招标办有权指定中标人吗

招标办有权指定中标人吗?

〔问题〕

1.项目经理兼职是否构成中标无效?

2.政府行政管理部门在招标投标活动中是个什么角色?

项目经理兼职是否构成中标无效?

这是一个因项目经理的原因产生中标纠纷的案例。我们有必要对此进行较深入的探讨，以解决在工程施工招标中，项目经理是否可以成为构成中标无效的原因。

首先，我们看一下，本案例中所依据的《建设工程项目管理规范》是个什么标准。《建设工程项目管理规范》标准代号为GB/T50326一2001，是由建设部编制并批准实施的国家标准，该标准的实行日期是2002年5月1日。从标准的编号我们知道这是一部国家推荐标准。根据标准化法的规定，此标准没有强制性，是企业自愿采用的标准。该标准的总则中指出:本规范是规范建设工程施工项目管理行为、明确企业各层次人员的职责和相互工作关系、考核评价项目经理和项目经理部的基本依据。该规范定义项目经理是指:企业法定代表人在承包的建设工程施工项目上的委托代理人。

其次.看一下标准条文的具体规定。《建设工程项目管理规范》5.2.2条规定:“项目经理只宜担任一个施工项目的管理工作，当其负责管理的施工项目临近竣工阶段且经建设单位同意，可以兼任下一项工程的项目管理工作”根据标准编制规定用词，可知这是一个建议性的条款。由于该规范中并未明示其中的任一条款为强制性条文，因此，本案例中关于项目经理应管理项目数量的规定未违反工程建设标准强制性标准。（①建设部《实施工程建设强制性标准监督规定》指出:本现定所称工程建设强制性标准是指直接涉及工程质量、安全、卫生及环境保护等方面的工程建设标准强制性条文。） ①

最后再看一下，其他相关文件对项目经理的有关规定。

《招标投标法》第27条规定:招标项目属于建设施工的，投标文件的内容应当包括拟派出的项目负责人与主要技术人员的简历、业绩和拟用于完成招标项目的机械设备等。 建设部《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》中规定:资格预审文件一般应当包括拟派出的项目经理与主要技术人员的简历、业绩等证明材料；投标人应当在项目经.‘理资格条件等方面满足招标文件提出的要求。 （②七部委发布的《工程建设项目施工招标投标办法》中无相应规定。） ②

建设部《建筑施工企业项目经理资质管理办法》规定:“建筑施工企业在投标承包工程时，应同时报出承担工程施工管理的项目经理的资质简况，接受招标单位的审查。”

施工合同一般都允许更换项目经理的人选。如建设部、国家工商行政管理局发布的《建

设工程施工合同))(示范文本)(GF一1999一0201)规定:承包人如需要更换项目经理，应至少提前7天以书面形式通知发包人，关征得发包人同意。后任继续行使合同文件约定的前任的职权，履行前任的义务。发包人可以与承包人协商，建议更换其认为不称职的项目经理。 财政部《世界银行贷款项目招标文件范本》(国内土建工程)的通用合同条款规定:承包人应雇用项目监理批准的主要人员一览表中指明的人员实施表中所述职责，也可雇用项目监理批准的其他人员。替换人员只有在资格和能力方面相当于或优于主要人员一览表中所列相应人员时才能获得项目监理的批准去替代原表所列入员。如果项目监理要求承包人将他的职员或工人调离并说明原因的话，承包人应保证此人在七天之内被调离此现场，并不得再与本合同的工作发生联系。

我们罗列如此多地内容，无非是想说明，从法律角度讲，并无对项目经理任职数量的禁止性规定。当然，从情理上讲，为了能集中精力搞好工程，项目经理应专心在一个项目上工作。

那么我们回到原始的问题上来，项目经理兼职是否构成中标无效?

