对抽象行政行为与具体行政行为分类的再认识

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行政论坛

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对抽象行政行为与具体行政行为

分类的再认识

李建民

（潍坊市公安局奎文分局，山东潍坊#*’$%’+

摘要：行政行为抽象与具体的分类在理论上和实践上都具有非常重要的现实意义，抽象行政行为纳入行政

诉讼的应然性充分体现了该分类存在的价值，在分类基础上对抽象行政行为作全面研究，其进入行政诉讼的过程对法治的推进、人权的保障、实现宪法可诉和违宪审查制度的建立都大有裨益。在这一过程中，抽象行政行为与具体行政行为的界分会越发模糊，随着其上述使命的完成，该分类存在的必要性也会逐渐减小直至消失。

关键词：抽象行政行为；具体行政行为；准社会利益；可诉性中图分类号：文献标识码：文章编号：,)#$-’.’$$!&%*$/(#$$!+$’&$$!

一、行政行为的概念、内涵与分类

(一+行政行为的概念与内涵

行政行为，概括地讲，是指行政主体行使行政职权、进行行政管理的活动。在行政学上，“行政行为”(.[1**********]89:9;782

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伯特・.・西蒙首创的。借此开拓了运用行为科学方法探讨公共行政的决策、组织、执行机制及其效果，

“以促进行政效率提高的崭新研究领域。所以，行政行

为”既是行政管理活动的概括性范畴，又代表着行为主

“义在政治学、行政学中的应用。在行政法学上，行政

(.[1**********]897?5，行为”德国“行政法之’)世纪末叶，

父”奥特・迈耶确立了这一概念+则是强调行政主体的职权性活动应当接受法治主义的约束，应当由行政法律规范调整，具有一定的权利义务内容，能使法律关系产生、变更、消灭，也就是行政主体运用行政职权实施行政管理所做出的具有法律意义、产生法律效果的行为。=#>行政行为应包含以下主要内容：

第一，从主体上看，行政主体是行政行为的(主要+发出者。行政主体包括行政机关和法律、法规授权的组织。行政主体的根本任务就是实现行政职能，为此，国家才赋予其行政权力和相应的物质条件、人力资本，而行政行为无疑是行政主体表明其活动指向的主要行为。

第二，从根据上看，行政行为是行政主体行使行政

职权的行为。这是行政行为的权力要素，判断行政主

体的全部活动中，哪些属于行政行为，关键是看该行为是否以行政职权为依据。行政主体在存续期间，就是追求国家在相应法律、法规中确定的行政职能的实现，担负起它的社会职能。

第三，从内容上看，行政行为是具有法律意义和产生法律效果的行为，这是行政行为的法律要素。行政行为在行政法律规范调整下，必须符合所确定的行为模式的要求，否则应由行政主体承担相应的法律责任。

(二+行政行为的分类

行政行为依据不同的标准可作多种分类，主要有抽象行政行为与具体行政行为、要式行政行为和不要式行政行为、单方与双方行政行为等。=@>这其中，在理论上得到普遍认可，在实践中最具有操作价值的是抽象行政行为与具体行政行为的分类。该划分以行政行为的对象和事项是否特定以及行政行为的适用范围为标准。

所谓具体行政行为是指行政机关工作人员针对特定的人和事做出的直接产生法律后果的行为。其特点是行为内容和结果将直接影响相对人权益、行为对象特定化、具体化。抽象行政行为是指以不特定的人或事制定具有普遍约束力的规范性文件的行为。包括两类：一类是行政立法行为，即有权机关制定行政法规和行政规章的行为；另一类是制定不具有法源性的规范

收稿日期：#$$%&’#&$!作者简介：李建民(’)*)&+男，山东省潍坊市公安局奎文分局民警、法学硕士。主要研究方向为刑法学、行政法学。

性文件的行为，即除法规、规章以外的具有普遍约束力的其他规范性文件。抽象行政行为具有四个明显的特征：一是该行为针对的对象是非特定人；二是其法律效力的发生是在将来而不是过去和现在；三是该规范性文件是可以反复适用的而不是一次性的；四是该行为通常创立了一种新的行为模式。

