民法通则重点法条解读

民法通则重点法条解读

[重点法条] 第20条公民下落不明满2年的，利害关系人可以向人民法院申请宣告他为失踪人。 战争期间下落不明的，下落不明的时间从战争结束之日起计算。

第21条失踪人的财产由他的配偶、父母、成年子女或者关系密切的其他亲属、朋友代管。代管有争议的，没有以上规定的人或者以上规定的人无能力代管的，由人民法院指定的人代管。失踪人所欠税款、债务和应付的其他费用，由代管人从失踪人的财产中支付。

第22条被宣告失踪的人重新出现或者确知他的下落，经本人或者利害关系人申请，人民法院应当撤销对他的失踪宣告。

[相关法条]《民通意见》第24、28、30~35条；《民事诉讼法》第166、168条。

[意思分解]

1．申请宣告失踪的“利害关系人”包括被申请人的近亲属与其有民事权利义务关系的人（《民通意见》第24条）。

2．注意宣告失踪的管辖法院：下落不明人住所地基层人民法院（《民事诉讼法》第166条），或者最后居住地的基层人民法院（《民通意见》第28条第2款）。

3．宣告失踪的最重要法律后果即是指定财产代管人。应注意：

（1）无民事行为能力、限制行为能力人失踪的，其监护人为当然代管人；

（2）其他人失踪的，人民法院指定代管人的范围并不限于第21条所列人员（《民通意见》

第30条）；

（3）代管人在有关失踪人的诉讼中，有充当原告或被告的资格（《民通意见》第32条）；

（4）代管人不履行代管职责（不作为）或侵犯失踪人权益的（作为），其他利益关系人可起诉讼追究责任或变更代管人；同时提起的，应分别审理（《民通意见》第35条）。

[不要混淆]

《民通意见》第34条规定宣告失踪案的公告期为半年，《民事诉讼法》第168条规定为3个月，存在着冲突，应以后者为准。

[重点法条]

第23条公民有下列情形之一的，利害关系人可以向人民法院申请宣告他死亡；

（一）下落不明满4年的；

（二）因意外事故下落不明，从事故发生之日起满2年的。战争期间下落不明的，下落不明的时间从战争结束之日起计算。

第24条被宣告死亡的人重新出现或者确知他没有死亡，经本人或者利害关系人申请，人民法院应当撤销对他的死亡宣告。有民事行为能力人在被宣告死亡期间实施的民事法律行为有效。

第25条被撤销死亡宣告的人有权请求返还财产。依照继承法取得他的财产的公民或者组织，应当返还原物；原物不存在的，给予适当补偿。

[相关法条]《民通意见》第25、27、29、36~40条；《民事诉讼法》第167、168条。

[意思分解]

宣告死亡制度是律考重点，应予详细掌握。

1．与宣告失踪不同，申请宣告死亡的利害关系人是有顺序之分的，换言之，当存在在先顺

位人时，在后顺位人即无申请权。但申请撤销死亡宣告则不受顺序限制（《民通意见》第25条）。

2．战争期间下落不明的，申请宣告死亡的期间是4年而非2年（《民通意见》第27条）。

3．宣告死亡案的公告期是1年，但因意外事故下落不明，经有关机关证明该公民不可能生存的，公告期间为3个月（《民事诉讼法》第168条）。

4．撤销死亡宣告的法律后果是律考热点和难点。其法律后果包括：

（1）被宣告死亡时间与自然死亡时间不一致的，以后者为准，自然死亡前实施的民事法律行为与被宣告死亡引起的法律后果相抵触的，以其实施的民事法律行为为准（《民通意见》

第36条第2款）。

（2）被撤销死亡宣告的人有权请求返还财产，依继承关系取得人应返还原物；原物不存在的，应予适当补偿（而非相应补偿）（《民通意见》第40条）。

（3）第三人合法取得被撤销死亡宣告的人的财产的，可不予返还（《民通意见》第40条）。

（4）特别注意夫妻关系的恢复问题（《民通意见》第37条）。

（5）子女被收养的效力问题（《民通意见》第38条）。

（6）恶意利害关系人的侵权责任（《民通意见》第39条）。

[不要混淆]

1．宣告失踪不是宣告死亡的必经程序（《民通意见》第29条）。

2．宣告失踪或宣告死亡由申请人决定，同一顺序的利害关系人的申请不一致的，则宣告死亡（《民通意见》第29条）。 3．被宣告死亡的人的死亡日期是指该判决宣布之日（《民通意见》第36条）。

[重点法条]

第26条公民在法律允许的范围内，依法经核准登记，从事工商业经营的，为个体工商户。个体工商户可以起字号。

第29条个体工商户、农村承包经营户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担。

[相关法条]《民通意见》第41、42、45、138条。

[意思分解]

1．个体工商户可起字号，有权申请商标（《民通意见》第138条）。

2．起字号的个体工商户在民诉中以户主为诉讼当事人而非以字号为当事人，这一点区别于个人合伙（《民通意见》第41、45条）。

3．注意个人经营与家庭经营的个体工商户承担责任的区别（《民法通则》第29条； 《民通意见》第42条）。以家庭财产承担责任的情形有：

（1）家庭经营的；

（2）以家庭共有财产投资的；

（3）收益的主要部分供家庭成员享用的。

[重点法条]

第36条法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。法人的民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生，到法人终止时消灭。

[相关法条]《民法通则》第37、41、50条。

[意思分解]

