建设工程施工合同纠纷第三人撤销之诉代理意见

刘**与王**、胡**建设工程施工合同纠纷一案

代理意见 尊敬的合议庭成员：

北京市中银(南京)律师事务所依法接受刘*的委托,指派本人担任刘*与王**、胡**建设工程施工合同纠纷第三人撤销之诉一案一审诉讼代理人,下面就本案发表如下代理意见，供法庭参考:

一、刘**作为本案原告主体适格，有权依据《民事诉讼法》第五十六条提起本案诉讼

1、原审判决王**支付胡**的400万元中的2676010元已经由刘**替王**垫付给胡**，原审再次判决王**支付给胡**400万，属于重复支付，应该将其中刘**垫付的2676010元扣除掉，由王**支付给刘**。原审判决王**支付胡**400万元，相当于把应支付给刘**的2676010元判给了胡**，严重侵害了刘**的利益。因此，刘**与原审诉讼标的存在直接利害关系，并享有独立请求权。

2、刘**曾于2013年1月25日申请以第三人身份加入原审诉讼，原审法院未予准许，原审法院的这一行为违反了法律规定，侵害了刘**的诉讼权利。刘**符合《民事诉讼法》第五十六条规定的“因不能归责于本人的事由未参加诉讼”。

3、刘**有充分证据证明原审判决损害其民事权益，且刘**提起

本诉讼没有超过法律规定的六个月期限。

二、（2013）盐民初字第0031号民事判决事实认定及法律适用错误，严重损害了刘**的民事权益，应予以纠正

1、原审判决对涉案工程总价及王**、刘**、胡**等多方之间工程款的支付情况没有查明。

根据2012年12月19日盐城中院在盐城监狱对王**的谈话笔录，王**陈述涉案工程总价不超过1000万，以及原审诉讼中胡**制作提交的《工程量清单报价表》，工程结算总价为9968235.07元，可以确定涉案工程总工程款在1000万左右。

胡**在原审起诉时称，已从王**处取得350万工程款，另外刘**有充分的证据证明，胡**从刘**处取得4106260元，也就是说胡**在起诉前已经收到工程款7606260元，加上原审判决的400万，胡**在涉案工程中共计取得工程款11606260元，并且胡**仅对涉案工程土建部分施工，还不包括李逢银、刘**施工部分，如果加上李逢银、刘**施工部分，工程总价将高于1300万，这个数字远远超过胡**自认的工程总价1000万。

事实上，原审判决的400万中有刘**垫付的2676010元，这个2676010元应该由王**支付给刘**，如果在原审判决中将这一部分扣除掉，那么工程总价与王**、胡**认可的工程总价1000万左右基本能够持平。

所以，原审法院在没有查清案件事实的情况下，仅依据王**的自认即判决王**支付胡**400万工程，相当于把应支付给刘**的

2676010元判给了胡**，严重侵害了刘**的利益。

2、原审民事判决对于涉案工程中胡**施工部分的造价没有查明。 王**将农贸市场工程土建及附属工程发包给泰州市第二建筑安装工程公司宿迁分公司，泰州二建宿迁分公司将基础工程分配给李逢银和唐月，将土建工程分配给胡**施工。

涉案工程款涉及到王**、刘**、胡**三方的利益，涉案工程款项的结算需要三方共同参与，原审判决对于涉案工程中胡**施工部分的造价没有查明情况下，仅依据王**向胡**出具的欠条及对400万工程款的自认就判决王**支付胡**400万工程款，侵害了刘**的利益。

王**与胡**双方避开刘**，通过向胡**出具欠条及对400万工程款自认的方式获得原审判决，涉嫌恶意串通、恶意诉讼，损害了刘**的利益。

王**在2011年3月10日大丰监狱谈话笔录、2011年6月24日盐城监狱提审室谈话笔录中均表示其向胡**出具400万欠条的目的是用于应付工人，事实上王**并不欠胡**400万工程款。在2011年5月13日、2013年8月28日盐城中院的开庭笔录中，王**也明确表示不欠胡**400万工程款。

3、原审判决对于涉案工程中刘**垫资的事实没有查明。

刘**在涉案工程施工过程中共计垫资6106010元，其中支付给胡**4106260元，而王**仅向刘**支付工程款3430000元，在不考虑刘**的收益的情况下，王**尚欠刘**2676010元。因此，胡**对于已经从刘**处收到的工程款无权再向王**主张，应由王**直接支付给刘**。

原审判决在未查清涉案工程中刘**实际垫资及付款的情况下判决王**支付胡**400万工程款侵害了刘**的权益。

原审法院没有查清涉案工程中胡**施工部分的造价及付款情况，也没有组织王**、刘**、胡**三方进行结算，导致该案件事实不清，并作出错误判决。

4、原审判决适用法律错误，侵害了刘**的民事权益。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”

原审判决认定胡**为涉案工程实际施工人，因此，王**仅在欠付承包人刘**的工程款范围内对胡**承担付款责任。由于涉案工程至今尚未结算，欠付工程款范围无法确定，并且涉及刘**的利益。原审判决在欠付工程款范围没有确定及涉案工程承包人刘**未参与诉讼的情况下，仅凭王**向胡**出具的欠条及王**的自认，就判决王**向胡**支付400万工程款，违反法律规定，严重侵害了刘**的利益。

综上，刘**提起本案诉讼符合《民事诉讼法》第五十六条规定，原审判决在事实认定及法律适用方面均存在错误，损害了刘**的民事权益，应当予以纠正。

此致

盐城市中级人民法院

代理人：李本虎律师

北京市中银（南京）律师事务所

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