《招标投标法》规定了中标无效的六种情况是:

1.招标代理机构泄密，或与招标人、投标人串通损害国家、社会、他人合法利益，且影

响中标结果的； （③七部委发布的(工程建设项目施工招标投标办法)中认为，本项和第2项中标人为禁止行为的受益人的.中标无效。） ③

2.强制招标的项目，招标人透露投标人或招标投标情况或泄漏标底，且影响中标结果的；

3.强制招标的项目，招标人与投标人就价格等实质性内容进行谈判，且影响中标结果的；

4.投标人间或与招标人串通投标、投标人行贿牟取中标的；

5.投标人以他人名义投标或以其他方式弄虚作假等方式骗取中标的；

6.强制招标的项目，招标人在评标委员会依法推荐的候选人以外确定招标人的。 上述6种情况，我们认为因项目经理原因，只有达到“以其他方式弄虚作假等方式骗取中标”的程度，才可能构成中标无效。比如:冒名顶替、超越资质等级、虚构业绩、使用假资质证或失效资质证、隐瞒事故等等。

除了上面原因外，有关项目经理的争论其实是对投标资格的认识问题。我们认为，如果投标中出现不是故意弄虚作假刻意骗取中标的话，甚至可以允许在定标前替换项目经理，因为实力较大的公司，人才济济，不应因一个代理人而失去一个优秀的公司。只是对替换人员应进行重新评审，看其是否符合资质要求，同时按评标标准核实评标名次，如仍获胜，该投标人应确定为中标人。否则，由排名第二的投标人中标。当然，如果招标文件规定了定标之前不得更换项目经理，评标人也可以在评标时否决更换项目经理的投标人。

至于定标以后，更换项目经理的情况，我们认为只要继任者在资格和能力方面相当于或优于原项目经理，按合同办事就是了。

政府行政管理部门在招标投标活动中是个什么角色?

《招标投标法》第7条规定:招标投标活动及其当事人应当接受依法实施的监督。 有关行政监督部门依法对招标投标活动实施监督，依法查处招标投标活动中的违法行为。这是法律赋予政府行政管理部门在招标投标活动中的权利。

在原来政企不分、政事不分的旧体制下，许多事务由政府行政主管部门直接管理。现在，社会主义市场经济体制基本建立，政府职责的重点是规范市场经济秩序，通过掌握市场信息，研究市场规律，建立市场规则，规范市场行为，解决市场失灵，加强宏观调控，引导行业发展。在这种情况下，行政主管部门必须转变观念，从管理行业转向管理市场，不直接干预企业的运作，不直接管理行业的具体事务。

《招标投标法》将招标投标的过程纳入法制管理的轨道。该法的基本宗旨是，招标投标活动属于当事人在法律规定的范围内自主进行的市场行为，但必须受政府行政主管部门的监督和管理。

政府行政主管部门依法对招标投标进行管理。主要内容包括:

1.依法核查必须采用招标方式选择承包单位的建设项目。《招标投标法》规定，任何单位和个人不得将必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标。如果发生此类情况，有权责令改正，可以暂停项目执行或者暂停资金拨付，并对单位负责人或者其他直接责任人依法给予行政处分或纪律处分。

2.对招标项目的监督。工程项目的建设应当按照建设管理程序进行。

为了保证工程项目的建设符合国家或地方总体发展规划，以及能使招标工作顺利进行，因此不同标的的招标均需满足相应的条件。

(l)前期准备应满足的要求:

l)建设工程已批准立项；

2)向建设行政主管部门履行了报建手续，并取得批准；

3)建设资金能满足建设工程的要求，符合规定的资金到位率；

4)建设用地已依法取得，并取得了建设工程规划许可证；

5)技术资料能满足招标投标的要求；

6)法律、规章规定的其他条件。

(2)对招标人的招标能力要求。利用招标方式选择承包单位属于招标单位自主的行为，招标人具有编制招标文件和组织评标能力的，可自行办理招标事宜，向有关行政监督部门进

行备案即可，任何单位和个人不得强制其委托招标代理机构办理招标事宜。

(3)审查招标代理机构的资质条件。招标代理机构是依法成立的组织，与行政机关和国家立法机关不能存在隶属关系。从事招标代理业务的招标代理机构，必须取得行政主管部门的资质认定。这是招标代理机构应具备招标代理的基本条件。

委托代理机构招标是招标人的自主行为，任何单位和个人不得强制委托代理或指定招标代理机构。招标人委托的代理机构应尊重招标人的要求，在委托范围内办理招标事宜，并遵守《招标投标法》对招标人的有关规定。

3.对招标有关文件的检查。招标人有权依据工程项目特点编写与招标有关的各类文件，但内容不得违反法律规范的相关规定。建设行政主管部门有权依法对招标有关文件实施核查，其核查的主要内容包括:

