虚假广告案的分析

刑法第二百二十二条的理解和适用对一起虚假广告案的分析

案情： 1999年12月至2002年7月间，甲公司法定代表人乙某违反广告法的有关规定，决定擅自印刷《致富无止境黑豚伴您行》、《致富一一请养中国黑豚》、《珍稀野味动物黑色保健食品》等印刷品若干份，并在英特网上制作网页对公司的服务及产品“黑豚”进行宣传，其中虚假广告词有：“甲公司在国内首创建立自动化屠宰流水线……本年度出口日本冷冻豚肉20万只”、“并在全国各地有联养户上万家，还有许多联养户分布在欧美、东南亚各地”、“黑豚对胃病、高血压、冠心病等有较明显的食疗作用”、“黑豚血和豚睾丸可通过生物工程生产国际市场紧俏的药用原料”、“黑豚的皮毛是一种很好的裘皮服装和工艺饰品的加工原料”、“雄厚的经济实力……让您免除一切后顾之忧”等等。上述虚假广告误导了广大养殖户，黑豚联养户遍及全国19个省，仅江苏省境内与甲公司签订协议的联养户就有1000多户，购买的种豚价值人民币500多万元，因所购种豚无法回收给养殖户造成直接经济损失达人民币300多万元，造成重大经济损失。

本案中，对乙某的行为如何定罪处罚，在实践中存在较大分歧：一种意见认为，乙某采取欺诈手段,骗取联养户的种豚款，其行为构成诈骗罪；一种意见认为，乙某对其公司的经营状况、产品的性能、用途、质量、允诺作虚假宣传，但是否是情节严重，因法律没有明确的解释，就低不就高，不构成犯罪；笔者认为，乙某的行为代表甲公司意志，甲公司构成虚假广告罪，乙某作为直接负责的主管人员，亦构成虚假广告罪。理由如下：

1、乙某的行为不构成诈骗罪

诈骗罪是无中生有，通过虚构事实或者隐瞒事实真相，欺骗被害人，以非法占有被害人的财物，行为人在广告中宣称的商品或者服务是根本不存在的；虚假广告罪则是通过广告对真实存在的商品或者服务进行虚假宣传，以达到最终将其产品或者服务推销或者提供给消费者的目的。具体到本案，甲公司是客观存在的，黑豚这种商品也是客观存在的，乙某为了推销其商品，仅是对公司的经营状况、黑豚这种商品的性能、用途、质量、允诺作了虚假的宣传，其主观上是为了促销其商品，因为肓目相信此商品市场前景较好，为了配合促销，作了虚假宣传，导致被害人损失。乙某主观上没有诈骗的故意，客观上没有诈骗的行为，不构成诈骗罪。

2、乙某的行为具有广告性质

《广告法》第二条第二款规定“广告是指商品经营者或者服务提供者承担费用通过一定的媒介和形式直接或者间接地介绍自已推销的商品或者提供的服务的商业广告。”其具有三个基本特征：其一，广告主必须是经营性的或以盈利为目的的商品经营者或服务提供者；其二，广告是一种付费宣传；其三，广告的目的是通过一定的媒介和形式，直接或间接地宣传自已的商品或者服务，而最终将其推销或者提供给消费者。作为商品经营者的广告主，是指为推销其商品，自行或者委托他人设计、制作、发布广告的法人、其他经济组织或个人。本案中乙某作为“黑豚”这种商品的经营者，系广告主，为了推销其产品，投入一定费用自行制作印刷品，对其公司的经营状况及黑豚的性能、作用等进行宣传、介绍，以达到促销黑豚的目的，其自行制作印刷品具有广告性质，应认定为广告产品。

3、乙某的行为系违反国家规定，作虚假宣传

违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常委会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令，其制定主体只能是全国人民代表大会及其常委会和国务院。《广告法》第四条规定“广告不得含有虚假的内容,不得欺骗和误导消费者”；第九条规定“广告中对商品的性能、产地、用途、质量、价格、生产者、有效期限、允诺或者对服务的内容、形式、质量、价格、允诺有表示的,应当清楚、明白”；《反不正当竞争法》第九条的规定：“经营者不得利用广告或者其他的方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。”《广告法》和《反不正当竞争法》制定主体是全国人民代表大会常务委员会，符合刑法第九十六条解释的“国家规定”制定主体的条件，属国家规定；根据上述法律的规定，可以看出虚假宣传是指隐瞒商品的真相，对商品的性能、产地、用途、质量、价格、生产者、有效期限、允诺等内容大肆吹嘘，欺骗、误导消费者。具体到本案，乙某在公司自制的宣传单上载明“本年度出口日本20万只冷冻黑豚肉”、“在全国各地有联养户上万家,还有许多联养户分布在欧美、东南亚各地”、“黑豚对胃病、高血压、冠心病等有较明显的食疗作用”、“黑豚血和豚辜丸可通过生物工程生产国际市场紧俏的药用原料”、“黑豚的皮毛是一种很好的袭皮服装和工艺品的加工原料”、“雄厚的经济实力让您免除一切后顾之忧”。而事实上，本年度出口日本20万只冷冻黑豚肉仅是公司与日本一企业签订的一份意向性合同，根本未实际发生；在全国范围内联养户没有上万家，更没有联养户分布在欧美、东南亚等地；黑豚对胃病、高血压、冠心病等有较明显的食疗作用，无任何证明文件；黑豚血和豚辜丸可通过生物工程生产国际市场紧俏的药用原料，仅是是被告人的凭空想象，无科学依据；在国内首创自动化屠宰流水线只是公司的发展目标；公司将黑豚宰杀后将所有的皮毛全都丢弃，并未作为制作高档服装的原来用；“雄厚的经济实力让您免除一切后顾之忧”，更是一句空话，本案就是由于甲公司资金缺乏，没有按合同回收种豚导致养殖户上访闹事而案发的。由此可见，乙某发布的广告中对其公司的经营状况、产品的性能、用途、质量、允诺均作了虚假的宣传，应认定乙某的行为系违反国家规定，作虚假宣传。