（三）划分抽象行政行为与具体行政行为的意义首先，二者在主体、内容及效力的规定上有所区别。一般说来，具体行政行为主体具有一定普遍性，即所有行政主体均可为之，内容具体有针对性，效力仅限于较小的范围内；而抽象行政行为主体要求比较严格，行为内容比较广泛、概括，效力具有普遍性和相对稳定性。

其次，它对确定和判断行政复议和行政诉讼的受案范围具有重要作用，决定着公民、法人或其他组织对行政行为不服能否提起行政复议和行政诉讼。

四、该分类是实现抽象行政行为可诉的现实要求

我国现行行政诉讼法受立法时的执法环境、政治体制、法律观念和法院体制等多方面的制约，只规定了人民法院对具体行政行为进行审查的原则，而排除了

时势推移，人们开始认法院对抽象行政行为的审查&’(。

识到应逐步扩大行政诉讼的受案范围，最终将抽象行政行为全部纳入行政诉讼。为了早日实现这一法治状态，就要加强对抽象行政行为的全方位研究、完善，而要加强对抽象行政行为的研究，当然离不开对行政行为进行抽象与具体的分类。只要证明了抽象行政行为纳入行政诉讼受案范围的现实必要性，也就证明了其分类存在的现实需要性。抽象行政行为在现阶段应当被逐步纳入诉讼范围，其目前未被纳入诉讼的状态主要导致以下几方面弊端：

)一*行政复议法的规定使抽象行政行为进入诉讼在事实上已成为可能，而行政诉讼法第十二条第二项却将之明确排除在诉讼之外，法律的内部冲突已经存在。《中华人民共和国行政复议法》第七条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的下列规定不合法，在对具体行政行为申请复议时，可以一并向行政复议机关提出对该规定的审查申请……”，第十九条规定对行政复议决定不服的可以依法向人民法院提起行政诉讼。这岂不是等于说，可以起诉抽象行政行为，只不过是要先经过行政复议罢了。并且实践中法院也经常对抽象行政行为进行“合法性审查”，以确定具体行政行为有无正当的依据，如《中华人民共和国行政诉讼法》第五十三条第一款规

“定：人民法院审理行政案件，参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、发布的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、发布的规章。”对于“参照”这种事实上的隐性审查，法院只能决定是否适用，而不能对其撤销。这不能不说是一大困惑。

)二*严重制约了人民法院充分行使司法监督权和制衡权。国家监督是民主法治建设的重要组成部分，国家通过立法监督、行政监督和司法监督三大监督体系的运作来实现国家权力的平衡，防止权力的腐败倾向、保障国家的政治职能和社会职能得以正常实现。人民法院审查具体行政行为的合法性并予以处理是行政诉讼法所明确规定的。但是，当具体行政行为的依据是行政机关制定、发布的具有普遍约束力的行政决定、命令时，对该决定、命令的合法审查就成为具体行政行为是否合法的前提条件。一个错误的抽象行政行为，其负面影响远远大于具体行政行为，如果抽象行政行为具有违法性，其必然带来具体行政行为的错误，当行政相对人不服具体行政行为起诉后，人民法院只能撤销具体行政行为，但对抽象行政行为则无权处理，这就意味着该抽象行政行为还将继续有效存在，行政机关还可能依据同一错误的抽象行政行为对其他相对人做出同样错误的具体行政行为。然而，司法监督制度

二、行政行为抽象与具体的分类是适用现行行政法律的理论基础

《中华人民共和国行政诉讼法》第十一条明确将受案范围限定在具体行政行为的范围内。如没有抽象行政行为的对照，何来具体行政行为之说与界定#那又该如何判断一个行政行为是否可诉#虽然行政诉讼法在第十一条对可诉之行政行为予以列举，但都非常概括，在实践中还要依据抽象行政行为与具体行政行为的分类做出明确的区分与判断。如第十一条第一款第$项