本条是关于法人的基本规定。相关知识点有：

1．法人分类

我国法和外国法对法人分类是不同的。我国现行法律对法人作如下分类：公司制企业法人 企业法人 非公司制企业法人 法人机关法人 事业单位法人 非企业法人社会团体法人 基金会法人 其中，基金会法人属于社会团体法人之一种，但也有将其与社会团体法人等并列的。

国外法对法人的基本分类： 公法人 财团法人 法人私法人营利性社团法人 社会团法人公益性社团法人依此分类，基金会法人属于财团法人之一种，而非属社团法人范畴。

2．法人的民事权利能力、民事行为能力

注意法人的民事权力能力、行为能力与公民的差别：

（1）法人的民事权利能力存续时间及范围同行为能力一致；

（2）法人之间的民事权利能力呈现差异性；

（3）法人不享有公民人身属性的权利能力，如结婚能力等。

3．法人的一般特征

（1）法人具有独立于其成员的人格； （2）法人具有独立于其成员的财产；

（3）法人具有独立的责任能力，即有限责任；其中，法人的有限责任，实质含义应是指法人以其全部财产对其债务承担无限责任，法人的成员以出资额为限承担有限责任。法人成员是指投资于法人的民事主体，如公司股东即是公司法人成员，有别于法人的工作人员。 法人的有限责任在现代法上并非绝对，当法人成员恶意利用法人独立人格和有限责任去侵法人债权人利益时，得适用“揭破法人面纱”原则，直索法人成员的无限责任。

4．了解法人成立的四个案件（第37条），注意企业法人成立条件还包括组织章程。

[重点法条]

第38条依照法律或者法人组织章程规定，代表法人行使职权的负责人，是法人的法定代表人。

第43条企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。

[相关法条]本法第49条；《民通意见》第58、62、63条；《合同法》第50条。

[意思分解]

读者应了解下列有关法定代表人的理论知识：

1．我国法上的法定代表人是法人机关的一种，实行单一法定代表人制：通常情形下法人的正职负责人（如董事长）是法定代表人。

2．法人的法定代表人与代理人的法律地位不同。法人与代理人是委托代理关系，代理权源自法人的单方授权。而法定代表人与法人之间是代表法律关系，代表权是由法律和章程规定的，法定代表人的职务行为当然就是法人的行为，故有成立表见代表之说（《合同法》第50条）。

3．注意追究法定代表人民事责任及民事制裁的规定（《民通意见》第62、63条；《民法通则》第49条）。

[不要混淆]

依《民通》第43条及《民通意见》第58条，企业法人要对其法定代表人和其他工作人员的经营活动向第三人负责。法人承担对第三人责任后，可以追偿有过错的法定代表人或其他工作人员的赔偿责任。

[重点法条]

第40条法人终止，应当依法进行清算，停止清虎范围外的活动。

第45条企业法人由于下列原因之一终止：

（一）依法被撤销；

（二）解散；

（三）依法宣告破产；

（四）其他原因。

第46条企业法人终止，应当向登记机关办理注销登记并公告。

第47条企业法人解散，应当成立清算组织，进行清算。企业法人被撤销、被宣告破产的，应当由主管机关或者人民法院组织有关机关和有关人员成立清算组织，进行清算。

[相关法条]《民通意见》第59、60条；《公司法》第189、190条。

[意思分解]

1．清算期间，法人的民事权利能力和行为能力并未终止，但仅限于清算范围内的活动，不得再进行经营活动（第40条）。

2．了解企业法人终止的四个原因（第45条）。

3．了解不同终止情形下清算组织的组成方式是不同的，应掌握各种情形下的组成方式（本法第47条；《民通意见》第59条）。

4．注意《民通意见》第60条第2款：清算组织的诉讼当事人资格。

[重点法条] 第51条企业之间或者企业、事业单位之间联营，组成新的经济实体，独立承担民事责任、具备法人条件的，经主管机关核准登记，取得法人资格。

第52条企业之间或者企业、事业单位之间联营，共同经营、不具备法人条件的，由联营各方按照出资比例或者协议的约定，以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任。依照法律的规定或者协议的约定负连带责任的，承担连带责任。

[意思分解]

最近几年律考鲜有考查联营制度的试题，考生可对联营制度作一般了解。

1．联营的三种形式：

（1）法人型联营。适用企业法人的规定（本法第51条）。

（2）合伙型联营。适用合伙的规定（本法第52条）。

（3）合同型联营。适用契约的规定（本法第53条）。

2．重点注意联营协议中的两类无效条款：

（1）保底条款。联营一方虽向联营组织投资并参与共同经营，分享盈利，但不承担联营的亏损责任。在联营亏损时，仍要收回其投资和收取固定利润的条款。此类条款应予确认无效。

（2）明为联营，实为借贷条款。联营一方向联营组织投资，但不参与共同经营，也不承担亏损，不论盈亏均按期收回固定利润。该条款即典型的《民通》第58条第（七）项规定的“以合法形式掩盖非法目的的”隐匿行为，属于无效合同条款。该条款违反了我国金融法规关于禁止非金融企业之间非法资金拆借的规定，应当确认无效。其处理结果是：除本金可以返还外，对出资方已经取得的或约定取得的利息应予收缴；对另一方则应处以相当于银行利息的罚款。

[重点法条]

第54条民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。

[意思分解]

