制行政自由裁量权的规

则和标准, 才能授权行政机构对人身自由或财产进行处分。[1]第二, 行政程序必须能保证依法

行政, 也就是以准确、理性、公正无偏的方式把立法要求适用到个案中去。[2]第三, 当事人对

行政行为具有获得司法审查的权利, 以保障行政决定的程序公正与合法性, 且行政机构有义务

运用适当程序来保证行政记录的完整性, 以协助法院审查行政行为的事实与法律依据[1]。这

样, 只要行政机关将其权利限制在一个相对狭小且不严重侵犯私人自主权的范围, 自由裁量权

就可以披着“准”字(如准立法、准司法) 的外衣得以继续存在。直至罗斯福新政时期, 行政机

构揽立法、行政与司法于一身, 严重违背了传统的分权原则, 传统模式的“传送带”理论无法

再为这种行政权力提供合法化的理由。于是一种新的模式——“专家知识”模式应运而生。

这种模式认为, 这种自由裁量权是行政机关顺利并富有成效地履行指令和管理职能所必需的。

因为如果行政目标可以借助于来自专门经验的知识而予以实现的话, “专家知识”似乎就可以

作为解决自由裁量权问题的方案而得到提倡。“因为在那种情况下, 行政官员更多地只是享有

表面上的自由裁量权, 而非真正的自由裁量权。政策的制定仅仅是所要实现的目标与现实世界

共同作用的结果”[3](P10-17,33,39,98-99)。“而且国会预先制定周详的指令是不明智的,

要求行政官员遵循严格僵硬的司法式程序会导致难以忍受的低效率”。

[3](P10-24,46,91-100)[!--empirenews.page--] 尽管如此, 许多法学家依旧对此表示抵

制与质疑。新政与二战之间, 美国的进步与保守力量进行了长期的激烈的争议与讨论后达成了

妥协——二战结束后次年即1946年通过了《联邦行政程序法》。“它的出台标志着美国关于行

政过程的理论与实践已经成熟, 并代表着一系列‘美国发明’:独立管理机构、统一的行政程

序、主要基于“充分证据规则”的司法审查、以通告与评议为主要特征的非正式制规程序以

及公民在现代行政过程中的参与。这部分法律不仅是美国的一部‘公民权利法案’, 而且也是

世界行政法治进化过程中最重要的里程碑。”[1]联邦法院在一定程度上基于对《联邦行政程

序法》及其历史的回应, 转向一系列替代“专家知识“原理的技术来控制行政自由裁量权的行

使:如更为彻底地审查行政机关事实认定的证据之实质证明力、行政决定的理由应保持前后一

致、明确表述立法目的, 等等。[2](P15-18)通过熟练灵活地运用这些控制技术, 行政机构和法

院之间维系着一种协和的关系。 随着政府的规模与活动的迅速增长, 一种观念也日益滋生,

即仅仅通过司法审查已不足以完全保障私人自主权和社会的基本目标。作为回应, 传统模式得

到扩展, 把参与行政程序和司法审查的权利广泛赋予各种利害关系人, 使得广泛受行政决策影

响的利益[1][2][3][4]下一页 得到公平的代表。因为人

们认为, “这样的参与不仅有助于提高行政决定的质量, 使行政决定更能回应参加行政程序的

各种利益主体的需要”,[4](P511)而且其本身也是有价值的, “因为它使公民具有一种对政府

管理过程的参与感”,[5](P835,851)“增进了公民对政府决策公正性的信任”。[6](P359-360)

其结果是行政法的功能是调和受行政决定影响的利害关系人的相互冲突的利益, 从而促进形

成有利于社会目标和社会秩序的行政决定。 进入20世纪80年代, 美国行政法进入了一个

全面的“成本—利益分析”阶段。“这一期间法院的发展较为保守。„„法院放松了对行政机

构的控制, 避免干预立法与行政分支采取政治性的政策选择, 并允许独立管理机构充分发挥其

职业专长。”[1]“国会立法要求行政机构发现一定数量的替代调控方案, 以选择最经济有效的

调控方式。行政决策者必须从不同方案中选择最节省成本、负担最小且成本效益最高的方案。”