“规定：认为行政机关违法要求履行义务的”，如不对行

政行为作抽象与具体的分类，我们就会认为下面的案例可以提起行政诉讼，但事实却未必如此。某县政府曾在一个文件中规定：为了搞好乡镇企业，从本县所有职工每月工资中扣除!%元作为集资款，连续扣除两年。如果不按时缴纳集资，则给予单位领导人行政处

可是又有哪个人能够提分。本行为符合第$项的规定，

起行政诉讼且被法院受理呢#

《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第二项将“行政法规、规章或者行政机关制定发布的具有普遍约束力的决定、命令”明令排除在人民法院受理范围之外，如没有对抽象行政行为与具体行政行为的界定与分类，你又如何判断哪个决定、命令可诉，哪个不可诉呢#

《中华人民共和国行政复议法》第七条规定了对具体行政行为所依据的规定不合法的附带审查申请，同样在实质上也需要对行政行为进行具体与抽象的分类。显而易见，行政法律的正确适用离不开抽象行政行为与具体行政行为的分类。

三、该分类是“规范行政”模式的理论基础

行政行为被区分为抽象行政行为与具体行政行为的基本意义，并不仅仅在于确定行政复议和行政诉讼受案范围，还在于这一区分揭示了法治行政所要求的“规范行政”模式。即在通常情况下，应以抽象行政行为作为具体行政行为的标准和依据，以具体行政行为贯彻落实抽象行政行为，从而实现对行政自由裁量权的适当规制，使行政达到规范有序状态。

却不能对比具体行政行为有更大潜在危险性的抽象行政行为进行司法审查，这无疑大大削弱了司法监督在国家监督体系中的作用。使得行政诉讼只能应付个案，而不能消除错误行政行为的根源，治标而未治本，堵流而未堵源，司法对行政的监督和制衡难以真正落到实处。

#三$相对人的合法权益难以得到真正有效的保护。目前的行政诉讼制度使抽象行政行为实际享有了“司法豁免权”，法院无权用判决的形式否定抽象行政行为的效力，这势必助长行政机关在做出抽象行政行为时恣意妄为的心态，因此，制定不合法、不合理的行政管理文件成为近年来行政机关滥用职权的普遍现象。然而依据现行行政诉讼法的规定，这样的案子法院又无权受理，出现了群众有怨无处伸、有状无处告的景象。很显然，不利于保护相对人的合法权益。

#四$不利于提高行政效率和廉政建设。抽象行政行为的不可诉使其缺乏法律作后盾，不利于行政效率的提高。同时，政府中存在的腐败与不清廉的问题，往往在抽象行政行为中有所表现，如果不被司法审查而及时曝光，则会导致行政机关枉法行政、滥用职权、以权谋私等问题越发严重的后果。

#五$与%&’对法律制度的要求不相适应。我国加入

首先要使法规政策等符合“透明度”原则的%&’以后，

要求，同时要提供对法规政策等的司法审查机制，因此与国际经济贸易相关的政策、法规应当有计划地逐步纳入司法审查的范围，否则，这些政策、法规与%&’的矛盾与冲突将不断出现。

抽象行政行为具有层次多、范围广、反复性等特征，其产生的负面影响要远大于具体行政行为。一旦违法，将具有更大的危险性和破坏力，因此，更有理由将抽象行政行为纳入行政诉讼范围。也就是说，抽象行政行为的可诉性具有应然性，我们还需要加强对抽象行政行为的研究，以使其被纳入行政诉讼的理由与状态更合理、更完善。正如孟德斯鸠所言“立法的理由应该有和法律同样的尊严”，对抽象行政行为进行充分的全面研究就是使其进入行政诉讼获得法律“尊严”的过程。很显然，没有抽象与具体行政行为的分类，对抽象行政行为的研究就无从谈起，正所谓“皮之不存，毛将焉附”。