有关民事法律行为的法学理论比较深奥，考生应掌握基本的理论背景。

1．民事法律行为的地位 民事法律关系是民事法律规范调整人们之间的社会关系过程中形成的权利义务关系的一种。民事法律规范本身并不能在当事人之间引起民事法律关系，只有在一定的法律事实发生后，才能使民事法律关系产生、变更和消灭。那么，民事法律行为就是作为一种民事法律事实而在民事法律关系中发挥作用的。民事法律事实可分为：事实行为 民事法律行为 行为民事行为 效力待定的民事行为 可变更、可撤销的民事行为 无效民事行为事件 自然事件 社会事件

2．民事法律行为的特征

（1）民事法律行为是民事主体以达到一定民事法律后果为目的的行为，是民事主体创设法律关系的最主要方式。

（2）民事法律行为以意思表示为要素。意思表示是行为人将其期望发生法律效果的内心意愿一定方式表达于外部的行为。它可以分解为三个部分：

①当事人出于某种动机而希望发生一定法律效果的意愿，为“效果意思”；

②效果意思表达于外部即为“表示意思”；

③当事人将效果意思表示于外部的行为，则为“表示行为” 民事法律行为由一个或数个意思表示要素构成，无意思表示即无民事法律行为，这是民事法律行为区别于其他法律事实的标志。

（3）民事法律行为是具有法律拘束力的合法行为。

3．民事法律行为的分类（1）单方、双方、多方法律行为。（2）单务、双务法律行为。 这是依法律行为申请当事人双方的权利义务关系是否相互对待而分的。分类意义在于正确确认法律行为的成立及其效力。如双务法律行为中存在履行抗辩权，一方因可归责于己方的原因导致不能履行义务时，他方得解除法律关系并要求赔偿损失。而单务法律行为无此效力。

（3）有偿、无偿法律行为。

依民事法律行为是否存在对待给付而划分。对待给付是指一方为获取对方提供的利益而偿的代价。分类意义在于确立当事人权利义务的范围及其责任后果的承担。一般地行为义务人的法律责任要重。例如，赠与合同的赠与人、无偿保管合同的保管人，无偿委托合同的受托人都是在故意或重大过失情形下才承担赔偿对方的责任，而有偿保管合同的保管人，有偿委托合同的受托人有过错即须承担赔偿对方的责任（《合同法》第189、374、406条）。

（4）诺成、实践性法律行为。

依民事法律行为的成立是否以标的物实际交付为要件而划分。实践性法律行为，又称要物行为，指除当事人意思表示一致外，还须交付标的物始能成立的民事法律行为。如自然人之间的借贷合同、保管合同等（《合同法》第210、367条）。诺成性法律行为指仅以意思表示为成立要件的法律行为。大多数合同行为都是诺成性法律行为。

（5）要式、不要式法律行为。

4．民事法律行为的种类

合同行为是最重要的民事法律行为，此外还包括了遗嘱行为和婚姻行为。

[不要混淆]

在民事法律行为的分类中，单务、双方法律行为同无偿、有偿法律行为并非一一对应关系，即单务法律行为也可能是有偿的，双务法律行为也可能是无偿的。前一种情形如约定有利息条款的自然人之间的借贷合同（《合同法》第210、211条），后者如无偿保管合同，无偿委托合同（《合同法》第365、396条）。

[重点法条]

第56条民事法律行为可以采取书面形式、口头形式或者其他形式。法律规定用特定形式的，应当依照法律规定。

[相关法条]《民通意见》第65、66条；《合同法》第10、11条。

[意思分解]

关于法律行为的形式分类及其法律意义，读者可参考《合同法》第10、11条的“意思分解”的详细分析。这里仅提醒诸位注意：

1．《民通意见》第65条，视听资料也是民事法律行为形式的一种。

2．《民通意见》第66条，本条将推定形式和沉默形式分别称为作为的默示与不作为的默示。再次强调不作为的默示只有在法律有规定或当事人双方有约定的情况下，才可视为意思表示而具有法律意义。

[重点法条] 第58条下列民事行为无效：

一）无民事行为能力人实施的；

（二）限制民事行为能力人依法不能独立实施的；

（三）一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的；

（四）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的；

（五）违反法律或者社会公共利益的；

（六）经济合同违反国家指令性计划的；

（七）以合法形式掩盖非法目的的。无效的民事行为，从行为开始起就没有法律约束力。

第59条下列民事行为，一方有权请求人民法院或者仲裁机关予以变更或者撤销：

（一）行为人对行为内容有重大误解的；

（二）显失公平的。被撤销的民事行为从行为开始起无效。

第60条民事行为部分无效，不影响其他部分的效力的，其他部分仍然有效。

第61条民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，对方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 双方恶意串通，实施民事行为损害国家的、集体的或者第三人的利益的，应当追缴双方取得的财产，收归国家、集体所有或者返还第三人。

[相关法条]

1．第58条关于无效民事行为种类的规定，实际上是对《民通》第55条民事法律行为生效条件的反向诠释。

2．关于无效及可变更、可撤销民事行为的详细分析，请参考《合同法》第52、54条的“意思分解”，此处不赘述。这里我们仅建议读者熟悉一下《民通意见》第68~72条关于欺诈、胁迫、乘人之危、重大误解、显失公平的认定之规定。如欺诈的构成应同时具备四个条件：

