工程施工挂靠的认定与纠纷处理

工程施工挂靠的认定与纠纷处理

一、问题的提出

在建筑市场的勘察、设计、施工、监理等领域，广泛存在被人们形象地称之为“挂靠”的行为。深入探讨挂靠行为的法律特征、法律性质、认定标准、法律适用等问题，已为查处该行为及正确处理其纠纷所必需。

二、挂靠的定义

何谓挂靠，至今并无法律规定、行政法规或司法解释予以明确，但其基本含义几近俗成。人们一般将挂靠理解为他人以某单位的名义开办企业，或者以某单位的名义承揽业务，进行赢利活动。

从字面上理解，“挂靠”有挂名、依靠之义。从这个角度，我们可以将建筑活动中的挂靠行为定义为：所谓挂靠，是指单位或个人以赢利为目的，以某一勘察、设计、施工、监理单位的名义承揽勘察、设计、施工、监理任务的行为。 在上述领域中，施工挂靠现象最为严重。有鉴于此，笔者谨以施工挂靠为对象，力求把握挂靠行为的法律特征、法律性质、认定标准、法律适用等问题。

三、挂靠的法律特征

一般而言，施工领域的挂靠行为具有如下法律特征：

（一）挂靠人没有从事建筑活动的主体资格，或者虽有从事建筑活动的资格但没有具备与建设项目的要求相适应的资质等级

挂靠人没有从事建筑活动的主体资格；或者虽有从事建筑活动的资格但没有具备与建设项目的要求相适应的资质等级；或者虽有从事建筑活动的资格也有具备与建设项目的要求相适应的资质等级，但缺乏良好的业绩，这是挂靠人寻求以他人名义承揽业务的外在主因。

（二）被挂靠的施工企业具有与建设项目的要求相适应的资质等级证书，但缺乏承揽该工程项目的能力和手段

由于经营机制陈旧僵化、资金不足以及建设领域存在较为严重的贪腐现象等原因，很多企业特别是老国企缺乏承揽该工程项目的能力和手段，为了维持企业生存和运转，有的被挂靠施工企业被迫允许他人以其名义承揽业务。也有的施工企业系因为对挂靠的性质和危害认识不足，认为通过允许他人以其名义承揽业务可扩大市场占有率而同意挂靠。

（三）挂靠人以被挂靠施工企业的名义订立及履行合同

挂靠人以被挂靠的施工企业的名义订立及履行合同，这是挂靠行为最重要的法律特征。

通常，挂靠人以被挂靠的施工企业的名义承揽到施工任务后，自行组织施工，并向被挂靠的施工企业交纳一定数额的“管理费”；而该被挂靠的施工企业也只是以企业的名义代为签订合同及办理各项手续，收取“管理费”而不实施管理，或者所谓“管理”仅仅停留在形式上，不承担技术、质量、经济和安全生产责任。 近年来，随着国家加强了对建筑工程质量、安全生产的管理力度，出于对建筑工程在质量、安全生产等方面可能出现严重问题而被追究法律和经济责任的担心，有的被挂靠施工企业不得不组织技术、质量、经济和安全生产方面的管理人员，进驻施工现场实施管理。在此情形下，挂靠人与被挂靠的施工企业一般都会约定进驻施工现场实施管理人员的报酬及相关费用由挂靠人承担；“管理费”仍需向被挂靠施工企业交付且盈亏均归属于挂靠人。由此可见，即使在这种情况下，挂靠人与被挂靠的施工企业的权利义务较常态挂靠有所差异而已，双方的关系为挂靠关系的本质并未改变。

四、挂靠的法律性质

《建筑法》第二十六条第 ( 二 ) 款规定，“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”本条可以理解为系针对挂靠行为而作出的规定。

从行政法的角度而言，挂靠是一种违反行政管理规定，扰乱建筑市场管理秩序、应承受行政处罚的行为。从民法的角度而言，挂靠是一种挂靠者与被挂靠者恶意串通，欺诈招标人（发包人）并损害其利益的行为；也是违反法律强制性规定依法应属无效的民事行为。

