道德义务与不作为犯罪

第27卷第4期

2012年7月江苏警官学院学报JOURNALOFJIANGSUPOLICEOFFICERCOLLEGEVol.27No.4July.2012·法学理论研究·

道德义务与不作为犯罪

罗瑞林汪斌

摘要：关于道德义务能否成为不作为犯罪成立的根据，我国刑法学界至今仍存在较大分歧。道德义务入法，有着深刻的法哲学、经济学和社会学根据。外国刑法也不乏关于道德义务的立法例，从某种意义上甚至可以说相当普遍。其实，我国的宪法、刑法以及其他一些部门法，都有关于道德义务的相关规定。道德义务入法有着充分的根据和理由，但问题的关键是我们是否有成熟的立法技术，是否有完善的配套体制和充分的理论支持。

关键词：道德义务不作为犯罪刑法

中图分类号：D924文献标志码：B文章编号：1672-1020(2012)04-0084-06

虽然早在古巴比伦的《汉穆拉比法典》和古罗马法中就已有关于不作为犯罪的规定，但是对不作为犯罪进行系统的理论性研究是19世纪以后的事情。与过失犯罪是由司法实践的迫切需要而引起理论

①变革的情况相反，有关不作为犯罪的研究完全是由于人们对纯粹的刑法理论的完整性追求而引起的。

由于欠缺社会需求的推动，关于不作为犯罪的理论性研究进展一直比较缓慢。具体到不作为犯罪的作为义务，笔者认为，现今的作为义务理论还相当不成熟，不能适应刑事司法实践的要求。特别是关于道德义务的争论至今没有取得什么实质性的成果，不利于维护刑事司法秩序和公正。在此，笔者将谋求对道德义务进行明晰的界定，对重大道德义务入法的合理性进行相关论证，并对我国道德义务法定化模式提出自己的构想。

一、道德义务成为不作为犯罪根据的可行性

据《辞海》，道德有两层含义：在中国哲学史上，指“道”与“德”的关系；依靠社会舆论和人的内心信念来维持的，调整人们相互关系的行为规范的总和。据《牛津法律大词典》，道德义务（imperfectobligation）指具有道德性质的义务，不受法律而仅受名誉和道德的约束。可见，纯粹的道德义务本身收稿日期：2012-05-09

作者简介：罗瑞林（1973-），男，河南开封人，汉族，江苏警官学院公安管理系讲师，南京，210012。

汪斌（1981-），男，山东济宁人，汉族，博西家用电器投资（中国）有限公司专利律师，南京，210046。

①黎宏：《不作为研究》，武汉大学出版社1997年版，第2页。

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不应成为法律强制力赖以产生的根据。但是，这并不意味着对于某些具有重大意义的道德义务，没有通过立法的方式赋予其一定强制性的必要性和可行性。

关于道德义务能否成为不作为犯罪成立的根据，刑法理论学界存在两种对立的观点：否定说和肯定说。否定说认为道德义务不能成为不作为犯罪成立的根据，其主要理由可总结为四条。第一，基于作为义务具有能引起一定的法律后果的特点，人们有理由相信作为义务也必须是一定法律关系中的某

①种义务。换句话说，作为义务是法律上的义务，而不是伦理的义务。第二，道德义务本身融入了太

多的感性成分，不易于界定，难以操作，且其发展变化不具有规律性。第三，在现实生活中，由于社

②会保障体系不发达，救助者的人身和财产安全得不到有效保障，甚至有时会因救助而反遭诬陷。第

四，将道德义务以法定的作为义务的形式加以规定，与尊重和保护人权的潮流相左。一方面，若将内容模糊不定的道德义务作为不作为犯罪的成立根据，罪行法定原则便将形同虚设，出入人罪的现象便无法避免。另一方面，依据现代法治理念，公民的行为只要不侵犯他人的合法权益、国家利益及公共秩序，就有其天然存在的合理性，只要他自己在行使这种自由的时候不妨碍他人的自由，就不应受到

