以_许霆案_评析刑法第二百六十四条第一项

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以“许霆案”评析刑法第二百六十四条第一项

宋佶立

（西北政法大学刑事法学院，陕西 西安 710063）

【摘要】该文以轰动一时的“许霆案”为引，对我国刑法第二百六十四条第一项进行了学理的解读，并与侵占罪、诈骗罪进行辨析，以求更深入的理解。【关键词】盗窃罪；金融机构；侵占罪；诈骗罪

2006年4月21日晚10时，许霆来到天河区黄埔大道某银行的ATM取款机取款。结果取出1000元后，他惊讶地发现银行卡账户里只被扣了1元，狂喜之下，许霆连续取款5.4万元。当晚，许霆回到住处，将此事告诉了同伴郭安山。两人随即再次前往提款，之后反复操作多次。后经警方查实，许霆先后取款171笔，合计17.5万元；郭安山则取款1.8万元。事后，二人各携赃款潜逃。

同年11月7日，郭安山向公安机关投案自首，并全额退还赃款1.8万元。经天河区法院审理后，法院认定其构成盗窃罪，但考虑到其自首并主动退赃，故对其判处有期徒刑一年，并处罚金1000元。而潜逃一年的许霆，17.5万元赃款因投资失败而挥霍一空，2007年 5月在陕西宝鸡火车站被警方抓获。2007年11月20日广州市中院一审理后认为，被告许霆以非法侵占为目的，伙同同案人采用秘密手段，盗窃金融机构，数额特别巨大，行为已构成盗窃罪，遂判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。随后，许霆提出上诉，广州市中级人民法院于2008年3月31日下午重审后，判处其有期徒刑5年，并处罚金2万元，继续追缴其未退还的非法所得17万3千多元。

“许霆案”像一枚投入平静湖水的石子，立刻在社会上引起了轩然大波。许多网友、专家，纷纷各抒己见。有的认为许霆的行为不构成犯罪，只能追究民法上的责任，有的则认为法院的判决有误，应该定侵占罪或是诈骗罪。虽然最终许霆的刑罚由无期徒刑改判为5年有期徒刑，但判决所依据的法律仍然是刑法第二百六十四条第一项，因此在这里我们想要对许霆的恶意取款行为有个准确定性，必须对此条款进行评析和解读。

1.我国盗窃罪的构成要件

我国刑法第二百六十四条规定：盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；有下列情形之一的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产：

1.1 盗窃金融机构，数额特别巨大的1.2 盗窃珍贵文物，情节严重的

盗窃罪的构成要件为：(1)本罪的客体，是公私财产的所有权；(2)本罪的客观方面表现为秘密窃取数额较大的公私财物或者多次秘密窃取公私财物的行为；(3)罪的主体是一般主体，即年满16周岁，具有刑事责任能力的自然人；(4)本罪的主观方面只能出于直接故意，并具有非法占有公私财物的目的。

在许霆一案中讨论的焦点在于：

(1)许霆的行为是否符合盗窃罪的秘密性：许多人认为在这个案件中，当事人是持有自己的工资卡，利用个人的真实身份在公开场合公开取得的财物，不符合秘密取得的要件。事实上，按照目前刑法学界和司法系统的主流观点，“秘密”以行为人主观说为准，只要行为人在行为当时自认为被害人(包括所有人、保管人、使用人等)不知情即构成秘密窃取，被害人是否在客观上知情则在所不问，即行为人是否客观上被当场发觉、是否事后马上被发觉、是否因盗窃时留下身份识别标志而事后被发觉等情形，均不影响“秘密窃取”的成立。结合本案重审判决书所确认事实，许霆曾当庭供述，其取款时，“银行应该不知道”、“机器知道，人不知道”，由此可认定许霆在取款当时，主观上自认为银行不知情，符合“秘密”的主观构成要件。