（1）一方有欺诈的故意；

2）一方实施了欺诈行为；

（3）另一方因对方的欺诈行为而陷入错误认识；

（4）另一方因错误认识而作出了违反其真实意思的错误表示。

3．特别注意《民通意见》第74条“双方取得的财产”的范围，包括：双方已经取得和约定取得的财产。

4．《民通意见》第73条第2款的规定同《合同法》第55条第（1）项相冲突，在合同行为领域内不再适用。

重点法条]

第63条公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。依照法律规定或者按照双方当事人约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得代理。

[相关法条]《民通意见》第77~79条；《民法通则》第64条。

[意思分解]、

代理制度尤其是委托代理制度在律考中占有一席之地。应付有关代理制度的试题，考生应具备一定的理论修养。

1．代理的法律特征可概括为四个方面：

（1）代理行为是民事法律行为，以意思表示为核心。

（2）代理人须以被代理人的名义为民事法律行为。

（3）代理人是在代理权限内独立地向第三人为意思表示，代理人在代理关系中具有独立的地位。

（4）代理人所为的民事法律行为的法律效果归属于被代理人。

2．代理权行使的一般准则

代理由被代理人与代理人之产的内部关系及被代理人与第三人、代理人与第三人之间的外部关系构成，其中内部关系是核心关系，而内部关系的基础是代理权。换言之，代理制度的核心内容就是代理权。代理人行使代理权时应遵循的准则是：

（1）行使代理权须符合被代理人的利益；

（2）行使代理权须尽到职责要求。

违反行使代理权的一般准则，即构成滥用代理权的行为。其构成要件是：

（1）代理人拥有代理权（此点使滥用代理权行为区别于无权代理）；

（2）代理人实施行使代理权的行为；

（3）代理人的行为违反了行使代理权的基本准则；

（4）代理人的行为损害了被代理人的利益。

滥用代理权的行为分为三类：

（1）自己代理，即代理人自买自卖的行为；

（2）双方代理，即同一代理人同时代理双方当事人进行一项民事活动的行为；

（3）代理人与第三人恶意串通。

3．代理的分类

（1）委托、法定、指定代理 这是依代理权产生原因不同划分的。重点掌握委托代理的代理权产生根据，其根据在于被代理人的委托授权行为。该委托授权行为是一种单方的不要式的法律行为，形成书面文件的即是授权委托书，又称代理证书。

（2）单独、共同代理 依《民通意见》第79条，共同代理是数个代理人共同行使代理权的代理。注意掌握共同代理人的责任承担，并非当然的连带责任制。

（3）本代理、复代理

详见下面第68条的“意思分解”。

[不要混淆]

代理是有区别于以下行为的：

1．区别于委托。详见《合同法》第396条的“意思分解”。

2．区别于行纪。详见《合同法》第414条的“意思分解”。

3．区别于居间。详见《合同法》第424条的“意思分解”。

4．区别于代表。详见前述本法第38条的“意思分解”。

5．区别于转达。 依《民通意见》第77条，转达人不能独立地向第三人作出意思表示，其

缺乏独立的民事法律关系主体地位。这是与代理区别的标志。此时，转达人可视为委托人的履行辅助人，辅助委托人完成民事行为。故转达人由于过失未转达或转达错误（如电报局发错了电报内容）致第三人损失的，一般由委托人（意思表示人）负赔偿责任，而转达人对第三人不负责任。《合同法》第29条也有类似规定。另外，考生应注意代理事项的范围。依《民通意见》第78条，依法或依约定须由本人亲自实施的民事行为，不得代理，即使代理亦为无效。如婚姻登记、订立遗嘱等行为。

[重点法条] 第65条第3款委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。

第66条没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。代理人不履行职责而给被代理人造成损害的，应当承担民事责任。代理人和第三人串通，损害被代理人的利益的，由代理人和第三人负连带责任。第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由第三人和行为人负连带责任。

第67条代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。

[相关法条]《合同法》第48条；《民通意见》第83条。

[意思分解] 关于无权代理的内容及效力，读者可参与《合同法》第47、48条的“意思分解”，此处不赘述。这里我们重点提请诸位注意以

[不要混淆]

第66条第1款“本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意”，表明本人的沉默具有积极法律意义；《合同法》第48条第2款“被代理人未作表示的，视为拒绝追认”，表明本人的沉默具有否定性法律意义。二者截然相反，不可混淆。

[重点法条] 第68条委托代理人为被代理人的利益需要转托他人代理的，应当事先取得被代理人的同意。事先没有取得被代理人同意的，应当在事后及时告诉被代理人，如果被代理人不同意，由代理人对自己所转托的人的行为负民事责任，但在紧急情况下，为了保护被代理人的利益而转托他人代理的除外。

[相关法条]《合同法》第400条；《民通意见》第80、81条。

[意思分解]

复代理制度为律考一大难点，应予准确掌握（复习本条内容时可参考《合同法》第400条的“意思分解”）。

1．复代理又称再代理，具有如下特征：

（1）复代理人是行使代理人权限的人，其代理权限以原代理人的权限为限。

（2）代理人以自己名义选任第三人为复代理人，代理人对复代理人有监督权、解任权和发出指示权。

（3）复代理人是指被代理人的代理人而非原代理人的代理人，其所为法律行为的后果直接由被代理人承担。

2．委托代理人的复任权复代理须具备如下条件始能成立：

（1）须是为了被代理人利益。

（2）须事先或事后取得被代理人的同意。事先或事后未取得被代理人同意的，在“紧急情况”下为被代理人利益而选任复代理人的，也视为被代理人同意。何为“紧急情况”，可参见《民通意见》第80条的规定。