抽象行政行为的相对人是不特定的，行政相对人本

来就处于弱势一方，再加之中国目前的法律体制还不完善、司法公正还不够坚强等多方面的原因，使很多权利受到侵害的行政相对人都不愿意“挺身而出”提起诉讼。按照庞德的观点，利益分为三类：个人利益、公共利益和社会利益。其中的社会利益即存在于社会生活中并为了维护社会的正常秩序和活动而提出的主张、要求和愿望。包括公共安全、和平与秩序的保障；保障家庭、宗教、政治和

酗酒、赌博经济制度的安全；道德方面的利益#制止卖淫、

等$；保护社会资源方面的利益；政治、经济和文化方面

机会、生活条件的进步；个人生活方面的利益#自主、

等$。因为在抽象行政行为之诉中，这些个体往往代表了相当一部分公民、法人或其他组织的合法权益，并且诉讼的结局也必然对该抽象行政行为乃至其后具体行政行为的实施产生重大影响，我们姑且称其所代表的这部分合法权益为“准社会利益”，既然是“准社会利益”就应当比照维护社会利益的“待遇”来对待他们。更何况这部分“准社会利益”事实上可能正是为被诉抽象行政行为所侵害的集合的现实的社会利益。

放弃权利并不等于品德高尚。很多人放弃权利，恰恰是处于利己动机，而没有顾及他人与社会。由此，更显“准社会利益维护者”的难能可贵。但是，在许多情况下，主张权力的确是一件难事，甚至是对自己的折磨。有的人倾其一生积蓄都打不赢该赢的官司，甚至郁闷终生。他们的人权在哪*谁来保护*所以我们呼唤依据抽象行政行为的界定对其原告予以保护和帮助。

可以想象，为维护“准社会利益”而提起抽象行政行为诉讼的原告如能得到法定的帮助或保障，则不但对这些“原告”来说，包括其后将会受其影响的更多行政相对人都会感叹：我们生活的社会该是多么的美好

双赢”和健康+这是在建构一个国家权力和公民权利“的模式，在这个规范的体系中，行政相对方同行政主体

进行理性的博弈。由于抽象行政行为涉及的行政管理对象不同于具体行政行为相对人，因此，不服抽象行政行为而向人民法院提起诉讼的原告主体也不应等同于具体行政行为，由于抽象行政行为所具有的普遍约束力特点，目前公民、法人和其他社会组织还不能对抽象行政行为提起诉讼，即使以后能，也将比具体行政行为之诉困难得多。所以在目前的状况下，我们不妨设计这样一种体制：对无人提起诉讼的违法抽象行政行为由人民检察院提起诉讼，如有“准社会利益维护者”提起诉讼，在需要时，他们应得到人民检察院的法定帮助和保护。

五、该分类的存在有利于为最大限度地实

现人权创造一种法治保障机制

现代行政法应通过理性的行政预期机制，实现行政法的三级价值目标：在维护必要的行政法律秩序的基础上，推行行政法治，最终带来更多的公民自由。这也为中国行政法提出了()世纪的三大任务：为保障社会主义市场经济的长期良性运行营造一种法治秩序环境；为建立和完善社会主义民主政治塑造一个法治政府；为最大限度地实现人权创造一种法治保障机制。将抽象行政行为纳入行政诉讼对上述三大任务的实现无疑具有非常重要的作用。以抽象与具体行政行为的分类为基础，对抽象行政行为的原告予以适度救济和保护，将会大力促进法治政府的塑造、法治秩序环境的建立和人权保障的提供。

六、确立抽象行政行为可诉制度将对实现宪法可诉和违宪审查制度在中国的确立提供范例和参照

“法律责任作为法律运行的保障体制，是法制所不

,!-可缺少的环节”。而我国现有监督体制存在着严重漏洞，目前对抽象行政行为的监督方式主要有：人大、上级行政机关的监督；备案审查；复议审查。从实践来看，以上三种监督方式都有不尽人意之处。第一种方式，法律只作了原则性的规定，没有对具体的操作规范

