法律与自由的关系

结合具体实例分析自由与法律的联系

答题要点提示：

要求自由的欲望是人类根深蒂固的一种欲望，是人的本性使然。没有一种最低限度的自由，人就无法生存，这正如没有最低限度的安全、正义和食物，人便不能生存一样（从这种角度看，认为某种程度的自由是人的一种“自然权利”的观点，是有一定道理的）。人类活动的基本目的之一，便是为了满足自由需要，实现自由欲望，达成自由目的。作为人的行为规则的法律当然得要考虑人的需要，关注人的自由问题。因此，博登海默说：“整个法律和正义哲学就是以自由观念为核心而建立起来的。”法律的目的并不是废除和限制自由，而是保护和扩大自由；确认和保护自由恰恰是法律本身的特性。自由在法律价值中的地位主要表现为：

首先，自由是法律产生和发展的前提和基础。

其次，追求自由的真谛是法律的价值理想之一。

尽管自由是法律的重要内容和价值追求，但法律本身并不是自由，它是保障自由的社会形式。柏拉图言：“法律是自由的保姆。”在民主的社会中，法的目的之一就是要保护和扩大人们的自由，使大多数人摆脱不合理的奴役和压迫，能够独立、自主地从事一定的活动，选择自己的行为。正如马克思所说：“法律不是压制自由的手段，正如重力定律不是停止运动的手段是一样。„„恰恰相反，法律是肯定的、明确的、普遍的规范，在这些规范中自由地存在具有普遍的、理论的、不取决于别人的任性的性质。法典就是人民自由的圣经。”

法律是对自由的保障和维护，这种保障和维护是通过以下方式实现的： 首先，在立法上确立自由原则和规定自由权。

其次，法律对国家权力的调整和限制，是法律保障和维护自由的重要方面。 然而，自由从来不是绝对的、不受限制的。一如博登海默所总结的那样：“如果我们从正义的角度出发，决定承认对自由权利的要求乃是根植于人类自然倾向之中的，那么即使如此，我们也不能把权利看做是一种绝对的和无限制的权利。任何自由都容易为肆无忌惮的个人和群体所滥用，因此为了社会福利，自由必须受到某些限制，而这就是自由社会的经验。如果自由不加限制，那么任何人都会成为滥用自由的潜在受害者。”法律对自由的限制，严格说来，就是法律为人们行使自由权确立技术上和程度上的活动方式和活动界限。法律上采取的自由自身限制标准大致有三点：

（1）促进自由权利人的利益，禁止其利用自由进行自我伤害。例如，法律禁止赌博、决斗，等等。

（2）禁止在行使自由时侵犯他人相同自由和其他权利。

（3）自由的行使必须体现个人利益与社会利益、国家利益的统一，应当有利于或至少无害于社会、集体和国家。例如，我国现行宪法第51条规定，中华人民共和国公民行使自由和权利时，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。

在法律与自由关系问题上，孟德斯鸠为我们做了一个经典性的总结：“政治自由并不是愿意做什么就做什么。在一个国家里，也就是说，在一个有法律的社会里，自由仅仅是：一个人能够做他应该做的事情，而不被强迫去做不应该做的事情。„„自由是做法律所许可的一切事情的权利；如果一个公民能够做法律所禁止的事情，他就不再有自由了，因为其他的人同样也会有这个权利。”

2006年4月30日，乙公司和甲银行签订《借款合同》，约定甲银行借给丙公司1000万元，借期1年。乙公司和其母公司丙公司分别给甲银行出具《保函》，保证用丙公司开发的某项目形成的各种资产和权益作为甲上述借款的抵押物，其中包括：（1）属于丙公司的“星际时代”的商标使用权，该商标虽然没有注册，但已经通过广告宣传在当地有一定知名度；（2）丙公司“星际时代”宾馆的改扩建装饰工程及设备。其中，丙公司“星际时代”宾馆占用房屋属于丁公司所有，丙公司和丁公司签订的房屋租赁合同中对于房屋的装修没有约定。2006年5月9日，甲银行依约向丙公司发放了贷款。

2007年6月14日，甲银行向乙公司和丙公司分别发出《催促尽快履行连带保证责任通知书》和《贷款催收通知书》。乙公司和丙公司都签收予以确认。2008年5月10日，甲银行又登报发布了《债权催收公告》，要求乙公司还款。2008年10月12日，甲银行起诉要求丙公司还款，乙公司承担保证责任。

另查明，丙公司“星际时代”宾馆的改扩建装饰工程及设备已经与房屋合为一体，拆除后将失去经济价值。

问题：

1．“星际时代”商标使用权能否抵押，为什么?