③谴责和限制。从某种意义上讲，容许不道德行为的存在，是建立现代司法文明应当付出的一种代价。

肯定说认为道德义务能够成为不作为犯罪成立的根据，其主要理由可总结为三条。第一，把尽可

④能多的道德纳入刑法，更多地注重通过刑法“逼使”人们形成良好的道德行为习惯。第二，道德义

⑤务与法律义务往往是紧密联系在一起的，只有纯粹的道德义务才不发生不作为犯罪的问题。第三，

日本学者小野清一郎认为，刑法维持和发展国民的人伦文化秩序即道德秩序；团野重光也认为，社会

⑥生活所必需最小限度的道德规范，必须由法律强制推行，在此限度内，道德规范就归化为法律规范。

双方学者的观点，都有很多合理的成分在里面。但总的来说，他们的论证都失于片面，且缺乏条理性。在对双方观点进行综合和扬弃的基础上，笔者认为对于该问题应当进行辩证的分析。对于社会具有重大意义的道德义务应当成为不作为犯罪成立的根据，反之则不应成为不作为犯罪成立的根据。

二、重大道德义务入法的内在根据

重大道德义务入法有着深刻的内在根据。在此，笔者将从法哲学、经济学和社会学三个方面论证重大道德义务有限制地成为不作为犯罪根据的内在合理性。

1．法哲学根据

康德认为，法是道德的外在化，法与道德并无本质上的不同。后来，黑格尔对之进行了进一步的论证，他认为道德也是法的一种，一种具有特殊规定的内心的法，亦即“主观意志的法”。它是自由之

⑦⑧定在法的展开的第二阶段。当代著名法学家凯尔森认为，法律和道德并不能从根本上区分。自然

法学家一向坚持认为，法必须是合乎道德的，不道德的法律规则不能成其为法或继续为法。新自然法学派的主要代表人物富勒对道德与法律的关系进行了更进一步的探讨。

⑨在自然法学家和实证主义法学家之间进行的“反分离论”与“分离论”的论战中，富勒确立并发

①高铭暄：《中国刑法学》，中国人民大学出版社1989年版，第99页。

②李键等：《道德义务不应成为我国不作为犯罪中作为义务的来源》，《刑事法学》2002年第4期。

③陈杰人：《道德“入法”人人自危，设立该罪应当缓行》，2001年5月21日《法制日报》第3版。

④范忠信：《国民冷漠、怠责与怯懦的法律治疗》，《中国法学》1997年第4期。

⑤熊选国：《刑法中行为论》，人民法院出版社1992年版，第180页。

⑥张明揩：《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999年版，第31页。

⑦李龙：《西方法学名著提要》，江西人民出版社2000年版，第316页。

⑧吕世伦等：《西方自然法的几个基本问题》，《法学研究》2004年第1期。

⑨“反分离论”是自然法学家主张的法与道德存在着必然联系的观点，反对将法与道德分离，反对将对法的描述与对法的评价分离。“分离论”是实证主义法学家主张的法与道德之间无逻辑上的必然联系的观点，坚持将法与道德、法的效力与法的道德性分离，坚持将对法的评价与对法的描述分离。

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展了法律与道德不可分的思想。他将道德分为“义务的道德”和“愿望的道德”两种。并进一步指出，义务的道德所谴责的行为一般说来就是法律所禁止或应当禁止的行为。不同之处仅仅在于，法律在禁止这些行为时应区别行为本身的严重程度和危害大小。只有当人们接受法与道德不可分离的观点，才能阻止立法者把非正义、非人道的东西写入法律；避免法官以“依法司法”为借口为其不公正的裁决自掩，或为干了道德恶行的人开脱罪责；也才能杜绝漏洞，使在“合法的”名义下从事卑鄙行为的人

