2对合法性审查原则的再认识_兼论司法审查范围的扩大
1．行政不作为案件只存在合法性审查，要审查行政机关的资格权限和当时的具体情况即可能性，来认定是否有作为的义务。
2．作为的事实认定，法院可以审查证据是否确实、充分，只存在合法性审查。
3．法律适用，只有一种处理结果时，行政机关无权选择，只存在合法性审查。
4．行政行为的程序性审查，如果法律法规对于该行为程序有规定，也属于合法性问题。
5．目的性审查，法律法规一般都对该项行政权行使的目的在一开始有严格规定，法院可以审查该行为目的是否与之相符，属于合法性问题。
法院对于行政行为适当性审查包括两方面：
1．法规裁量。同一事实不同的法律法规有不同处理结果，也就意味着几种不同法规处理结果都是合法的，那么此时行政机关有权选择任何一种，此时属于行政机关的自由裁量权的范围。法院不能对之进行合法性审查。
2．幅度裁量。当行政机关选择某一法规和法条之后，如果该法条的处理结果有一个幅度和范围，那么在这个幅度之内，行政机关有权选择具体的处理方式。法院不能对之进行合法性审查。
因之，合法性审查的是指在行政机关适用法律没有选择的裁量权时，审查其行为是否符合法律法规的具体规定。适当性审查是指行政机关有权在多个法律法规间选择，以及在法定的幅度范围内选择时，法院审查其裁量是否适当。四、合法性审查原则要避免几种错误倾向1．把合法性审查等同于审查违法性认为只要行政行为没有违反法律法规，不存在违法的情形就属于合法行政行为，法院一律予以维持原具体行政行为或者驳回原告诉讼请求。行政行为只要不违法就属于合法，这种做法是错误的。事实上，行政行为可以分为无瑕疵的行政行为（合法且合理）与有瑕疵的行政行为，其中有瑕疵的行政行为具体可分为违法行政行为与不当行政行为，其中违法行政行为包括无效和可撤销两种。那么，不违法的情况就包括不当行政行为和无瑕疵行政行为，合法行政行为的标准更为严格，是指无瑕疵的行政行为，而对于有瑕疵行政行为中的不当行政行为法院在特定情况下是可以审查的，而且也同样可以撤销或变更该不当行政行为。2．“法”的理解仅限于法律、法规，规章、不包括行政法的基本原则、宪法原则尽管法院有权在审查具体行政行为时，可以审查行政机关制定的规范性文件是否违反法律保留原则，是否与上位法相冲突，如有违反则不予适用。但是往往会出现一种情况就是：行政机关制定具体实施办法没有上位法可以依循，或者上位法规定得过于笼统概括，那么就会出现法律的漏洞，这个时候法官是否要无条件尊重、承认行政机关的规范性文件及其习惯做法？这时法官就要依据行政法的基本原则法律保留原则、比例原则），甚至宪法原则（例如：基本人权原则），来判断这些规范性文件以及行政惯例，如果符合则承认其效力予以适用；如果不符合基本原则，则不予适用。3．法院的司法权无限扩大至适当性审查的范围，对行政行为进行合法性和适当性的全面审查这样就会导致司法权过多地干涉行政权。这样会使行政机关在管理活动中出现两种不好的现象：一种是行政机关在行为时会缩手缩脚；另一种是消极怠工，不作为。总之结果就会使行政丧失效率。小结：合法性审查原则是行政诉讼中特有的原则，但是其适用却需要实体法的支撑，实体法一旦出现漏洞，需要法官依据行政法和宪法的基本原则来实现这一原则。不能因为法律的漏洞就限制司法审查权；同时又不能无限扩大司法的审查权，影响行政权的效率和积极性。当人大立法出现缺位，行政机关以成文的行政立法、抽象行政行为、不成文的行政惯例的方式弥补法律漏洞时，对之监督完全依靠人大是不现实的，司法权应该充分发挥监督的功能，实现合法性审查，同时要注意司法权与行政权的关系问题，只有在不干涉行政权的情况下，有当事人诉之利益的存在，可以对一个成熟的行政行为进行审查的同时，司法机关才可以监督行政机关制定的规范行文件（法规命令）和行政惯例。（校级项目：西北政法大学《行政诉讼受案范围研究》项目。）
注释：我国台湾地区称之为“行政命令”
。叶俊荣．行政命令．行政法（上册）．法制出版社．2002
年版．陈新民．行政法学总论．台湾三民书局1997年版．第76-77页．⑧2003年6月3日6时左右，广州海珠区广州大道南上冲华南汽贸城出口处的公路上发生一起车祸，一辆疑违章而掉头的自行车在拐弯时被一辆面包车撞上，伤者命悬一线。交警在到达现场时并未立即抢救伤者，而是保护现场等医院的救护车前来救助伤者一名交警这样回答记者：“我们处理交通事故有规定，我们不能动伤者，如果伤者在途中死去的话，我们要负责任的。”随后赶到的另外一名交警用对讲机向指挥台呼叫医院“120”抢救车到现场进行抢救。http://www．scol．com．cn．2003-06-04．⑨姜明安．行政法学．山西人民出版社．1985年版．应松年，朱维究．行政法总论．工人出版社．1985年版．⑩翁岳生．行政法（上册）．法制出版社．2002年版．林纪东，行政法．台湾三民书局．1996
年版．（例如：