(1)对投标人资格审查文件的核查。

l)不得以不合理条件限制或排斥潜在的投标人。为了使招标人能在较广泛的范围内优选最佳投标人，以及维护投标人进行平等竞争的合法权益，不允许在资格审查文件中以任何方式限制或排斥本地区、本系统以外的法人或其他组织参与投标。

2)不得对潜在的投标人实行歧视待遇。为了维护招标投标的公平、公正原则，不允许在资格审查标准中对外地区或外系统投标人设立压低分数的条件。

3)不得强制投标人组成联合体投标。以何种方式参与投标竞争是投标人的自主行为，他可以选择单独投标，也可以作为联合体成员与其他人共同投标，但不允许既参加联合体又单独投标。州

(2)对招标文件的核查。

1)招标文件的组成是否包括招标项目的所有实质性要求和条件，以及拟签订合同的主要条款，能使投标人明确承包工作范围和责任，并能够合理预见风险，编制投标文件。

2)招标项目需要划分标段时，承包工作范围的合同界限是否合理。承包工作范围可以是包括勘察设计、施工、供货的一揽子工程承包，也可以按工作性质划分成勘察、设计、施工、物资供应、设备制造、监理等的分项工作内容承包。施工招标的独立合同承包工作范围应是整个过程、单位工程或特殊专业工程的施工内容，不允许肢解工程招标。

3)招标文件是否有限制公平竞争的条件。在文件中不得要求或表明特定的生产供应者以及含有倾向性或排斥潜在投标人的其他内容。主要核查是否有针对外地区或外系统设立的不公正评标条件。

4.对投标活动的监督。行政主管部门可以派人参加开标、评标、定标的活动，监督招标人按照法定程序选择中标人。所派人员不作为评标委员会的成员，也不得以任何形式影响或

干涉招标人依法选择中标人的活动。

5.查处招标投标活动中的违法行为。《招标投标法》明确指出:有关行政监督部门有权依法对招标投标活动中的违法行为进行查处。视情节和对招标的影响程度承担责任，承担责任的形式可以为:判定中标无效，责令改正后重新招标；对单位负责人和直接责任人给予行政或纪律处分；没收非法所得，并处以罚金；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

《招标投标法》对招标投标监督管理部门来说，无论从工作职责、工作方法、工作标准等都提出了更高的要求。要使市场秩序有根本的改观，在增强市场主体的守法意识的同时，提高行政主管部门依法行政和严格执法水平已成为关键问题。人们普遍意识到，中国加人WTO以后，面临的最大挑战就是转变政府职能。从本案例中我们深深地感到，政府职能部门转变观念、切实做到依法行政还有很长的路要走。

行政监督部门依法对招标投标活动实施监督，依法查处招标投标活动中的违法行为。需要指出的是，这里监督必须“依法实施”，不能成为变相的行政干预；处罚也必须“依法进行”，不能没有法定依据或不遵守法定程序。政府监督与业主负责是一个相辅相成的统一整体，政府监督不等于行政干预，也不是由招标投标管理机构包办代替。

我们认为，改革开放和市场经济发展的新形势对政府行政管理提出了两个重要课题。一个是如何适应市场规律，运用宏观调控的手段进行管理；一个是如何适应法制社会要求，更多地采取法制手段管理市场。这两个方面作为政府管理行为的发展趋向，摆正政府和企业在招标投标活动中的位置，实现从市场“守门员”到“裁判员”的角色转换，从过去政府部门直接参与招标投标活动具体事务中解脱出来，严格依法行政，实现管理方式从注重依靠行政手段管理向注重依靠法律手段管理的根本性转变。

依法行政要求各级行政主管部门，要树立法制观念，严格依法办事，规范行政行为，在法定的职权范围内、按照法定的程序履行职责。它也应包括两个方面:一是立法，为管理部门履行职责提供法律依据。二是法律的实施，也就是执法，管理部门要严格依据法律履行职责。做到办事权限合法，办事程序合法。管理部门必须依法办事，必须依照法定权限和程序履行职责，既不能失职，又不能越权；既不能不作为，又不能乱作为。

对市场可以调节的行为，行政机关不过多干预。当事人之间的民事责任主要通过合同来约定。属于履行协议过程中的问题，应通过仲裁或者司法程序解决纠纷，而不应由行政机关来过多干预。