②无法为自己的罪行辩护。

康德与黑格尔关于道德与法律内在一致性及相通性的论证，虽然带有浓重的唯心主义色彩，但其在某种程度上确也深刻揭示了道德与法律的同一本质。而自然法学派实质上是将道德看成了法律的一种基本属性，一种内在的限定。重大的道德义务作为社会对其成员的一种底线道德要求，是内在地具有法律强制性的。从某种意义上讲，重大的道德义务所体现的重大的道德意义本身便是一种法律属性的表现。总之，自然法学派关于道德义务作为不作为犯罪根据的哲学论证是充分的。当然，这里的“道德”应限定为“义务的道德”。从法哲学意义上讲，道德义务能否入法这一问题本身便转化为入法道德义务的范围界定问题，以及如何入法的问题。

2．经济学根据

关于经济与道德内在联系的探讨由来已久，在某种意义上我们可称之为经济学与伦理学的深刻悖

③论，其源之所谓的“亚当·斯密问题”。从另一个角度来看，亚当·斯密问题实质上是人类社会能否

④⑤超越囚徒困境进而进入帕累托佳态的问题。

第一个真正从理论上超越了囚徒困境，发现了经济和道德的内在统一性的是康德，而他所赖以论证的基础便是他著名的定言命令。康德的定言命令，即道德法则的普遍性和绝对性。康德已经认识到了市场主体目的的等价性及其利益的统一性和连带性，这为经济行为参与者以符合道德要求的方式从事经济活动进而互惠、共赢提供了理论支持。易言之，康德的定言命令，蕴含着自由市场经济的道德基础。经济学可以不讲道德，经济学家可以是道德色盲，但市场运行不能没有道德基础，市场秩序也

⑥不是没有伦理之纬。

通过上述分析，我们可以发现道德和经济是不可分割的人类历史进程的两个方面。对道德的重视和强调，是一个社会经济发展的内在要求和社会机器正常运转的保障。具体到我国，在宪法明文规定了“今后国家的根本任务是进行社会主义现代化建设”的情况下，如何使某些社会经济之发展所赖依的重大道德义务相应地也取得法定的地位，便成为当前刑法学界的重要课题。笔者坚信，通过立法手段将一些重大道德义务法定化，将有利于减少不必要的社会资源浪费，培养人们的经济素养（如合作精神、诚实信用等），提高经济社会运行的效率，促进我国经济向着帕累托佳态的方向挺进。

3．社会学根据

从社会学的角度来看，道德是社会对个人行为的制裁力，以合乎规定下的形式行事，用以维持该

⑦社会的生存和延续。早在柏拉图、亚里士多德的著作中，就已有从维护社会共同体的角度出发而强

①“义务的道德”主要体现社会生存最基本的要求，是社会生活本身要求人们必然履行的义务。“愿望的道德”是关于善行、美德以及使人类能力得到充分实现的道德。

②张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社1996年版，第405-410页。

③亚当·斯密问题，指18世纪英国著名的道德、哲学家和经济学家亚当·斯密的两部代表作《道德情操论》（1759）与《国富论》（1776）之间主题观点的相互冲突问题。

④关于“囚徒困境”模型的描述，见科斯络夫斯基：《伦理经济学原理》，孙瑜中译，中国社会科学出版社1997年版，第65-68页。

⑤帕累托佳态（佳度），指在某一体系某状态中，当且仅当该体系达到这样一种良好的状态，以至在该体系中再没有一种可行的可供选择的状态能使一个人的境况变好，而且又不会使其他人的境况变坏时，该体系的此种状态即是一种帕累托佳态。

⑥韦森：《经济学与伦理学——探寻市场经济的伦理纬度和道德基础》，上海人民出版社2002年版，第79-106页。⑦费孝通：《乡土中国生育制度》，北京大学出版社1998年版，第31页。

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调道德的法律强制的论述。如亚里士多德曾说：“凡订有良好法律而有志于实行善政的城邦，就得操心