[不要混淆] 1．注意《民通意见》第81条，因委托代理人转托不明，致第三人损失的责任承担：

（1）第三人可要求被代理人赔偿损失；

（2）被代理人承担责任后，可向委托代理人追偿；

（3）转托代理人（复代理人）有过错的，与委托代理人一起对被代理人负连带责任。

2．注意法定代理人无条件地当然地享有复任权，而指定代理人原则上无复任权。

[重点法条] 第71条财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利。

第72条财产所有权的取得，不得违反法律规定按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

第79条所有人不明的埋藏物、隐藏物，归国家所有。接收单位应当对上缴的单位或者个人给予表扬或者物质奖励。拾得遗失物、漂流物或者失散的饲养动物，应当归还失主，因此而支出的费用由失主偿还。

[相关法条]《民通意见》第86、87、93、94条。

[意思分解]

有关所有权的基本理论背景，考生应掌握：

1．所有权的特征

（1）所有权是完全物权。物权分为所有权和他物权，其区别在于所有人对财产享有完整的权利。正因为所有权是物权的一种，所以它具有物权的基本效力和特征。

（2）所有权是绝对权。即所有权权利主体是特定的，而义务主体是不特定的。

（3）所有权是支配权，具有强烈的排他性。排他性首先表现在一物之上不得存在两个所有权，即一物一权主义，其次表现在排斥他人干涉。

（4）所有权具有追及效力和优先效力。这也是物权的共同特征。追及效力是指物权的标的物不论辗转流入何人之手，物权人都可以依法向物的不法占有人索取，请求其返还原物。优先效力包括两个方面：第一，物权与债权并存时，物权优先于债权；第

二，同一物之上数个物权并存时，先设立的物权优先于后设立的物权。

（5）所有权的客体仅限有体物、特定物和独立物。

（6）所有权具有永恒性，无期限限制。

2．所有权的权能

财产所有权包括四项权能：

（1）占有。占有是主体对于物基于占有的意思进行控制的事实状态。占有可作以下分类： 有权占有 占有善意占有 无权占有 恶意占有

务必掌握区分恶意占有与善意占有的意义：①善意取得的构成要件之一就是第三人的善意占有，而恶意占有情形下不成立善意取得；②时效取得的构成要件之一就是取得人对他人之物的善占有，而恶意占有情形下不成立善取得；③在不当得利返还上的区别。详见本法第92条的“意思分解”；④在返还原物时的区别。善意占有人可要求所有人支付保管费用，并不返还已获得的孳息，恶意占有人无权要求所有人支付费用，并有义务返还所获得的孳息。

（2）使用权

（3）收益权。民法上收益主要是指孳息，孳息可分为天然孳息、法定孳息和射幸孳息。

（4）处分权。

3．所有权的取得

财产所有权的合法取得方式可作如下分类：买卖 赠与 继受取得继承 受遗赠 互易 合劳动生产法孳息取混合得添附附合加工原始取得没收、征收、税收、征用、国有化无主财产拾得遗产物先占善意取得

（1）原始取得指依法最初取得财产的所有权或不依赖于所有人的意志而取得所有权；继受权取得又称传来取得，指通过某种法律行为从原所有人那里取得对某项财产的所有权。

（2）混合是指不同所有人的财产互相掺合，难以分开并形成新财产；附合是指不同所有人的财产密切结合在一起而形成新财产，虽未达到混合程度但非经抗拆毁不能达到原来的状态；加工是指一方使用他人财产加工改造成更高价值的新财产。添附情形下新财产所有权的归属，依以下方法确定（《民通意见》第86条）：①由当事人协商处理，或归一方所有，或归当事人共有。归一方所有时，另一方所有权获得相应的经济补偿；②不能达成协议的，应归给新财产添附价值量的一方所有，但原所有人有权获得适当的经济补偿；③恶意添附的，原所有人有权要求添附人恢复原状，赔偿损失。 （3）没收、征收、税收、征用、国有化等方式都是国家财产所有权的特有权取得方式。 （4）无人继承的财产、无人认领的财产、所有人不明的埋藏物、隐藏物等无主财产收归国有（第79条第1款），但能证明应归公民、法人所有的埋藏物、隐藏物除外（《民通意见》第92篥。）

（5）拾得遗物失、漂流物、失散的饲养动物，应归还失主（第79条第2款）。

（6）先占是对所有人自动放弃所有权的抛弃物，第一占有人依法取得所有权。

（7）有关善意取得规则，请参见本法第78条的“意思分解”。

4．有关财产所有权的移转规则，请参见《合同法》第133条的“意思分解”。

[不要混淆]

考生还应具备以下知识背景：

1．了解物的分类及其区分意义

（1）流通物，限制流通物，禁止流通物；

（2）主物、从物；

（3）特定物、种类物；

（4）动产、不动产；

（5）可分物、不可分物；

（6）原物、孳息。

2．了解民事权利的基本分类

（1）财产权、人身权；

（2）绝对权、相对权；

（3）支配权、请求权、抗辩权、形成权。

[重点法条]

第78条财产可以由两个以上的公民、法人共有。 共有分为按份共有和共同共有。按分共有人按照各自的份额，对共有财产分享权利，分担义务。共同共有人对共同财产享有权利，承担义务。 按份共有财产的每个共有人有权要求将自己的份额分出或者转让。但在出售时，其他共有人在同等条件下，有优先购买的权利。