五、挂靠的认定

挂靠者与被挂靠者为躲避建设行政主管部门的查处，在缔约建立挂靠关系时通常十分隐蔽，外人不易察悉，更难以取证。至今并无法律、行政法规或司法解释对何谓“挂靠”作出规定，也是难以认定及查处“挂靠”行为的重要原因。 “挂靠”作为一种具备特定含义的法律名词，较早前出现于建设部的规范性文件《 1999 年整顿和规范建设市场的意见》中。该意见指出，“规避工程招标投标，同体监理，转包、违法分包、挂靠等严重扰乱建设市场的违法违规行为得到有效遏制或基本消除”是通过整顿和规范建设市场要实现的工作目标之一；而“取缔无证、越级、超范围和挂靠承接工程任务的行为，严格实行资质管理制度”则是整顿和规范的主要内容之一。该《意见》之附件《关于若干违法违规行为的判定》对“挂靠”行为的判定条件有如下规定：“根据《建筑法》第二十六条的规定，凡转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本单位名义承接工程任务的，均属挂靠承接工程任务，包括无资质证书的单位、个人或低资质等级的单

位，通过种种途径和方式，利用有资质证书或高资质等级的单位名义承接工程任务。其判定条件是：（一）有无资产的产权（包括所有权、使用权、处分权、收益权等）连系，即其资产是否以股份等方式划转现单位，并经公证；（二）有无统一的财务管理，不能以‘承包'等名义搞变相的独立核算；（三）有无严格、规范的人事任免和调动、聘用手续。凡不具备上述条件之一的，定为挂靠行为。” 应当说，《关于若干违法违规行为的判定》为判定挂靠行为提供了参考依据，但是，该《判定》在如下两个层面上仍然存在有待商榷或进一步明确的问题：一是如果具备上述条件之一的，就不定为挂靠行为？二是何谓产权连系？何谓统一的财务管理？何谓严格、规范的人事任免和调动、聘用手续？关于第一个层面，如果具备上述条件之一的就不定为挂靠行为，欠缺严谨。比如，关于有无统一的财务管理问题，从实践来看，不少被挂靠者为减少经营风险，一般都会与挂靠者约定由其统一向发包人收取工程款然后代挂靠者列支材料款等费用，并在扣除税金和“管理费”后再将余款付给挂靠者——从其种意义上讲，这种挂靠情形下的收支处理模式未偿不是一种“统一的财务管理”，换言之，以“有无统一的财务管理”为标准，难以将挂靠行为与合法的分包或内部承包区别开来。关于第二个层面，有关用语的含义需进一步明确。比如，“严格、规范的人事任免和调动、聘用手续”若进一步解释为“依法与施工企业订立有劳动合同，其相应的资质证书上载明的所属单位与中标的施工企业一致，且该施工企业已在社会保险管理机构依法为其办理养老、医疗、工伤和失业等保险”，其含义才是明确的。因此，笔者认为，正确认定挂靠行为，应把握如下两点：

（一）实际施工的单位或个人与工程中标人是否属于非平等主体之间的隶属关系

1 、实际施工者是单位的，应考察其是否属于工程中标人依法出资设立的非法人分支机构。如是，该生产经营模式属于企业法人内部的一种生产形式，为法律所允许；如其与工程中标人为平等主体之间的关系，它们之间的关系可能是挂靠，也有可能是联营、或转包、或合法分包、或非法分包等其他关系。至于其与工程中标人之间的关系是否属于挂靠关系，可逐一论证排除。

2 、实际施工者是自然人的，应考察该自然人是否属于工程中标人的职工，即该自然人与工程中标人是否建立有合法、严格、规范的劳动合同关系。该自然人依法与工程中标人订立有劳动合同，其相应的资质证书上载明的所属单位与工程中标人一致，且该工程中标人已在社会保险管理机构依法为其办理养老、医疗、工伤和失业等保险的，方能认定为工程中标人的职工。如该自然人是工程中标人的职工，该生产经营模式也属于企业法人内部的一种生产形式，并非挂靠，至于职工个人承包是否为法律所允许，暂且不论；如其并非工程中标人的职工，他们之间的关系可能是挂靠，也有可能是不合法的联营、或转包、或非法分包等其他关系。同理，至于其与工程中标人之间的关系是否属于挂靠关系，可逐一论证排除。

（二）应特别注意将挂靠与转包区别开来

挂靠与转包有许多特征是相同的，如：在两种情形下，与发包人订立承包合同的建筑企业都没有亲自履约；与发包人订立承包合同的建筑企业通常会向实际施工者收取一定数额的“管理费”；都会约定质量责任、安全生产责任特别是项目盈亏等均归属于实际施工者；都违反了法律的禁止性规定，等等。司法实践中，挂靠者与被挂靠者为掩人耳目，通常以诸如“合作协议”、“内部承包协议”或“劳务分包合同”等形式来约定双方的责、权、利，在缔约双方没有承认通过这些合同形式行挂靠之实的情形下，这些表面证据所反映的缔约双方的关系通常会被认定为转包关系。但挂靠与转包还是有区别的：