①全邦人民生活中的一切善德和恶行。”此后，对道德义务入法的必要性进行了进一步论述的是德富

林。他认为，社会不是个人的简单集合，而是观念的共同体。没有共同的政治观、道德观和伦理观，任何社会都不可能存在。特别是道德，作为社会的粘合剂，对于社会之产生与存在具有重要意义。在上述论证的基础上，德富林提出了著名的“崩溃命题”。即公共道德像有组织的政府一样不可缺少，其一旦瓦解，社会就会崩溃。他进一步指出，任何社会采用必须的手段维护它（有组织的社会）的存在都是允许的，其中最为有效的维护手段便是法律，因而完全有必要和可能将某些对于社会之存续具有重大意义的道德义务纳入法律的调整范围之内。其后，美国社会学家帕森斯和法国社会学家杜尔克姆

②对德富林的观点在继承的基础上进行了更进一步的论证。

通过上述分析我们可以发现，无论是社会的产生存续还是进一步的发展完善，都离不开道德因素的介入。而现实情况是，伴随改革开放进一步深化，我国出现了“经济爬坡，道德滑坡”现象。诸如见死不救、英雄流血又流泪之类的事件时有发生，给社会带来了巨大的物质和精神损失。可以说，道德问题已成为阻碍我国社会进步和发展的众多因素之一。易言之，道德义务法定化是我国当前面临的一种必然选择。当然，这种法定化应以对道德义务本身予以区分和界定为前提。对于属于基本部分的重大道德义务，任何理性的社会都应赋予其某种法律强制力。重大道德义务法定化，不仅可以有力地促进社会的发展，而且有利于促发国民道德素质提高的连锁反应，提升社会文明水准。

三、外国刑法关于道德义务的立法例

在个人主义风行的西方资本主义国家，重大的道德义务却普遍地得到了法律上的肯定。德国、意大利、瑞士、加拿大和美国等国的刑法典及相关刑事法规，都明确规定违反某些重大的道德义务可构成不作为犯罪。如《德国刑法典》第323条C款规定，“意外事故、公共危险或困境发生时需急救，依当时情形又可能，尤其对自己并无重大危险而且不违反其他重要义务而不救助者，处1年以下自由刑或罚金。”《法国刑法典》第223-6条第2款规定，“任何人对处于危险之中的他人，能够个人采取行动，或者能够唤起救助行动，且对其本人或第三人无危险而故意放弃给予救助的，处5年监禁并科50万法郎罚金。”《意大利刑法典》第593条第1款规定，“发现不满10岁的儿童或因精神疾病、身体疾病、年老或其他原因不能自活自理的人被遗弃或者被丢失而不立即向主管机关报告的，处3个月以下有期徒刑或者60万里拉以下罚金。”第2款规定，“发现某人昏迷、似乎昏迷、或者处于其他危险之中，而不提供必要救助，或者不立即向主管机关报告的，处以与前款同样的刑罚。”第3款又规定，“如果犯罪人的上述行为导致人身伤害，刑罚予以增加；如果导致死亡，刑罚增加1倍。”《瑞士联邦刑法典》第128条规定，“具备下列情形之一的处监禁刑或罚金：对受其伤害之人或处在直接的生命危险之中者不予救助，而根据当时的情况行为人可以救助的；阻止他人为此等救助，或者妨碍他人进行救助的。”

通过对上述各国刑法典关于重大道德义务的规定进行分析，我们可以发现以下几个特点。第一，各国关于重大道德义务的规定，均是关于特定行为的特别规定，而非一般性的规定，这样有助于防止司法机关滥用职权出入人罪，体现了对人权的尊重。第二，各国法定的重大道德义务主要限定为两大类：见危、见死之救助义务和救助遭遗弃或丢失的无行为能力人（未成年人、残疾人和精神病人）的义务。第三，各国将行为人违反法定的重大道德义务的行为方式限定为两种：没有直接向相对人实施救助或唤起救助行动；没有向主管机关报告。第四，各国对违反法定的道德义务的行为一般处罚较轻，特别强调了对罚金这种处罚方式的运用。第五，各国对行为人承担法定的重大道德义务的前提条件进①亚里士多德：《政治学》，商务印书馆1963年版，第138页。