2．改扩建与装饰工程能否抵押，为什么?

3．甲银行和乙公司间的保证担保关系何时成立?为什么?

4．甲银行享有的债权是否己过诉讼时效期间?为什么?

5．甲银行享有的保证债权是否己过诉讼时效期间?为什么?

参考答案：

1．不能抵押。首先，商标专用权属于可质押的权利，并非可抵押的财产。其次，物权法规定只有可以转让的注册商标专用权才可以质押。所以丙公司以未经注册的“星际时代”商标抵押的行为无效。

2．不能抵押。丙公司对租赁房屋的改扩建与装饰部分，属于使用人对房屋的添附行为。根据民法通则意见，在他人财产上增添附属物，非产权人与财产所有人有约定的依约定，没有约定又不能拆除的，原财产所有人取得所有权。因此，丙公司不经丁公司同意无权对其处分。

3．2007年6月14日成立。甲银行与乙公司未签订书面保证合同。甲银行于2007年6月14日发出的《催促尽快履行连带保证责任通知书》中，乙公司首次明确承诺对甲公司借款承担连带保证责任，故应认定保证担保关系自此成立。

4．没有。甲银行先后于2007年6月14日和2008年5月10日对甲公司催收，对丙公司享有的债权中断。诉讼时效期间应持续至2010年5月10日。故2008年10月12日，甲银行向法院起诉要求甲公司承担还款责任，诉讼时效期间未经过。

5．没有。甲银行于2007年6月14日向乙公司送达《催促尽快履行连带保证责任通知书》，保证合同成立。同时因为甲银行要求乙公司承担保证责任，故保证债权诉讼时效起算并应持续至2009年6月14日。甲银行于2008年10月12日向法院起诉没有超过诉讼时效期间。

行政复议范围：《行政复议法》第6、7、8条

行政复议的受理：《行政复议法》第18、21条

行政诉讼的受案范围：《行政诉讼法》第11、12条（关联《行政复议法》第14

条、第30条第2款；《外国人入境出境管理法》第39条第

2款；《中国公民出入境管理法》第15条）

行政诉讼管辖：《行政诉讼法》第13、14、17条（关联《若干问题的解释》第7条和《行政诉讼法》第25条第2款）、18条（关联《若干问题的解释》第9条）、19条；《关于行政案件管辖若干问题的规定》第1-4条

起诉与受理：《行政诉讼法》第38、39（关联《若干问题的解释》第41、43条）、42条（关联《若干问题的解释》第32条）。

非诉讼强制执行：《若干问题的解释》第87条（关联《海关法》第93条、《税收征管法》第40、88条）、88、89、91、93、95条

行政赔偿范围：《国家赔偿法》第3、4、5条

行政赔偿义务机关：《国家赔偿法》第7条、第8条（关联《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第18条）

国家赔偿方式和标准：《国家赔偿法》第25-28条；《最高人民法院关于人民法院执行国家赔偿法几个问题的解释》第6条；《最高法院关于民事、行政诉讼中司法赔偿若干问题的解释》第12条

卷一补充：

法理学

1、法的正式渊源；2、法的概念、价值、效力；3、秩序的基本作用；4、法律原则与行为模式；5、法律推理；6、法与道德的区别

法制史

1、 铸刑鼎；2、晋律的主要内容和地位；3、《唐律》六杀、六赃的特殊制度；

4、宋刑统的历史地位；5、北齐的特殊司法制度及对后世的影响；6、《大清律例》；7、明清增设的司法机关；8、中华民国临时约法；9、罗马法（重点）；

10、英美法法系辩护制度

宪法

1、宪法法治原则；2、权力制约原则；3、宪法效力；4、国家基本制度；5、人民民主专政；6、人民代表大会制度；7、选举制度；8、特别行政区立法机构。

结合具体实例分析自由和法律的关系

如何运用社会主义法治理念知道执法工作，实现社会主义法治理念具体要求

2009年三校名师高分论述补充资料三校名师司法考试

高分论述补充资料

（一）

2008年3月28日凌晨3时许，被告人楚某伙同于某、高某预谋盗窃后来到某市一个超市准备实施盗窃。楚某一人先从超市后窗户进入超市，被居住在超市内的业主刘某发现，楚某用随身携带的尖刀威胁刘某，双方发生厮打。在厮打中，被告人楚某看见于某、高某站在窗外向超市内看时便喊：“进来，快点。”于某、高某就用石头将超市前门玻璃砸碎进入超市，楚某、高某用拳头击打刘某，将刘某制服后，于某和高某将收款台内的人民币49.50元以及香烟十条（价值人民币1036元）抢走。