1 、是否为施工任务承接者的区别。在挂靠的情形下，一般而言，从接触招标人（报名投标）、参与投标、与发包人签订合同直至办理工程竣工验收、竣工结算手续等，整个过程的实际操作人都是实际施工者即挂靠人，与发包人签订合同的施工企业并非施工任务的实际承接者，也不是施工任务的实际完成者。在转包的情形下，从接触招标人（报名投标）、参与投标直至取得工程承包权（甚至还部分履行了合同）的，是施工企业，转包关系的建立至早不早于施工企业中标（或签订合同）之前，转包之承包人只是施工任务（全部或部分）的实际完成者，而非实际承接者。

2 、承担民事责任的区别，主要表现为：

（ 1 ）应向发包人承担的民事责任性质有可能不同。在挂靠的情形下，施工企业（被挂靠者）与发包人订立的承包合同为无效合同，施工企业（被挂靠者）应向发包人承担缔约过失责任。在转包的情形下，施工企业与发包人订立的承包合同有可能是无效合同，也有可能是有效合同（在合法承接施工任务的情形下）。承包合同为有效合同的，该施工企业应就转包行为向发包人承担违约责任。 （ 2 ）是否应向实际施工人承担支付工程款的责任，有所区别（略，详见本节下文之“九”）。

六、常见的挂靠形式

（一）以挂靠的主体为划分标准，挂靠有如下形式：

1 、不具有从事建筑活动资格的自然人、其他组织或法人单位等以具备从事建筑活动资格的施工企业的名义承揽工程。

2 、不具备总包资格的非等级施工企业以等级施工企业的名义承揽工程。 3 、资质等级低的施工企业以资质等级高的施工企业的名义承揽工程。 4 、实力较弱的施工企业以实力较强的施工企业的名义承揽工程。

5 、负有不良记录，无法进入工程所在地建筑市场的施工企业以其他适格施工企业的名义参与投标承揽工程。

6 、境外施工企业未依法取得在工程所在地承揽工程的许可而以有权在当地承揽工程的施工企业的名义承揽工程。

（二）以挂靠的外在表现形式为标准，挂靠有如下形式：

1 、“联营”形式的挂靠。在所谓“联营”合同中，与建设单位签订承包合同的一方只负责以本企业的名义办理投标、签订合同、办理竣工验收及结算等手续，而不同意承担包括技术、质量、安全、经济等任何责任，只收取固定的“联营”利润，不承担“联营”风险。

2 、“分包”形式的挂靠。在所谓“分包”合同中，发包一方发包的工程范围与其同建设单位所承包的工程范围是一致的，由“分包”合同中承包的一方实际履行合同。“分包”合同中对承发包双方的责、权、利的约定与上述“联营”形式的挂靠没有质的区别，只是将“固定利润”等的文字表现形式改称“管理费”等而已。

3 、“内部承包”形式的挂靠。挂靠的一方通常是自然人，被挂靠的一方就是以其名义与建设单位签订工程承包合同的施工企业。所谓的“内部承包”，系由被挂靠的施工企业任命或聘任挂靠的自然人为其职员，并委以职务，然后由该个人与企业再签订“内部承包合同”，由“承包者”承担该项目的人、财、物、施工、安全管理职责，由发包者负责处理“对外事务”，并在此基础上收取“内部承包管理费”。这种形式的挂靠较之其他形式更具隐蔽性，是查处的难点。

（三）以实施挂靠的具体方法为划分标准，挂靠有如下形式：

1 、临时转让或出借资质证书而实施的挂靠。

2 、临时出借业务介绍信联系业务，使用公章或合同专用章订立合同而实施的挂靠。

3 、通过设立“分公司”、“工程处”实施的挂靠。在这种挂靠形式下，挂靠者可能是与施工企业没有依法建立劳动合同关系的自然人，也有可能是不具有从事建筑活动资格的其他组织或法人单位；由施工企业出面设立“分公司”或“工程处”，但有关设立“分公司”或“工程处”所需的注册资金、开办经费由挂靠者承担；该“分公司”或“工程处”由挂靠者承包经营，按营业额的一定比例或固定数额向施工企业交纳管理费，而“分公司”或“工程处”的业务承接、成本开支、债权债务及盈亏、风险等，则全部由挂靠者享有或承担。

