建设工程施工合同纠纷中单方委托司法鉴定问题

内容提要：建设工程施工合同纠纷中，往往牵涉到需对涉案事项需要委托司法鉴定的问题，特别是在当事人一方单方委托的情况下，如何认定鉴定结论的证明力，实务中有不同做法，有待规范。

关键词：建设工程施工合同 司法鉴定

一、导语

最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第28条规定：一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。根据本条规定，当事人享有自行委托鉴定的权利，如果没有对方当事人足以反驳的证据，该鉴定结论具有证据效力。这是否适当?

二、单方委托司法鉴定问题在理论和实务中的争议

对一方当事人或其诉讼代理人是否有权自行委托鉴定机构进行司法鉴定的问题，一直由不同的观点。一种意见认为，现行法律并没有禁止当事人自行委托鉴定机构进行司法鉴定，故当事人有权而为之;另一种意见则认为，司法鉴定是司法机关为查明案件事实而进行的专门调查活动，该权利只能由司法机关行使，当事人不能自行委托鉴定。

在实践中，虽然最高人民法院的上述规定已经确认当事人享有自行委托鉴定权，但在审判实务中，鲜见法院在另一方当事人提出异议的情形下仍然采信一方当事人自行委托鉴定而形成的鉴定结论。

三、笔者对单方委托司法鉴定问题的思考

笔者认为，我国现行法律并没有禁止当事人自行委托司法鉴定。依据民事诉讼的有关法律规定，一方当事人自行委托鉴定而形成的鉴定结论，为法定证据之一;加之最高人民法院上述司法解释已经明确的肯定当事人享有自行委托司法鉴定权。因此，民事诉讼的当事人有权自行委托司法鉴定。但是，对于该鉴定结论的法律效力，则应区别对待。

(一)最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第72条规定，一方当事人提出的证据，另一方当事人认可的，人民法院可以认可确认其证明力。因此，一方当事人提交其自行委托而取得的鉴定结论，对方当事人表示认可的，一般应认定其证明效力，除非出现《关于民事诉讼证据的若干规定》第27条规定的情形。

(二)对方当事人不予以认可并申请法院另行委托鉴定机构重新进行鉴定的，应予准许。

最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第28条也规定了对方当事人申请重新鉴定的条件，即“有证据足以反驳”。但应当指出，一方当事人进行充分的准备之后再委托进行鉴定，在举证的准备上已经占据了有利的地位，要求对方当事人须“有证据足以反驳”才能申请重新鉴定，显然是对处在不利举证地位的另一方当事人提出了过高的要求。一方面，根据诉讼经验，鉴定机构所制作的鉴定成果文件及其对鉴定过程、鉴定所依据材料的陈述，普遍过于简略;另一方面，鉴定人员虽然也出庭接受质询，但由于受开庭时间及所占有资料等条件的限制，质询基本流于形式。在这样的条件下，另一方当事人在较短时间内查找或发现“足以反驳的证据”，存在较大的困难。

此外，是否采信一方当事人提交其自行委托而取得的鉴定结论，需考虑社会公众的心里和接受程度。应当承认，在当前的社会背景下和司法环境下，不同鉴定机构及其工作人员的业务素质、职业操守、鉴定能力、技术水平等客观上存在差异性，在一方当事人自行委托鉴定的情形下，由于缺乏司法机关的监督或对方当事人的参与，其整个鉴定过程是否受人为因素的干扰和影响，鉴定结论能否经得起推敲，人们难免持审视、怀疑、排斥的态度。对此，应当是可以理解和接受的。故一方当事人提交其自行委托鉴定而取得的鉴定结论，对方当事人不予认可并申请法院另行委托鉴定机构重新鉴定的，应予准许。

(三)对方当事人不予认可但并未说明理由也没有申请重新鉴定的，法院应在完成如下审查的基础上对该鉴定结论的证据效力进行认定：

1、审查作出鉴定结论的鉴定机构及其具体承担鉴定认为的人员是否具有与鉴定项目相对应的执业证书或鉴定资格证书。只有两者均持有相应的执业证书或鉴定资格证书时，才能认定其鉴定资格与鉴定项目想称。否则，不予采信该鉴定结论。

2、审查鉴定人员是否具有应当回避但未回避的情形。依《民事诉讼法》第45条规定，鉴定人员是本案当事人或当事人、诉讼代理人的近亲属，或者与本案有利害关系，或者与本案当事人有其他关系，可能影响公正作出鉴定结论的，对方当事人有权申请其回避。同理，在一方当事人自行委托进行司法鉴定的情形下，为体现司法的公平正义，法院应主动依职权对鉴定人员是否具有应当回避但未回避的情形进行审查。如鉴定人员具有应当回避但未回避的情形的，不予采信该鉴定结论。

3、审查鉴定所依据的资料是否完整充分。在建设工程司法鉴定中，工程建设周期长、投资额大、涉及领域庞大复杂的特点，决定了在进行建设工程的司法鉴定时所占有的资料必须完整充分，否则其真实性、准确性就无法得到保证。在这一环节，人民法院应当切实给予对方当事人充分必要的质证准备时间和其他便利条件。现行民事诉讼法律制度只规定了当事人的举证期限，但并未规定质证期限。通常，自行委托鉴定并将该鉴定结论作为证据提交的一方当事人，是在进行了充分的准备之后才实施委托的，如果没有给予对方当事人合理的质证准备时间(如要求对方当事人在法庭上即对该鉴定结论发表意见，等等)，该当事人将很难完成发表质证意见所需进行的准备工作(如对于核算规模庞大的项目的工程造价，就需要较长时间)，也就无法发表有针对性的质证意见。如果审查鉴定所依据的资料欠缺完整充分有影响鉴定结论的客观真实的，应不予采信该鉴定结论。

4、审查鉴定所适用的计算标准或计算方法是否准确。在工程造价司法鉴定中，根据司法解释，合同无效但不属于挂靠、转包或非法分包等导致无效的，在工程质量合格的情形下，应参照合同约定确定工程总造价，若鉴定机构参照有关工程定额确定工程总造价，其所适用的计算标准或计算方法就是错误的。显然，在这种情况下应不予采信该鉴定结论。

(四)对方当事人不予认可也没有申请重新鉴定，但有一定的事实或理由予以反驳，自行委托鉴定的一方当事人未能进一步举证加以证明鉴定结论的正确性的，也应不予采信该鉴定结论。