[1] 综上所述, 尽管在各个历史时期, 美国行政法不同模式背后的原理各不相同, 但是这种

演变却有一个共同目标, 那就是运用具有控制功能的规则和程序, 使原本在形式上不向选民负

责的行政机关的行政权的行使得以合法化。可见, “法律的任务既在于根据利益的需要不断地

修正或发明新的工具, 也在于适应利益需要而不断追寻新的精神支撑。”[7](P175) 我国行

政法产生、兴起和繁荣, 是近二十年的事, 它直接传承于大陆法系, 尤其是德国的行政法。因而

我国行政法以行政权和效率为核心, 强调行政法的管理职能, 是对“行政加以规定之

法”,[8](P40)是“在人民与行政之关系上, 设定人民之权利及义务, 规定人民与行政之法律关

系。”[9](P29)基于这种思想, 行政行为成为行政法学的研究核心, “把行政法的主要目标放在

用法律对行使行政权力的根据加以说明和对行政权利的范围加以限定上, 而原则上对行政作

用究竟应通过什么样的程序和过程来进行这一点似乎并不关心。”[10](P15)反映在我国行政

实践上突出表现为我国行政权具有其他国家行政权无可比拟的“优越性”和“高尚

性”:[!--empirenews.page--] 第一, 对“依法行政”中的“法”字最宽泛的理解。著名

的德国公法学者卡尔·施米特一针见血地指出, “如果把当权者发出的每一指令理解为’法’

的话, 那么依法行政就变成彻头彻尾的专制行政了。”在我国, 不仅国务院各部委的“行政法规”,

而且各行政部门的“法规”, 以及措辞冷而不准的所谓规范性的行政文件, 都列入“法”的概

念中。[11](P9)有时甚至会出现行政机关自己制定执法依据的现象。 第二, 行政相对人在

行政权威的面前成为行政权的客体, 行政法被视为统治民众的工具。行政机关可以以所谓的

“国家利益”或“公共利益”为借口, 甚至毫无理由地牺牲、践踏个人利益。现实中, 民众认

同了非程序性的行政行为的正当性, 甚至未经置辩就接受了冒充的行政执法者的惩罚, 私人在

行政权面前丧失了主体意识和必要的私性空间。[12](P209) 第三, 政行为过程中, 忽略法

律程序规则, 把行政法视为行政机构手中突现其“国家本位”的工具, 而全不考虑“自然公正”

或“正当法律程序”。[11](P10) 在当代中国面对国家治理难题寻求建构行政法治道路进

行探索的今天, 固步自封、保守封闭、因循守旧已成为我国行政法进一步发展和完善的重大障

碍。我们应该放眼世界, 不仅可以向社会主义国家学习, 也可以向西方资本主义国家取经; 既可

以吸收大陆法系国家行政法建构的精华, 也可以借鉴英美法系国家的成功经验。因而美国行政

法理论中的有益成分也可以加以借鉴参考。只不过“法律是特定民族的历史、文化、社会的

价值和一般意识与观念的集中反映。任何两国的法律制度都不可能完全一样。法律是另一种

文化的表现形式。如果不经过某种本土化的过程, 它便不能轻易地从一种文化移植到另一种文

化。”[13](P7)因此, 我们在借鉴美国行政法理论时, 应考虑到美国与我国政治、经济、文化、

观念上存在的诸多差异, 结合具体国情, 提出更适合中国行政法发展的建议。笔者认为, 以美国

行政法为参照物, 我国行政法可以有以下几个方面的改进: 第一, 行政法视为管理法的传

统观念的转变。在美国, 行政法是控权法, 控制行政机关行使行政权的程序和方法的法, 以司法

审查和行政程序为核心, 防止行政专断和行政权滥用, 保障私人自主权。在我国, 受传统人治观

念、专政政治的影响(其中当然还存在当时的历史背景、经济条件等客观因素的影响), 行政法

从一开始就被定位于“管理法”, 突出强调行政权力, 强调行政主体的优越性, 轻视公民权利,

导致行政过程中下令成风, 命令—服从是主要的行政管理模式。随着现代行政管理事项愈加多

样、多变和复杂, 单一的权力强制性调节已突现出其明显的不适应性。因此追寻行政法调节的

新工具已成为行政法自身发展的要求, 同时也是我国行政法继续保持其强大生命力和活力的

途径。 第二, 完善分权结构。西方国家早期兴起的权力制衡理论影响了当时的西方资本主

义国家的权力架构和其他诸多理论。美国的政治体制也是在这种理论的指导下建构起来的。

“行政法是管理行政机关的法, 而不是由行政机上一页[1][2][3][4]下一页 关制定的法”[14](P3)便是在这种权力制衡学说在行政法领域的体现。因为该学说认为, 任何