4 、其他形式的挂靠。

近几年来，由于国家打击建筑市场违法行为的力度不断加大，挂靠合同的当事人为规避法律规定，达到以合法的形式掩盖违法行为的目的，在合同中增加了一些貌似合法的文字内容，如：将合同中的当事人均更换成有承包施工任务资格的施工企业，即实际负责施工的个人或单位以第三人 ( 具有施工承包资格的建筑企业 ) 的名义与同建设单位签订承包合同的施工单位签订“联营”合同或“分

包”合同；也约定以其名义承揽工程的一方要派出工程质量、安全生产、财务、技术等管理人员进驻工地，负责相关事务的监督检查等，但这些规定事实上并不执行，等等。

七、挂靠情形下若干合同的法律效力

（一）挂靠者与被挂靠者订立的合同

《建筑法》第二十六条规定，“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”第六十六条规定，“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。”显然，挂靠者与被挂靠者订立的旨在建立挂靠关系的合同因为违反法律禁止性规定而无效。

（二）被挂靠者与发包人订立的合同

在挂靠情形下，由于挂靠者在承揽工程施工任务过程中，一直在使用被挂靠者的资质证书、营业执照、业务介绍信和印章等手续并以被挂靠者的名义从事有关活动，往往会致使发包人（招标人）因此而相信工程的承包人确系被挂靠者。而这也正是挂靠者与被挂靠者恶意串通欺诈发包人（招标人），以合法的形式掩盖非法目的的结果。 最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条即明确此类合同无效，并可收缴当事人已经取得的非法所得。

应当说，司法机关将此类合同确认为无效合同，立场是一贯的，早在 1987 年 7 月，《最高人民法院关于在审理经济合同纠纷案件中具体适用〈经济合同法〉的若干问题的解答》(1) 就明确规定：“单位的业务介绍信、合同专用章和合同书是单位对外进行活动的重要凭证，不得借用，更不得借此非法牟利。对借用其他单位的业务介绍信、合同专用章或者盖有公章的空白合同书签订的经济合同，应当确认为无效合同。出借单位与借用人对无效合同的法律后果负连带责任。出借单位收取的‘手续费'、 ‘管理费'，应作为非法所得予以追缴，上交国库。”

（三）挂靠者以被挂靠者的名义与分包人订立的分包合同

挂靠者以被挂靠者的名义与发包人签订工程承包合同后，有的是自行完成施工任务，有的是将部分专业工程或者劳务作业予以分包。那么，挂靠者以被挂靠者的名义与分包人订立的分包合同是否合法有效呢？

笔者认为，分包合同是否有效应当取决于总包合同的法律效力。如上所述，挂靠者以被挂靠者的名义与发包人（招标人）订立的工程承包合同应为无效合同，

在这种情况下，分包合同的发包人并非合法的总包人，因此，挂靠者以被挂靠者的名义与分包承包人订立的分包合同应属无效合同。实践中，分包承包人或劳务作业承包人往往是善意的即其并不知道发包人存在挂靠的违法行为，但这并不能成为可使分包合同合法有效的理由或原因。当然，在这种情况下，分包承包人可请求发包人承担全部赔偿责任。

八、挂靠情形下工程价款应如何确定

挂靠行为虽然不受法律保护，但挂靠情形下若挂靠者实施了施工行为产生了一定的工程量，仍然要面对工程价款应如何确定的问题。

有观点认为，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。故在挂靠情形下亦应按该条规定处理此类工程价款纠纷。笔者以为不妥。其一，所谓“参照”合同约定结算工程价款，在结果上与“按照”合同约定结算工程价款并无区别，挂靠与转包、违法分包等是当前建筑市场性质最为严重的违法行为，若允许当事人参照合同约定结算工程价款且该工程价款中包含了相应利润的，意味着支持了当事人根据违法行为取得利益的请求，显然，该观点在法理上难以成立。其二，事实上，最高法院上述司法解释第四条也同时规定，“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”据此，可得出在转包、违法分包和挂靠情况下当事人不能取得利润的结论，当事人仅应取得合同价款中的成本（直接费、间接费）和税金。