做出任何规定，公民、法人或者其他组织应通过何种程序提出以及向哪个机关提出，都无行为准则，而且对于处理的时限都没有明确的规定，因此这种方法显然不

《具有可操作性。第二种方式，立法法》规定必须进行

备案的仅限于行政法规、部门规章、地方政府规章，对于规章以下的大量规范性文件却没有做任何要求，而现实中出现违法行为最多的就是规章以下的大量规范性文件。第三种方式，显然违背了“当事人不得为自己之法官”的原则。庞德的“法律社会控制论”也揭示了行政行为最终要回归到受法律控制的轨道上来的道理#!%

。由于司法监督和审查是一种经常性的、局外的、有严格程序保障的、具有传统权威性的也是最受社会各界和公民信赖欢迎的审查监督方式，因而理应成为一种最主要的方式，从而真正符合“权力来自法律”的法治要求。

国家对行政行为接受审查和监督之范围和方式的确定，与它的政权组织形式、权益保护机制、诉讼机制以及国家各项权能之间的现实关系等密切相关。正如同我国宪法没有建立实质的审查制度和违宪制裁一样，没有将抽象行政行为纳入诉讼程序，跟我国的政治体制、法律观念等多方面都有直接的关系。其实基于对历史的回顾，权力分立不是教条，正如恩格斯所言：“这种分权只不过是为了简化和监督国家机构而实行

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的日常事务上的分工罢了”。即使传统权力分立的精神也不在于权力的“绝对分立”，而在于彼此的制衡，其根本任务是对个人自由和权利的确保。立法是总结以往，通过抽象行政行为这块“试金石”，通过抽象行政行为诉讼这块“试验田”，通过总结、完善各种设想与构划，将可以为实现宪法可诉和违宪审查制度的确立提供宝贵的范例和经验积累。例如逐步扩大抽象行政行为进入诉讼的范围的设想：先将行政复议法中规定的

附带审查的规范性文件等纳入行政诉讼，再逐步扩大到部门规章，最终将抽象行政行为全部纳入行政诉讼，该设想就需要实践的检验和不断地总结完善。正如有

“人预言：我国对判例法的采用将首先出现在行政自由

裁量权领域”一样，对抽象行政行为的司法审查未尝不可以成为违宪审查的比较法意义上的“判例”。

七、随着法治的不断完善和抽象行政行为的全面纳入诉讼，该分类存在的必要性将逐渐减小直至消失

从哲学意义上讲，将行政行为划分为抽象与具体并不科学，世界上本无抽象行政行为，正如同没有抽象民法行为和抽象犯罪行为一样，任何行为都是特定的人在特定时间、特定地点针对特定的对象作出的。世界上只有抽象的规则而无抽象的行为。而抽象行政行为在我国之所以存在，在某种意义上是为了现行行政法律的适用提供理论支撑。

不可否认，由于抽象行政行为与具体行政行为的分类在理论上具有缺陷，对两者的片面解释和理解人为地缩小了行政诉讼的受案范围，在实践中不可避免

“造成了一些操作上的混乱。波斯纳有言：许多诉讼判

决的终极问题是，什么样的资源配置才能使效率最大

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化”。必须承认的是，在最提倡效率原则的行政法领域，我们对抽象与具体所作的分类也存在着资源配置方面的考虑。该分类对司法审判还是有意义的，抽象行政行为与具体行政行为的审判与裁决毕竟还是有差

“异的。正所谓：飞鸟尽，良弓藏”，随着立法和整个法

治环境的改善以及抽象行政行为最终被彻底全面的纳入行政诉讼，该分类对法治的推进作用将逐渐减小，其历史使命也将逐渐完成而淡出“历史的舞台”。

参考文献：

#$%王明扬&美国行政法#’%&北京：中国政法大学出版社，$(()&*(&#+%,德-哈特穆特・毛雷尔&行政法学总论#’%&北京：法律出版社，+

#)%,美-理查德・3・波斯纳&超越法律#’%&北京：中国政法大学出版社，+

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