②张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社1996年版，第422-428页。

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行了严格的限定，一般要求同时满足以下几个条件：（1）行为人遇到了法定的几种具体情况，且情势紧迫；（2）行为人有能力予以救助，且依当时的情形完全有可能实施救助；（3）实施救助行为并不会给行为人或第三人带来重大危险或造成重大财产损失，且不会使行为人违反其他重要义务；（4）行为人不予救助是基于主观故意。成立相关犯罪，各国一般并不要求行为人之不作为造成严重后果，而只是将其作为一种加重的量刑情节。

这些西方资本主义国家将某些重大的道德义务法定化有着深刻的社会根源，其最终是为资产阶级的整体利益服务的。但是，客观上这种规定对于提高社会的精神文明水平，加强社会的凝聚力和合作精神，推动经济社会的繁荣和发展，确实具有重大的现实意义。从某种意义上讲，其做法值得借鉴。

四、我国道德义务法定化的模式构想

虽然我国刑法学界的通说认为道义上的义务不能成为不作为犯的成立根据，但是司法实务界并没有完全接受这种观点。理论和实践的对立，最突出地表现在关于“见死不救”行为的定性上。我国司法机关关于一定条件下发生的见死不救行为的处理模式主要有两种：（1）引用《刑法》第14条和第232条的规定，按（间接）故意杀人罪处罚，该方法多为过去的判例所采用，现在已经不多见；（2）依据不作为犯罪理论进行定罪量刑，据之得出的结果一般也是故意杀人罪，但比之前者其相关论证更

①加充分，更具理论深度，该方法目前被广泛采用。无论采用哪种方法，有一点是不变的，即我国的

司法实务部门将一定条件下的见死不救行为认定为一种犯罪行为，且是一种严重的犯罪行为——故意杀人罪。但令人遗憾的是，我国《刑法》并没有处罚见死不救行为的明文规定，因此使得这种司法实践行为无法摆脱一些学者所谓的“有违罪刑法定原则”的指责。

其实，我国刑法并不绝对漠视伦理道德。通过其规定的诸如遗弃罪、聚众淫乱罪、传播淫秽物品罪、组织播放淫秽音像制品罪之类的犯罪，我们可以发现我国刑法在某种意义上是具有道德维持功能的。的确，我国关于刑法任务的定性采取的是法益侵害说，但这只能从刑法整体的角度进行理解。在某些具体的领域有限度地承认道德义务的强制性，即以伦理维持说来补充法益侵害说，是有益的，也是刑事司法理性的内在要求。

此外，将某些道德义务法定化是有宪法依据的。我国《宪法》53条明文规定，“中华人民共和国公民必须遵守宪法和法律……尊重社会公德。”易言之，尊重社会公德是任何一名中华人民共和国公民都必须履行的一项重要的法定义务。其他一些部门法便以此项宪法规定为依据，规定了一些具有强制性的道德义务。如《消防法》第5条便规定，“任何单位、个人都有维护消防安全、保护消防设施、预防火灾、报告火警的义务。任何单位、成年公民都有参加有组织灭火工作的义务。”能履行而不履行，按《消防法》第5章的规定，承担相关行政责任。从某种意义上讲，刑法对一些道德义务加以规定，是对宪法权威的尊重，更是对宪法精神的贯彻和执行。

在我国，关于重大的道德义务能否成为不作为犯罪成立的根据而在刑法中加以规定的分歧由来已久。全国人大九届四次会议中许多人大代表团又提出议案，要求在刑法中增设“见危不救和见死不救

②罪”，更是将对此问题的讨论推向高潮。笔者坚信，给某些重大的道德义务以法定的身份是一个不可

逆转的历史潮流。我国之所以还没有相关的规定，主要是因为相应的立法技术、配套体制以及相关的理论研究还不够成熟，而并非没有这种需要。具体到重大道德义务法定化的操作模式，笔者认为应遵循以下几个原则：（1）应在《刑法》分则中以具体而明确的方式进行规定，而不是在总则中进行一般性的规定；（2）应将法定的道德义务限定为见危、见死之救助义务，至于对特定情形下的无行为能力①黎宏：《“见死不救”行为定性的法律分析》，《法商研究》2002年第6期。