本案在庭审中出现了两个分歧：一种意见认为，被告人楚某、于某、高某的行为构成入户抢劫。第二种意见认为，被告人楚某、于某、高某的行为不构成入户抢劫。

请你分析哪一种意见更合理，并表明理由。

参考法条

1《刑法》第263条：

以暴力、胁迫或者其他方法抢劫财物的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产：（一）入户抢劫的；

2《最高人民法院关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》第1条 刑法第二百六十三条第（一）项规定的“入户抢劫”，是指为实施抢劫行为而进入他人生活的与外界相对隔离的住所，包括封闭的院落、牧民的帐篷、渔民作为家庭生活场所的渔船、为生活租用的房屋等进行抢劫的行为。

（二）

2008年8月9日至13日，最高人民法院在北戴河召开全国法院大法官社会主义法治理念专题研讨班，王胜俊院长在研讨班上发表重要讲话。围绕“为什么说人民性是本质属性、核心价值，人民法院工作如何体现人民性，在审判执行工作中如何保障人民性的实现”等问题开展深入研讨，切实解决“为谁司法，为谁服务”这一根本问题。司法的人民性是社会主义法治理念的必然要求，也需要通过司法能动来反映与体现。请围绕“社会主义法治理念、司法的人民性与能动司法”谈谈自己的看法与认识

（三）

材料一：消费者傅某在B市一家精品店购买了一块镀金手表，价格40元。当时，傅某怀疑手表是假货，但精品店负责人说不会有假，并指出如果有假可以按照商场的店堂告示“假一罚十”来赔偿。几天后，傅某找人鉴定认定该表为假冒，傅某即向精品店老板讨要说法，遭拒。精品店认为该承诺的最终解释权在商店，主

张“十”不是“十倍”；并说“假一罚十”与《消费者权益保护法》第49条规定的加倍赔偿原则相抵触，所以他的承诺没有法律效力，因此，他不能作出十倍的赔偿。但他同时表示“愿意按《消费者权益保护法》加倍赔偿处理”，即退还40元货款，再加倍赔偿40元。傅某向B市消协投诉，要求精品店按“假一罚十”的承诺进行赔偿。最终，消协经过调解认为“假一罚十”承诺有效，精品店按照“假一罚十”的承诺，赔偿消费者傅某400元。

材料二：消费者马某在G市一百货商场未付款就拿走价值120元的商品，商场以店堂告示“偷一罚十”为依据，要求对马某罚款1200元，并指出这是行业常规。双方僵持到中午，马某最终同意前往银行取款接受罚款，被商场依“偷一罚十”的规定罚款1200元。后来，他以名誉权受到损害为由提起诉讼。被告主张原告自愿接受罚款，该民事法律行为合法有效，原告则坚持自己拿走商品是一时疏忽，不构成偷窃，商场无权对其进行处罚和损害其名誉。G市L区法院认定“偷一罚十”的店堂告示无效。判处商场立即把罚款退还原告。G市中级人民法院作出终审判决，认定原告已经构成非法占有他人财物，仍判处商场立即把罚款退还原告，但是对于未付款即将商品带出商场的原告，除了要求分摊诉讼费用以外，并不罚款或要求悔过。