（2）盗窃ATM机是否属于盗窃金融机构：根据《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第八条“‘盗窃金融机构’，是指盗窃金融机构的经营资金、有价证券和客户的资金等，如储户的存款、债券、其他款物，企业的结算资金、股票，不包括盗窃金融机构的办公用品、交通工具等财物的行为。”ATM机内的现金是来源于金融机构，其财产的所有权属于金融机构，其可以看做金融机构财产的延伸。同时ATM机为金融机构所有和管理，当然是金融机构不可分割的一部分。

2.与其他类似犯罪的比较2.1 与侵占罪

针对“许霆案”，许多人认为应该定侵占罪，其与盗窃罪的主要区别如下：第一，犯罪对象不同。侵占罪的对象只能是行为人事先代为保管的他人财物、他人的遗忘物或者埋藏物；而盗窃罪的对象可以是任何公私财物；第二，客观方面的表现不同。侵占罪的特点是行为人将已在自己实际控制之下的他人财物非法占为己有，并以各种理由或者手段拒不退还或者交给财物所有人、管理人；而盗窃罪的特点是行为人将不在自己实际控制下的他人财物，通过秘密窃取的方法非法占有；第三，犯意形成的时间不同。侵占罪的非法占有的故意是行为人持有他人财物之后才产生的；而盗窃罪的非法占有的故意是行为人持有他人财物之前产生的。

银行柜员机其实就如银行的营业员，担当银行与客户之间现金支付的媒介作用，银行柜员机出错也就像营业员把银行的现金多支付给了客户。这时，如果客户知之再为之，主观上就由善意占有变为恶意占有。本案中，许霆开始取出的1000元，由于ATM机的错误只从卡上扣除了1元，这多出来的999元可以用民法上的不当得利来处理。而当发现了ATM机存在错误之后，许霆再连续取款，其行为性质发生变化。首先，对于这笔资金银行并没有失去控制，因而不属于他人的遗忘物。其次，许霆在明知ATM机存在漏洞的前提下，仍连续取款171次，在此期间，他还将此消息告知其同伴郭

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论法治进程中的正当程序

邹爱勇

(西北政法大学经济法学院，陕西 西安 710063)

【摘要】该文通过归纳分析正当程序的含义，提出思考正当程序必须注意的三个方面，并对我国法治进程中的正当程序构建思路进行阐述。【关键词】正当程序；信仰缺失；构建

1.正当程序的理解

作为一个不断发展完善的法律原则，又是从异域法律引进的法律概念，要对其进行准确地定义绝非易事，因为不同的话语体系很难有一致的认知和搭建。西方学者在20世纪中后期开始认识到正当程序的独立价值，并对正当程序作出了有力的论证。“正当法律程序”（due process of law）或者“正当程序”（due process），从字面上看，正当与公正、正义具有相似的含义，因而正当程序在一些国家也表达为程序正义、程序公正。关于“正当程序”的含义，一般认为正当程序的立法初衷是针对公正的司法程序而言的。所谓正当法律程序，英国上诉法院院长丹宁勋爵认为，它是指“法律为了保持日常司法工作的纯洁性而认可的各种方法：促使审判和调查公正进行，逮捕和搜查适当地采用，法律救济顺利地取得，以及消除不必要的延误等等。”

20世纪90年代以来，我国学者也对程序的定义进行了开拓性研究。正当法律程序的含义主要可以从如下方面来理解：在现代法治的话语体系中，正当法律程序体现了一种价值取向，并具有实质和形式的双重含义：即在实质意义上，是指除非依据适当的法律，权利和自由不可被剥夺；在形式意义上，意味着一旦要由法律来决定的行为，就必须遵循适当的程序。如果我们试图确证正当程序这一概念的本质，将会陷入关于形式与内容这一无休止的哲安山，使后者也以同样的方式取款1.8万元。许霆不但取得了不属于自己的巨额资金，并且在取得该笔资金的第二天从单位不辞而别，返回了老家，这明显是一种躲避追查的行为。事后许霆更是将这笔资金挥霍一空，从而彻底暴露了从连续取款开始便想永久占有该笔资金的意图。