[相关法条]《民通意见》第88~92、177条。

[意思分解]

共有是财产所有权制度的重要内容，应着重掌握如下几点：

1．按份共有制度 共有分为按份共有和共同共有。按份共有的法律特征在于：

（1）按份共有人按照预先确定的份额分别对共有财产享有占有、使用、收益、处分的权利，并按份额承担义务。

（2）按份共有人有权分出、转让自己的份额，并无时间限制。

（3）某一共有人转让份额时，其他共有人在同等条件下优先购买权。

（4）一个或几个共有人未经全体共有人同意而擅自处分共有财产的，对其他共有人不生效力；如果该擅自处分行为的受让人为善意，可按善意取得规则处理，其他共有人得要求擅自处分人赔偿损失。

2．共同共有制度 共同共有制度的内容较为复杂，也是律考重点和难点，应予准确理解其法律特征：

（1）共同共有依据共同关系而产生，以共同关系的存在为前提。依我国法，这种共同关系包括：

①夫妻财产共有关系；②家庭财产共有关系；③继承开始后，遗产分割前的各继承人、受遗赠人之间的财产共有关系（《民通意见》第177条）；④当事人在合同中约定共有人对财产为共同共有关系。

（2）在共同共有中，共有财产不分份额。只有共同共有关系终止后，才能确定各共有人的份额。

（3）共同共有人平等地享受权利、承担义务。

（4）共同共有关系存续期间，各共有人无权请求分割共有财产，部分共有人擅自划分份额并分割共有财产的，应认定为无效。

（5）共同共有关系存续期间，对共有财产的处分 ，必须征得全体共有人的同意。部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。但第三人为善意、有偿取得的，可依善意取得原则处理；对其他共有人的损失，由擅自处分人赔偿（《民通意见》第89条）。

3．善意取得制度 善意取得，是指无权处分他人动产的占有人，在不法将动产转让给第三人以后，如果受让人在取得该动产时出于善意，就可依法取得该动产的所有人。受让人在取得所有权后，原所有人不得要求受让人返还财产，而只能请求转让人（占有人）赔偿损失如前所述，作为财产所有权原始取得的一种方式，善意取得十分重要。我国法未明确确认该制度，但司法实践一直是承认该制度的，《民通意见》第89条也间接涉及到了该制度，历届律考试题也多有相关考查。

善意取得的构成要件：

（1）受让人取得财产时出于善意；

（2）受让人取得的财产限于依法可以流通的动产；

（3）受让人必须通过有效交换方式而有偿取得财产；

（4）不法处分人占有财产是基于原权利人的意思。 特别注意要件之四，依此，不法处分人处分盗脏物、拾得物、漂流物、遗失的失散动物等财产时，不适用善意取得制度。 善意取得的法律后果表现在：

（1）受让人取得财产所有权，原权利人丧失所有权，并不得向受让人追回财产；

（2）不法处分人的非法所得应作为不当得利返还给原权利人，并赔偿原权利人的损失。

4．共有财产的分割

分割方式包括三种：

（1）实物分割；

（2）变价分割；

（3）作价补偿。 注意《民通意见》第91条，共有财产为特定物，而且不能分割或分割

有损其价值的，可折价处理。

5．建筑物区分所有权制度

建筑物区分所有权，是财产共有关系的新形式，是以下各项权利的结合：

（1）专有部分、共有部分的所有权；

（2）共有部分的专有使用权；

（3）基地使用权；

（4）成员权。

[不要混淆] 共同共有在以下几个方面区别于按份共有：

（1）共同共有以共同关系为前提，按份共有无此要求；

（2）共同共有人对共有财产平等享受权利、承担义务，按份共有人按份额享受权利、承担义务；

（3）共同共有关系存续期，共同共有财产不得分割，按份共有人随时可提出分出或转让自己份额的要求；

（4）共同共有财产分割后，原共有人出卖自己得财产的，若出卖的财产与其他原共有人分得的财产属于一个整体或者配套使用，其他原共有人有优先购买权。换言之，共同共有人的优先购买权效力及于共有财产分割之后的原共有财产转让，按份共有人的优先购买权仅及于分出或转让共有财产份额当时（《民通意见》第92条）；

（5）共有财产性质不清，部分共有人主张“按份”、部分共有人主张“共同”时，应当认定为共同共有（《民通意见》第88条）。

第80条国家所有的土地，可以依法由全民所有制单位使用，也可以依法确定由集体所有制单位使用，国家保护它的使用、收益的权利；使用单位有管理、保护、合理利用的义务。 公民、集体依法对集体所有的或者国家所有由集体使用的土地的承包经营权，受法律保护。承包双方的权利和义务，依照法律由承包合同规定。

土地不得买卖、出租、抵押或者以其他形式非法转让。

第81条国家所有的森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面等自然资源，可以依法由全民所有制单位使用，也可以依法确定由集体所有制单位使用，国家保护它的使用、收益的权利；使用单位有管理、保护、合理利用的义务。

国家所有的矿藏，可以依法由全民所有制单位和集体所有制单位开采，也可以依法由公民采挖。国家保护合法的采矿权。

公民、集体依法对集体所有的或者国家所有由集体使用的森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面的承包经营权，受法律保护。承包双方的权利和义务，依照法律由承包合同规定。 国家所有的矿藏、水流，国家所有的和法律规定属于集体所有的林地、山岭、草原、荒地、滩涂不得买卖、出租、抵押或者以其他形式非法转让。