②芦光：《道德入律之我见》，《广西政法管理干部学院学报》2003年第4期。

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人的救助义务，在我国当前国情下还不足以成为一种法定义务；（3）相应的处罚不宜过重，能起到教化作用即可，应优先选择罚金，其次是管制、拘役和短期的有期徒刑；（4）行为人的救助方式应当具有灵活性，既包括直接救助，也包括具有现实意义的唤起救助行为。诚如台湾著名法学家林山田先生所言，刑罚之界限应该是内缩的，而不是外涨的，刑罚应该是国家为达其保护法益与维护社会秩序的任务的最后手段，能够不使用刑罚而以其他手段达到维护社会共同生活秩序及保护社会及个人法益之

①目的时，则务必放弃刑罚手段。

因此，在将某些重大道德义务写入《刑法》时，对其前提条件应进行严格的限定。在中外学者相关见解的基础上，并结合我国国情，笔者认为行为人因违反刑法关于某些重大的道德义务的作为要求而承担刑事责任时，应满足以下几项前提条件：（1）法定的重大道德义务之存在具有现实紧迫性，且行为人是第一义务主体。“法定的重大道德义务”指《刑法》明文规定的道德义务。“现实紧迫性”指法定的重大道德义务业已产生，若不履行该义务，则重大的危害结果必将出现。“第一义务主体”指出现在现场，且现场没有具有职务上、业务上的救助义务或因法律规定、先行行为而具有救助义务的人的情况下，具有特定身份的人（如党员、军人、医生），在亦没有具有特定身份的人的情况下则指一般人。（2）行为人有能力履行，且在当时的情况下有履行的可能。首先，行为人须是具有完全行为能力的成年人，且对于相应的救助义务具有充分的救助能力。其次，依据当时具体情形，行为人应当有履行重大道德义务的可能。期待可能性理论要求，如果根据当时的具体环境不能期待行为人实施合法行

②为，就不能认为行为人主观上有罪过，因而不能令他承担刑事责任。（3）行为人实施救助行为不会

面临重大危险，或者遭受重大财产损失，也不会使其违反其他重要义务或是给第三人带来严重的不利后果。（4）行为人不予救助的行为，是基于其主观故意（间接故意或直接故意）。（5）行为人不履行法定的重大道德义务的行为，造成了严重的后果。

五、结语

我国正处在社会转型时期，各项制度还很不健全。若要使上述道德义务法定化的构想模式具有现实意义，必须同时建立起相应的保障体系，以保障行为人对重大道德义务的履行不致给其带来负累抑或损失。此外，建立相应的激励机制，如对表现突出者予以奖励，也不失为一种有效的保障手段。

从某种意义上说，法律与道德是任何社会存在和发展都不可或缺的两个工具性组成要素，它们你中有我，我中有你，既对立，又统一，相互渗透，相互转化。道德法律化是法治的基础，而法律道德化是法治的内涵；道德法律化反映了立法过程，而法律道德化反映了守法过程；道德法律化实现的形态表现为法制，法律道德化实现的形态是道德义务；道德法律化的价值定位是法制，法律道德化的价

③值定位是法治。就我国现阶段的国情而言，将见危、见死之救助义务写入刑法有着充分的根据和理

由，是不可逆转的历史潮流。但由于我国刑事立法的操作技术还很不成熟，相关的配套体制也很不完善，且关于“道德义务成为不作为犯罪成立根据”的相关刑事理论研究也不够成熟，可以预言“见危、见死不救罪”入法必将经历一个艰难探索的历程。但是，可以肯定的是，司法实务部门和刑法理论学者在这一历程中将扮演重要的角色。

[责任编辑：金晞]

①林山田：《刑罚学》，台湾商务印书馆1987年版，第128页。

②彭磊：《重大“道德义务”应当成为不作为犯罪作为义务的来源》，《中国刑事法杂志》2003年第3期。③范进学：《论道德法律化和法律道德化》，《法学评论》1999年第2期。

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