2.2 与诈骗罪

区分诈骗罪与盗窃罪的关键就是确定

学讨论之中。因此，正当法律程序不仅应该研究而且应该在一个新的更加科学合理的理论框架下加以全面的研究。

2.正当程序需关注的三个方面2.1 行政权力与正当程序的关系

对行政权进行制约和监督，是自行政权产生以后就无法回避的责任。而将这种制约和监督由“政治问题”变成一个“法律问题”的，则源自柏拉图的名著《法律篇》。在追求并接近“政府与公民平起平坐”的理想型法治模式的进程中，正当程序法的作用是不可缺少和替代的。行政权的产生与运作，必须严格依照一定的法定程序，否则意味着自始违法或无效；行政权力的行使应充分考虑行政相对人的权益、尽量减少给行政相对人造成的影响。行政相对人的权利或义务，将因行政行为而受到影响时，应事先得到通知、给予陈述抗辩权利，以及取得公平合理的审判；行政相对人的人身、财产、名誉、资格等方面的权益非经正当的法律程序，行政机关不得使之受到剥夺、限制或丧失；如果发生行政非法侵犯、损害或者合法损害权利利益的现象，行政相对人能有通畅的渠道去寻求法律救济；若与权利保障发生冲突，包括行政效率在内的其他目标均应退居第二位。行政权不仅要受到外部的限制和控制，还要受到内部行使和运行过程中的制约和监督，也就是要遵循正当程序。

英美法系对行政权有着天然的畏惧和敌视。面对经济学家凯恩斯提出政府干预主义后，行政权日益扩大。但是，无限制的行非法占有公私财物的主要方式是骗取还是窃取，如果取得财物的主要方式是蒙蔽他人，则定为诈骗罪；如果取得财物的主要方式是盗窃行为，欺骗行为对于取财并不起主要作用的，则认定为盗窃罪。具体到本案中，许霆的主要行为是骗取行为还是盗窃行为呢？显而易见，许霆的连续取款行为是本案中的主要行为，并且ATM机也不能成为欺骗的对象。因此，不符合诈骗罪的构成要件。

政权被放纵的结果就是自由与人权的践踏。这对于极度崇尚自由和人权的英美法系国家来说是不可接受的。为此，他们提出了正当程序来规制行政权。而在我国，也应以正当程序为重心构筑行政法律制度。

2.2 可能的司法专横与正当程序问题正当程序首先运用在刑事诉讼领域，后来扩大至民事诉讼领域。正如先人所说：“一切有权力 的人都容易滥用权力。这是亘古不变的经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方停止。”[1]司法权的行使也必需有正当程序的考量，依照正当程序行使司法权是司法的必然要求。法律的日益专业化和职业化被视为中国走向法治国家的必备要素。近年来的司法改革或多或少地推动了法律职业化的进程，在我们欣喜于法官职业素质有了不少的提高之时，却忽略了与职业化相伴而来的司法专横也如影相随。司法专横分为合法和非法两种情况。合法的司法专横是确保诉讼程序的正常进行所必需的。毫无疑问，以追求正义与公平为要旨的自由裁量权在充分调动法官的积极性上有其积极的因素，但也给司法专横提供了一个有力的籍口。如果权力约束不力，会给法官带来咨意弄权的空间。在一个健全的司法体制里，应该能够基于其内在的监督机制及时校正因非法司法专横带来的恶果，从而将司法专横的消极影响限制在最小的范围。

2.3宪法权威与正当程序

宪法理应具有最高的法律权威，从法律制度层面上来看，即有最高的法律效力；综上所述，在“许霆案”中法院的定性是准确无误的。但在本案中银行运作过程所暴露出来的问题也是同样值得我们深思的。参考文献

[1]高铭暄.中国刑法学[M].北京:中国人民公安大学出版社，1989.

[2]赵秉志.侵犯财产罪[M].北京:中国人民公安大学出版社，1999.