问题：从法律渊源与法律适用的有关原理角度，分析两个材料中店堂告示在法律裁判中的作用及局限性。

（四）

河南周口益民公司成立于1999年，经营范围为管道燃气、燃气具、高新技术和房地产。2000年，原周口地区建设局批准该公司为周口城市管道燃气专营单位。在取得该文后，益民公司先后取得燃气站与燃气管网铺设的许可证等批文。到一审判决为止，该公司依据实际铺设了一些管道。2003年11月，周口市建设委员会以原周口地区建设局的授权益民公司专营缺乏法律依据为由，撤销了该批文。 2003年4月26日，河南周口计委向亿星公司、益民公司等13家企业发出邀标函，着手组织周口市天然气城市管网项目法人招标并制定具体方案。该方案规定，投标人应按时将5000万保证金打入周口指定帐户，用于周口天然气项目建设。益民公司因在报名后未能缴纳5000元保证金而没有参加最后的竞标活动。同年5月，举行正式招标。6月19日确定亿星公司中标。6月20日，市政府作出决定：由亿星公司独家经营周口市规划区域内城市天然气管网工程（54号文件）。益民公司对《招标方案》、《中标通知》和54号文件的合法性均提出质疑，向人民法院提起行政诉讼。

2003年4月24日，周口市政府办公室将“西（天然）气东输”工程周口市区域网部分列入市重点项目，此前河南省政府办公厅也将“西气东输”城市管网和各类大中型利用项目纳入省重点工程管理。亿星公司由此在答辩中称，如果撤销具体行政行为，将给周口市的公共利益带来重大损害，甚至丧失掉周口市天然气接口的机会。

根据以上基本案情，请选择（Ⅰ）、（Ⅱ）或（Ⅲ）三个提问中任意一个回答相关问题：

（Ⅰ）请从法的价值冲突及其解决的基本原理出发论述该案中出现的问题 （Ⅱ）运用行政法的基本原理、原则分析该案政府违法性的实质

（Ⅲ）结合案情，分析以下问题：

1分析《招标方案》与54号文件的可诉性。

2分析本案的被告与亿星公司的诉讼地位。

3分析本案一审正确的判决。

4如果在一审庭审过程中原告增加新的诉讼请求，法院应否接受？为什么？ 5如果一审判决原告败诉，原告提出上诉，并提出行政赔偿请求，人民法院应该如何判决？如果提出一审中没有提交的证据，二审法院应否采纳？为什么？ 附1：论述题写作模板【特别注意3、4两种题型】

1简答题【三段论】

第①段解释基本概念

第②段阐释理论基础

第③段揭示相互关系

2理论阐述题【四段论】

第①段解释基本概念

第②段阐释理论基础

第③段比较与评价

a比较理论基础、价值追求、规范体现

b评价理论的优点与缺点

第④段结合中国实际来谈理论的作用

3材料分析题【五段论】

第①段概述材料+揭示解题思路

第②段提出核心观点+初步展开

第③段提出分论点（一）

第④段提出分论点（二）

a并列式b递进式c正反式

第⑤段呼应核心观点+全面总结自己观点+提出对策性建议

4案例评述题【三段论】

第①段总结本案的法律事实：法律关系与法律规范

第②段选择与解释法律规范的含义

第③段提出价值追求，得出结论

附2行政法必考重点法条（供参考）

（一）《地方各级人民政府行政机构设置与编制管理条例》

9、13、16条

（二）《行政许可法》

15、26、32、42、46、69、70

（三）《行政处罚法》

16、20、21、33、42（1）、46、47

（四）《治安管理处罚法》

82、83、88、89、104条

（五）《行政复议法》

7、12、13、15、19、26、27、30条

（六）《行政复议法实施条例》

13、14、15、40、50、51

（七）《行政诉讼法》

5、12、18、25、48、51、54、55

（八）《最高人民法院关于执行行政诉讼法若干问题解释》

1（2）（5）（6）、7、9、12、18、19、20、21、22、23、24、27、30、31、42、49、50、57、58、67、71、84、88、89、93

（九）《国家赔偿法》

2、3、7、9、13、15、17、19、20、22、23、28、32

（十）《公务员法》、《行政机关公务员处分条例》

58、59、68、69、81、90（1）

条例10、12、13、36、38（2）、

（十一）其他重点提示

1注意08年管辖问题司法解释的第1、2条【中级法院的管辖与基层法院管辖】。 2当问题为：此行政行为是否可诉？

这种问题要分开说,哪些行为是具体行政行为，可诉。（因为一个行政行为里可能由抽象行政行为和具体行政行为构成）。

3对公民权利义务产生实际影响的行政确认是可诉的具体行政行为。

4特别注意行政诉讼制度中的程序制度（今年重点是继续加大行政诉讼法的考查）。

5行政法基本原则中注意正当程序与权责统一两个原则。