4、乙某的行为构成情节严重

虚假广告罪是情节犯，根据《中华人民共和国刑法》第二百二十二条之规定实施虚假广告行为只有情节严重，才能构成犯罪。什么情况系情节严重？法律及法院的司法解释没有明确的规定，从审判实践看,认定虚假广告行为是否构成情节严重，可以从以下几个方面综合评定：（1）严重扰乱了广告管理秩序和正常公平的市场竞争秩序；（2）多次进行虚假广告宣传或者广告宣传的范围较广，影响较大的；（3）广告受众因虚假广告宣传遭受严重损失的；（4）广告主和广告经营者因虚假广告行为获得巨大经济利益的；（5）引起其他严重后果的；等等。最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定第六十七条的规定：违法所得数额在十万元以上；给消费者造成的直接经济损失在五十万元以上的；虽未达到上述数额，但受过行政处罚二次以上，又利用广告作虚假宣传的。司法实践中，审判人员只有结合审判实践，参照最高人民检察院、公安部的规定来确定本案是否系情节严重，乙某从1999年至2002年，在近三年的时间为推销其经营的产品“黑豚”将自行印刷的对本公司的产品性能，经济实力、经营状况作了虚假宣传的印刷品，在全国范围内40余个大、中城市进行了散发,时间长、范围广、次数多；2001年12月，乙某所在甲公司因虚假宣传行为受到工商行政管理部门行政处罚后，仍继续从事虚假宣传；由于乙某的虚假宣传，造成大量广告受众受到误导，黑豚联养户购买的种豚价值人民币500多万元，因所购种豚无法

回收给养殖户造成直接经济损失达人民币300多万元，远远超出50万元的追诉标准；被告人乙某的行为严重扰乱了广告管理秩序和正常公平的市场竞争秩序，应认定为情节严重。

5、乙某的行为代表甲公司的意志，甲公司应承担法律责任

《刑法》第231条规定：单位犯本节第221至230条规定之罪的，对单位判处罚金，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚。《刑法》第222条规定的虚假广告罪单位可以形成。具体到本案，乙某作为甲公司的董事长及法人代表，其行为代表甲公司的意志，对其虚假广告的行为甲公司应承担法律责任，构成虚假广告罪；乙某作为甲公司的董事长及法人代表系直接负责的主管人员，亦应承担法律责任，构成虚假广告罪。

综上，本案中甲公司、乙某均构成虚假广告罪，应按照《刑法》第222条、第231条的规定，对甲公司判处罚金，对乙某处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处罚金。

作者单位：江苏省扬州市中级人民法院

发布虚假广告要承担责任的主体

发布虚假广告，欺骗和误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害，由广告主依法承担民事责任；广告经营者、广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、发布的，应当依法承担连带责任。广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址，应当承担全部民事责任。 社会团体或者其他组织，在虚假广告中向消费者推荐商品或者服务，使消费者的合法权益受到损 害的，应当依法承担连带责任。因此，具体的责任承担的确认应按照攻错责任来分配，而不能笼统地认为谁该承担责任，谁不该承担责任。此复！

论虚假广告的法律规制

广告在经济发展中担任了非常重要的角色。在经济竞争激烈的今天，各种虚伪不实的广告充斥于营业交易中，使竞争者和消费者的利益受到损害威胁。 广告有广义和狭义之分。在我国，习惯上将广告分为政府广告、公益广告和商业广告。广义的广告包括前三者，狭义的广告只指商业广告。本文所使用的广告的概念是指狭义的广告—商业广告。 虚假广告的特征表现在如下四个方面：

一是虚假广告发生在商业活动中，与市场竞争密切相关，这是作为不正当竞争行为的虚假广告和其他虚假广告的一个重要区别；

二是虚假广告的主体是进行产品或服务宣传的经营者(广告主)，还包括广告经营者和广告发布者；

三是虚假广告的内容主要针对商品和服务的基本要素，涉及商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地、荣誉、价格，以及经营者所提供服务的质量、形式、特征等；

四是虚假广告会产生引入误解的后果，这种后果可能是已经发生的致人误认误购的现实情况，也可能是足以引起消费者或用户误认误购的可能性。

虚假广告经常是通过各种形形色色方法来引人误解，误导消费者的，其主要表现形式有：广告经营者、广

告发布者单独或者与其他广告经营者、广告发布者合谋限.