九、挂靠情形下相关债务的承担

在挂靠的情形下，主要涉及到挂靠者与被挂靠者应如何向发包人（业主）承担民事法律责任、被挂靠者应否对挂靠者的债务承担责任，以及挂靠者与被挂靠者之间的纠纷应如何处理等问题。

（一）挂靠者与被挂靠者应向发包人承担的民事法律责任

如上所述，挂靠者以被挂靠者的名义与发包人（业主）签订的建设工程承包合同应属无效合同，故前两者对发包人承担的责任应为缔约过失责任。《建筑法》第六十六条规定，“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。”从法理上讲，被挂靠者与挂靠者之所以须就工程质量损失承担连带赔偿责任，源于该质量问题乃被挂靠者与挂靠者的共同过错而造成。 应注意的是，挂靠者与被挂靠者给发包人造成的损失不仅包括质量损失，也包括或需重新招标选择合法承包人而产生的费用、以及工程未能在预定时间内竣

工投产而给发包人造成的损失。同理，挂靠者与被挂靠者对此也应承担连带赔偿责任。

（二）关于被挂靠者应否对挂靠者的债务承担清偿责任

挂靠者为完成施工任务而产生的债务应否由被挂靠者承担，司法实践中有不同的见解，有的法院以构成表见代理为理由直接判决被挂靠者对挂靠者的债务承担清偿责任（这样的判决在设备材料采购方面尤多）；有的法院则判决被挂靠者对挂靠者的债务承担连带清偿责任。笔者认为：

1 、若能查明两被告确系挂靠关系，应认定被挂靠者与挂靠者对债权人的损失负有共同过错，判决被挂靠者对挂靠者的债务承担连带清偿责任。

2 、若挂靠者持有被挂靠者的介绍信或委托书等手续而对外负债，应认定被挂靠者与挂靠者为授权委托关系，直接判决施工单位承担债务。

3 、若挂靠者虽无介绍信或委托书等手续，但构成表见代理的，被挂靠者也应对挂靠者的债务承担清偿责任。

4 、若无法认定两被告确系挂靠关系，也无法认定两被告确系授权委托关系，亦无法认定已构成表见代理，应判决债务人自行清偿债务，而不应追及与发包人签订合同的施工单位。

（三）挂靠者与被挂靠者之间的纠纷应的处理

1 、关于“管理费”纠纷。如上所述，挂靠行为乃违法行为，当事人请求依挂靠协议的约定取得利益的，依法不予支持。被挂靠者已经收取的“管理费”，可依法予以没收。

2 、关于对外债务纠纷。如上所述，在挂靠的情形下，挂靠者即实际施工人，因施工行为而产生的债权债务，最终均应由挂靠者享有或承担，但被挂靠者应对挂靠者的债务承担连带清偿责任，因为被挂靠者与挂靠者对债权人的损失负有共同过错。当然，由于被挂靠者并非工程款的权利人，其对第三人履行了债务后，可向挂靠者追偿。

3 、关于挂靠者工程款债权不能实现的纠纷。实践中，经常会见到由于建设单位即发包人的原因而使挂靠者未能收取相应工程款的情况。对此，挂靠者能否对被挂靠者行使工程款请求权？笔者认为：

（ 1 ）若能认定两者的关系为挂靠关系且被挂靠者没有收到发包人工程款的，挂靠者不能对被挂靠者行使工程款请求权。这是因为，从挂靠关系的内涵来看，被挂靠者的义务是允许挂靠者以其名义承揽工程施工任务、签订及履行合同，并提供所需的营业执照、资质证书、业务介绍信、印章和银行帐号等相关手续，其权利便是可向挂靠者收取一定的“管理费”等费用；而挂靠者的权利和义务则正好相反。由此可见，双方的权利和义务指向的对象并不是工程项目，而是企业

资质证书及相应的行为便利，换言之，工程施工任务的发包人是建设单位，而不是被挂靠者，挂靠者请求被挂靠者支付工程款，并无法律依据。

（ 2 ）若能认定两者的关系为挂靠关系且被挂靠者已收到发包人相应工程款的，挂靠者可在被挂靠者已收工程款的范围内对其行使工程款请求权。如上所述，在挂靠情形下被挂靠者与发包人订立的合同无效，被挂靠者向发包人收取的工程款，属不当得利之性质，本应予以返还给发包人，挂靠者应得的工程款需另行向发包人追讨，但为减少讼累，可判决由被挂靠者直接转付给挂靠者。