第82条全民所有制企业对国家授予它经营管理的财产依法享有经营权，受法律保护。

[相关法条]《民通意见》第95、96、120条；《土地管理法》第62条。

[意思分解]

1．在民法上，通常将他物权分作两类：用益物权和担保物权。用益物权是以物的使用、收益为目的的特权。传统民法上的用益物权包括地上权、地役权、永佃权等，中国民法上的用益物权体系自有特色。

2．以上几个条文确认了我国以下几类用益物权：

（1）国有土地使用权（第80条第1款）；

（2）国有自然资源的使用经营权（第81条第1款）；

（3）自然资源的承包经营权（第80条第2款、第81条第3款）。

（4）采矿权（第81条第2款）；

（5）房屋典权（《民通意见》第120条）；

（6）全民所有制企业经营权（第83条）；

（7）宅基地使用权（《土地管理法》第62条）。

以上七类用益物权，构成我国法上完整的用益物权体系。律考复习中应注意掌握的有：

（1）关于国有土地使用权及宅基地使用权，可参见《土地管理法》及《城市房地产管理法》的相关论述，注意现行法上国有土地使用权人的范围早已超出了《民通》第80条第1款所限定的“全民单位”与“集体单位”。

（2）国有自然资源使用经营权可分为：国有林地使用权、国有草原使用权、国有水面和滩涂的养殖使用权。另外，国有土地使用权也应属于土地使用权制度的极其重要性，习惯上将其单列为一种独立的用益物权。国有自然资源使用经营人义务：①管理、保护、合理利用自然资源；②不得对国有自然资源买卖、出租、抵押或者以其他形式非法转让。

（3）关于自然资源承包经营权，应注意：①客体既包括国有的，也包括集体所有的土地、草原等自然资源；②不是依法律规定的申请、审批程序以及国家机关授权而产生的，而是通过订立承包合同（民事合同）的方式确立的；③经发包方同意，承包人可以转让、转让承包合同，但未经发包人同意的转让、转包行为无效（《民通意见》第95条）。

（4）关于采矿权，应注意：①矿产资源只能属于国家所有（《矿产资源法》第2条）；②采矿权不是由企业和公民个人与国家之间通过订立合同的方式取得的，而是依严格的行政程序取得的（《矿产资源法》第3条）；③采矿权不得买卖、出租、不得用作抵押（《矿产资源法》

第3条）。

（5）房屋典权是我国民法上传统的、独特的用益物权，它是指典权人支付典价、占有他人（出典人）的房屋，并对其进行占有、使用、收益的权利。典权人的权利有：①占有、使用房屋并进行收益；②转典权；③优先购买权（留买权），但不得对抗共有人的优先购买权。 出典人的权利：①对出典房屋的所有权；②对出典房屋的处分权（转让权）；③对出典房屋设立抵押权；④回赎权。

注意《民通意见》第120条的规定：

（1）典期届满时，当事人可自由约定延长典期或增减典价；

（2）承典人不得要求出典人高于原典价回赎；

（3）以合法流通物作典价的，应依回赎时市场零售价计算。

[不要混淆]

1．自然资源的承包经营权合同的转让与转包是不同的。转让合同时，原承包人退出承包合同关系，由新承包人取代其地位而概括承受原承包合同权利义务关系，故适用《合同法》第88、89条的规定。转包承包经营权时，原承包人并不退出承包合同关系，这样就同时并存两个承包经营合同，即发包人与原承包人的合同以及原承包人（作为发包人）与次承包人的合同，两个合同保持各自的独立性和效力的相对性。

2．特别注意《民通意见》第96条的内容及其与《行政复议法》第30条的关系。《民通意见》第96条分为两层意思：

（1）自然资源的所有权、使用权发生权属上的民事争议的，行政处理是提起诉讼的前置程序，只有对行政处理决定不服的，才可提起行政诉讼（而非民事诉讼）。

（2）自然资源的所有权、使用权发生侵权纠纷的，可直接向人民法院提起民事侵权之诉。 而《行政复议法》第30条第1款则规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其自然资源的所有权、使用权的，应当先申请行政复议始可提起行政诉讼。

《民通意见》第96条关于侵权纠纷的权利救济程序同《行政复议法》第30条第1款有所冲突，因为第96条的“侵权纠纷”既包括普通民事主体之间的侵权纠纷，也包括国家行政机关执行职务时的特殊侵权纠纷（《民通》第121条）。后一种情形下第96条与《行政复议法》第30条第1款的规定既形成冲突，此时，应以《行政复议法》第30条规定为准。

[重点法条] 第83条不动产的相邻各方，应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神，正确处理截水、排水、通行、通风、采光等方面的相邻关系。给相邻方造成妨碍或者损失的，应当停止侵害，排除妨碍，赔偿损失。

[相关法条]《民通意见》第97~103条。

[意思分解]

相邻关系是指两个或两个以上相互毗邻的不动产的所有人或使用人，在行使不动产的所有权或使用权时，因相邻各方应当给予便利和接受限制而发生的权利义务关系。考生可参考《民通意见》第97~103条，了解一下各种情形下的具体相邻关系的内容。

[不要混淆]

