论劳动关系的建立时间

　　摘要：劳动关系产生的时间直接关系到劳动者和用人单位劳动权利义务的开始。我国《劳动合同法》规定劳动关系自用工之日起建立，不仅给该法的执行带来了许多困惑，还给劳动法理论造成了一系列冲击。劳动关系产生的依据是劳动合同。劳动合同作为一种诺成性的非要式合同，承诺达成，合同即成立。除了合同中有特别约定，劳动合同成立之时即生效，形成劳动关系。劳动关系不是自劳动合同履行之时起建立。

　　关键词：劳动关系；劳动合同；劳动关系成立；合同成立

　　中图分类号：DF472 文献标识码：A

　　“劳动关系的建立”是“劳动关系产生”或者“劳动关系成立”的同意语。劳动关系的建立时间意味着从这一刻起，劳动者和用人单位应承担合同约定和法律规定的权利义务。我国《劳动合同法》规定，劳动关系自用工之日起建立，即使双方当事人在此之前存在已经生效的劳动合同也不例外。劳动法领域普遍认为，“用工”是指劳动者为用人单位提供劳动这一事实。劳动者为用人单位提供劳动，意味着双方已经开始履行劳动合同。将劳动关系的建立时间理解为从这一时点开始，不仅颠覆了传统的合同法理论，而且与劳动法确定的劳动合同必须履行的基本原则相冲突，也给劳动关系的和谐稳定带来了不利影响。本文从劳动关系产生的依据出发，强调劳动合同是劳动关系成立的基本事实；接着分析劳动合同的成立时间和生效时间，劳动关系产生于劳动合同成立生效的时间；再指出将劳动关系的建立时间理解为“用工”之日的不良后果；最后概括分析我国《劳动合同法》关于劳动关系成立规范存在的问题及其完善措施，以此作为文章的结语。

　　一、引起劳动关系产生的法律事实

　　劳动关系是用人单位与劳动者之间形成的劳动权利义务关系，主要内容为：劳动者为用人单位提供从属劳动，用人单位向劳动者支付劳动报酬。劳动关系的成立基础和依据是劳动合同。劳动者、用人单位作为两个独立的市场主体，其交易应当遵循交易自由这一市场基本规律。劳动法虽然对劳动力市场进行一定程度的干预，但还是给予市场主体相当的自由选择权，如劳动关系是否建立、与谁建立，法律仍然授权劳动者、用人单位自由选择。劳动合同的成立同样经历要约和承诺两个阶段。劳动者向用人单位递交求职申请，或者依用人单位的招聘广告前往指定地点求职，是订立劳动合同的要约行为，用人单位同意录用即为承诺；或者由用人单位向劳动者发出要约，要约方式是其制定的格式化劳动合同文本，劳动者在合同文本上签字即为承诺。有效的承诺即表明当事人之间已经形成劳动关系，劳动关系是当事人协商一致的结果。我国《劳动法》第16条明确规定：劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利义务的协议。

　　劳动关系可否因为协议之外的其他法律事实而成立？即可否成立事实上的劳动关系，因何种事实成立劳动关系？依事实契约关系理论，在若干情形下，契约关系得因事实过程而成立，非必依缔约之方式而成立不可，固当事人之意思如何，可不必问。能够成立契约关系的事实，依其构成因素可分为三类：基于社会接触；基于纳入团体关系；基于社会给付义务。合伙或者企业系具有团体性之组织，当事人既已纳入其内，则基此事实，即应成立契约关系。基于团体关系而生之事实上契约关系，其最主要者系事实上之合伙关系及事实上之劳动关系。依据事实成立劳动关系的情形是指劳动契约在依法被宣告无效或者被申请撤销之后，对已经形成之劳动关系的处理。依据该理论，无效或者可撤销决定在此种情形下不是自始产生效力，而是自决定作出之时起仅向将来发生效力，已经履行的劳动关系依然有效［1］。已经履行的这部分劳动关系，因为其建立基础的劳动合同被依法宣告无效或者被申请撤销，使得该劳动关系失去了成立依据，所以，法律拟制该关系产生的依据是已经提供的劳动这一事实。

　　既然劳动关系产生的依据是劳动合同，探究劳动合同成立和生效的时间是解决劳动关系成立时间问题的必要步骤。

　　二、劳动合同成立的时间

　　合同成立的时间因合同属于诺成性合同或者实践性合同而不同。实践性合同亦称要物合同，指合同的成立以标的物的交付为条件。要物合同之缘起，主要在于保护无偿契约中只负担义务一方当事人的利益。无偿契约成立后的权利义务片面地有利于契约当事人一方，因此，有必要特别规定“非至完成标的物之交付，契约不能成立”，法律据此要物契约理论来缓和只负担义务一方的不利益［2］。劳动合同系有偿合同，亦为诺成性合同，承诺生效的时间即为合同成立的时间；当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。我国《劳动合同法》第16条明确规定：劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。依此规定，我国劳动合同的性质与一般情形一致，属于诺成性合同，所以，劳动合同的成立时间取决于劳动合同的形式。

　　我国《劳动合同法》明确规定劳动合同应当以书面形式订立。这里的“书面形式”的法律意义到底是什么？是劳动合同成立的要件或者是劳动合同有效的要件？或者对劳动合同的成立和效力没有影响,仅仅只是用人单位根据劳动标准法而承担的一项义务？该法对此并未明确规定。从《劳动合同法》的有关规定来看，口头合同不仅依法成立，可以在当事人之间产生权利义务关系，而且合法有效，所产生的权利义务内容受法律保护。这从《劳动合同法》第11条对口头约定劳动报酬的保护性规定可见一斑。根据该条规定，用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同的，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，且劳动者属于新招用劳动者的，劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬。按照这一规定，双方当事人在用工时有口头约定，如果对报酬约定明确，按照约定执行；如果约定不明确，才按上述规则执行。另外，《劳动合同法》关于未订立书面劳动合同法律后果的相关规定也充分体现了这一点。根据该法第10条第2款的规定，劳动者与用人单位有口头约定，只要求在合同开始履行后的一个月内补订书面劳动合同即可；否则，用人单位将依本法第82条和第14条第3款的规定，承担“支付二倍工资”和“视为成立无固定期限劳动合同”的后果。口头约定的内容依然受到法律保护，该情形下用人单位应当“支付二倍工资”的基数和无固定期限劳动合同的其他内容均由双方在该口头协议中加以确定。从司法实践看，劳动争议处理机构一般未因劳动合同以非书面形式订立而确认该合同无效，而是将之确认为一种有效的劳动合同加以保护。所以，我国劳动合同应当属于非要式合同，成立于双方当事人达成协议之时，而非双方当事人签字或者盖章之时。需要说明的是，如果口头约定与双方当事人履行的内容不完全一致，应当视为双方通过实际履行这一行为变更了原口头约定的内容。作为继续性合同，劳动合同的这一属性对口头约定和书面合同文本均适用。