权力都必须受到制约, 尤其是这种具有强大强制力的行政权更应该受到法律的全面监控。否则,

绝对的权力将绝对地导致腐败。分权, 对于美国而言, 是行政法产生的前提。中国长期以来,

实行议行合一的政治体制, 忽视了国家机关之间的合理分工和制约。[!--empirenews.page--]

我国宪法规定:“全国人民代表大会是最高国家权力机关”, “国家行政机关、审判机关、检

察机关都由人民代表大会产生, 对它负责, 受它监督。”国务院是“最高国家权力机关的执行机

关。”从这些规定都可以看出我国在官方是不认可分权理论、否定权力机关与行政机关的分权

与分工的。尽管如此, 在我国的法律实践中, 立法权由人民代表大会行使、行政权由行政机关

行使、司法权由法院行使这种事实上的分工还是基本上清晰可辨的。随着经济发展和市场机

制的建立, 行政法的控权意义也逐渐形成, 行政法正朝着提高行政制度化和自律化的目标迈进。

这包括通过规范明确的责、权、利来理清行政机关内部的组织关系, 以发展一套与市场经济相

适应的精干而高效的行政组织系统。《公务员暂行条例》的制定显示了这一点。已经生效运行

的《行政处罚法》、《立法法》和《行政许可法》和正处于酝酿阶段的《行政程序法》则是规

范政府行为的努力。[15](P61-62)可以说, 分权“对于中国行政法而言是宪政改革的动力——

行政法首先在成文宪法的结构之外建立起分权体系。”[11](P9第三, 加强司法审查, 拓展司法

审查的范围。 1803年的“马伯里诉麦迪逊案”开创了美国联邦最高法院审查联邦法律合

宪性的先例, 此后又通过一些案例, 巩固了这一成果, 形成了司法审查制, 由普通法院行使违宪

审查权。其成因固然是历史背景、政治意识观念、法律传统等诸多因素的综合作用, 但最为关

键的还是三权分立与制衡原则的影响。美国三权分立与制衡原则的精髓就在于立法权、行政

权和司法权之间既相互分立又相互制约, 以达到平衡, 而司法权相对于立法权和行政权而言,

力量是最为弱小的, 对社会的危害和干扰也小得多。因而为了与立法权、行政权的抗衡、保持

自身的独立性, 司法机关就必须掌握违宪审查权作为抗衡的武器。虽然美国的司法审查随着经

济和宪政的发展、权利和民主观念的变化在作着不断调整, 但是选择司法审查和制约行政权力

的价值观念并未有根本性动摇。我国长期以来对行政行为实行有限的司法审查。行政诉讼确

立以来, 法院对行政机关行使行政权力的制约一直局限于十分狭小的空间内。法院只能审查行

政机关的具体行政行为, 对抽象行政行为和内部行政行为却无权过问, 也无权质疑行政机关行

使的裁量权, 除非“显失公正”。在行政权日益膨胀、人权、民主和法治的观念深入人心的今

天, 主要靠行政机关的自律和有限的司法审查已不足以防止行政的恣行专断的行政权的滥用。

从加强保护人权和个人合法权益的角度出发, 要求加强司法控制、扩大司法审查范围的呼声日

益高涨。法学界对于将抽象行政行为作为行政诉讼的对象的热烈讨论也说明了把越来越多的

行政行为纳入司法轨道必将是我国行政法完善的必然目标。 第四, 完善行政程序。深受英

国传统自然正义或程序公正影响的美国, 其行政法更多地“信奉实体权利主要由程序来保障这样一种理念。”[16](P147)人们甚至倾向于认为行政法主要是有关行政机关活动程序的法律, 而不是有行政活动的实体性法律。[17](P484)例如, 戴维斯提出, 行政法不是指行政机关所制定的行政实体规范, 也不是指立法机关、法院所制定的有行政机关加以执行的实体法律, 它是指有关规范行政机关的权力和程序的法律规则。[18](P1-2)我国一直以来“重实体轻程序”, 忽视行政程序规则在行政实践中的作用, 认为行政结果的正当性就足以证明行政行为的正当。而行政现代化的目标则对这种做法提出了挑战。行政现代化意味着行政民主和科学管理, 而后二者均须依赖于行政程序才能得以实现。目前我国的现实是, 只有少数领域建立了完善统一的行政程序制度, 但大多数领域, 行政程序尚不完善, 有的行政行为甚至没有程序方面的具体规定。已颁布实施的《行政处罚法》和《行政许可法》只是行政现代化进程的一个起步。但这毕竟是我国行政程序法制化的一个重大进步, 我们有理由相信, 完善的行政程序必将指日可待。