相邻关系在以下几方面区别于地役权：

1．相邻关系不是一类独立的物权，而地役权是一类独立的用益物权。

2．相邻关系是依法律规定而产生的权利义务关系，而地役权是通过当事人缔结合同而产生的物权。

3．相邻关系是法律为相邻的不动产所有人、使用人行使不动产的所有权、使用权提供了最低限度的便利利益和容忍义务，而地役权内容依当事人自由设定。

4．相邻关系的权利的取得是无偿的，而地役权合同通常是有偿合同。

[重点法条] 第86条债权人为2人以上的，按照确定的份额分享权利。债务人为2人以上的，按照确定的份额分担义务。

第87条债权人或者债务人一方人数为2人以上的，依照法律的规定或者当事人的约定，享有连带权利的每个债权人，都有权要求债务人履行义务；负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。

[意思分解]

1．依债的主体特征及他们之间的相互权利义务关系，债可分为：

单一之债 按份之债 债多数人之债连带债权 连带之债 连带债务

2．特别要掌握按份之债与连带之债效力的差异：

按份之债的多数债权人或债务人的债权或债务是相互独立的，相互之间不存在连带关系；而连带之债的连带债权人或连带债务人之间的权利或义务是连带的。因此，在按份之债中，仅存在对外效力问题，即任一债权人实现了其份额债权或任一债务人履行了其份额债务，与其他债权人或债务人均不发生任何权利、义务关系。在连带之债中，则既有对外效力问题，又有对内效力问题。即在连带之债中，任一连带债权人实现了全部债权，或者任一连带责备人履行了全部债务，连带之债即归于消灭，同时在连带债权人或连带债务人之间成立按份之债 简言之，连带之债的“连带关系”仅是对外关系而言的，而在内部，则是按份债权或按份债务。连带之债内部关系的按份性质正是履行了义务的连带债务人产生向其他连带债务人求偿权的基础。

[不要混淆] 1．单一之债的概念不同于简单之债。后者是相对于选择之债而言的。

简单之债，又称单纯之债，指债的履行标的只有一种，当事人也只能按照该种标的履行的债选择之债指债的履行标的有数种，当事人须从中选择一种来履行的债。选择之债在履行前必定要将其特定化成为简单之债。特定方式有二：一是选择；二是履行不能。选择是一种权利，称选择权，是一种形成权。关于选择权，应注意：

（1）当事人可明确约定归债务人、债权人或第三人行使；

（2）无明确约定时，归债务人；

（3）选择权人在法定、约定或合理期限内不行使选择权的，归债的对方当事人行使。

2．除了以上分类外，考生还应了解债的其他分类及其分类意义：

（1）特定之债与种类之债；

（2）财物之债与劳务之债；

（3）货币之债及非货币之债。

[重点法条] 第91条合同一方将合同的权利、义务全部或者部分转让给第三人的，应当取得合同另一方的同意，并不得牟利。依照法律规定应当由国家批准的合同，需经原批准机关批准。但是，法律另有规定或者原合同另有约定的除外。

[相关法条]《合同法》第80、84、88条。

[意思分解]

1．本条未区分合同权利转让、合同债务承担与合同权利义务协议概括转让三种不同情形，而一概规定只要转让合同权利或义务，就须取得另一方的同意，与法理殊为相背。依《合同法》第80条，本条关于合同一方转让合同权利，应当取得合同另一方同意的规定，已经不再适用。

2．本条关于合同权利义务转让“不得牟利”的规定，也深刻反映出80年代中期计划经济时代的印痕，于今日已不合时宜，实际上也已成废文。

5．

[重点法条] 第92条没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。

[相关法条]《民通意见》第94条。

[意思分解]

1．依债的发生的原因不同，债可作如下分类（以下分类也构成债的体系）

意定之债：合同之债 缔约过失之债 债侵权之债 法定之债不当得利之债 无因管理之债 其他不当得利即是引起法定之债发生原因之一种，在性质上属于民事法律事实中的事件。

2．不当得利的构成要件（这是不当得利的理论基础）

（1）一方获得利益。获得利益包括两种情况，一是财产的积极增加，即权利的增强或义务的消灭，使财产范围扩大；二是财产消极的增加，指当事人的财产本应减少却因一定事实而未减少。

（2）他方受到损失。损失，包括现有财产利益的减少，即积极损失和财产利益应当增加而未增加即消极损失。

（3）获得利益与受损失之间存在因果关系。

（4）无合法根据。 3．不当得利的基本类型（这是不当得利理论的难点）

（1）民事法律行为不成立，无效及被撤销所产生的不当得利。

（2）履行不存在的债务所引起的不当得利。

（3）因合同解除产生的不当得利。

（4）基于受益人、受害人或第三人行为而产生的不当得利。

（5）基于事件而产生的不当得利。

重点注意第（1）、（3）种类型，许多考生对此很陌生。

4．不当得利的效力（这是不当得利理论的核心，也是律考重点）

不当得利的效力，依受益人主观心态为恶意或善意而有重大不同：

（1）受益人为善意的，返还义务以现存利益为限，对已不存在的利益不负返还责任。

（2）受益人为恶意的，返还范围应是取得利益时的数额，对已不存在的利益的返还义务并不免除。

（3）受益人先为善意，后为恶意的，返还范围以恶意开始之时存在的利益为准。

[不要混淆]

特别注意《民通意见》第94条，遗失物拾得人将拾得物据为己有，拒不返还的，其性质由不当得利转化为侵权，故由此引起的诉讼按侵权之诉处理。