我国专利行政执法制度的特征与问题探究

　　摘 要：专利行政执法制度是具有中国特色的专利制度，其作为司法救济的有效补充，具有一定的法定强制性，也存在可执行性较差的特点，在我国当前专利行政执法与司法救济“双轨制”的情况下，双方处理的专利案件平分秋色。随着专利行政执法的数量越来越多，管理专利工作的部门面临的问题也接踵而来，主要体现在专利维权周期长、成本高、效果差，维权举证难，这也是当前我国专利行政执法制度应重点考虑的问题。 　　关键词：专利行政执法制度；专利行政执法制度特征；问题 　　中图分类号：D922.1 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2015）14-0066-03 　　专利行政执法是专利制度中的重要内容之一，专利行政执法的目的是为了消除破坏专利制度的行为，维护专利制度的正常运行。我国的专利行政执法主体呈现分级多样化的趋势，专利行政执法就是指管理专利行政机关依照法律、法规、规章的规定，以一定的法定程序，对三种具体的专利行为进行监督、管理和查处的具体行政行为，即处理专利侵权纠纷、查处假冒专利行为，以及调解专利纠纷。 　　一、我国专利行政执法制度的内容 　　根据专利法、专利实施细则的相关规定，我国专利执法制度包括处理专利侵权纠纷、查处假冒专利行为以及调解专利纠纷三大方面。 　　（一）处理专利侵权纠纷 　　专利侵权纠纷是一种民事纠纷，是指专利权人与未经其许可实施其专利的侵权行为人发生的争议。这类纠纷较为普遍，处理方式也与其他纠纷不同，专利法第60条规定了这种纠纷的专利行政执法的处理方式。管理专利工作的部门的专利行政执法与法院司法保护构成了我国专利保护的两种救济途径，俗称“双轨制”。发生专利侵权纠纷的时候，专利权人或利害关系人可以选择法院起诉，也可以选择请求管理专利工作的部门进行处理。专利侵权纠纷涉及侵权行为的停止以及侵权的赔偿，法院和管理专利工作的部门都有管辖权力，但二者权限不同，对于侵权行为，管理专利工作的部门可以责令停止，但强制执行仍需向法院申请；对于侵权赔偿数额，管理专利工作的部门仅有调解的权力，调解不成，当事人仍然需要向人民法院起诉。从而形成在实践中，若以获得侵权赔偿为救济目的时，直接向人民法院提起侵权诉讼更加合适；管理行政执法部门为吸引当事人选择行政救济的方式，在处理侵权纠纷中发挥更加主动积极的调查取证的优势。 　　（二）查处假冒专利行为 　　在专利制度中，假冒专利的行为并没有一个明确的定义，《专利法实施细则》（第84条）中采用了列举的方式限定了假冒专利的行为的五种情形，以及一种例外和免责情形。《专利行政执法办法》中则对相应的执法手段与程序做了具体阐述，具体细化了行政执法从立案到确定违法所得、缴纳罚款整个行政执法程序的过程，明确记载了可以管理专利工作的机关在处理假冒专利的行为时具有行政处罚权，这是专利法实施细则第84条提到的罚款的进一步细化。所谓行政处罚是指“行政主体为达到对违法者予以惩戒，促使其以后不再犯，有效实施行政管理，维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人或其他组织的合法权益的目的，依法对行政相对人违反行政法律规范尚未构成犯罪的行为（行政管理秩序的行为），给予人身的、财产的、名誉的及其他形式的法律制裁的行政行为”[1]，《行政处罚法》第8条规定了处罚的种类，包括警告、罚款权、没收权、责令类行政处罚权、暂扣或吊销权、行政拘留和其他行政处罚权，但管理专利工作的部门只有罚款和责令停止违法行为两种，并没有没收、暂扣或吊销、行政拘留等处罚权。 　　（三）调解专利纠纷 　　由于知识产权具有私法的性质，我国知识产权民事纠纷的行政执法中使用较多的一种处理手段，它是以当事人的自愿、合意为前提，由知识产权行政执法部门居间，按照一定的程序，解决纠纷活动，具有调解纠纷范围广泛，形式方便灵活、低成本高效能的特点。 　　二、我国专利行政执法制度的特征 　　（一）专利行政执法制度具有补充性 　　专利权属于私权，当发生专利权侵权纠纷时，我国现阶段采取行政执法与司法救济两条途径的“双轨制”，世界各国，包括欧、美、韩、日、中各大强局通常采取司法救济专利权的途径，而专利行政执法制度是具有中国特色的专利制度，其作为司法救济的有效补充。 　　（二）专利行政执法制度具有法定性[2] 　　专利行政执法制度具有法定性是指执法主体具有法定性，根据我国《专利法》第3条和《专利法实施细则》第79条和第80条的规定，国家知识产权局不仅在宏观层面承担全国的专利管理工作，而且在微观层面具有对各地方知识产权局的工作和业务进行指导的职责。专利执法的执法主体不仅包括各省、自治区，直辖市人民政府的管理专利工作的部门，而且还包括专利管理工作量大又有实际处理能力的设区的市人民政府设立的管理专利工作的部门；执法程序具有法定性，《专利法》及其实施细则、《专利行政执法办法》的各项规定中，这些法律和规定都对专利行政执法的程序和措施进行了明确的规定；另外，专利行政执法决定具有法定的强制力[3]。 　　（三）专利行政执法制度的可执行性差 　　首先，专利侵权判断标准与程序欠统一，目前的专利制度中并没有明确对专利侵权纠纷的处理归属于行政处罚还是行政裁决，更多的是参照法院的程序来进行判定，使得对专利侵权纠纷的行政执法程序无章可循，对于一些行政执法上的术语或者词语，并没有明确界定其概念，由于缺乏统一的标准与原则，难免在执法过程中，对相同的侵权行为采用了不同的执法和处罚措施，有损行政执法的威信。其次，专利行政执法的手段弱，执行难。专利行政执法机关并无强制执行权，只能向法院申请强制执行，但行政执法机关和法院分属不同的系统，实际中，执行难也是困扰法院多年的难题，其对于专利强制执行的积极性自然不高，影响了行政执法本身的效力，也达不到降低成本、提高效率的效果。最后，立法层次低，缺乏对严重侵权行为的主动查处权[4]，缺乏必要的调查取证手段。专利制度中，属于法律层面的只有《专利法》，而《专利法实施细则》只是行政法规，《专利行政执法办法》则是部门规章，在较高位阶的《专利法》和《专利法实施细则》中对专利行政执法只做了原则上、笼统的规定，而具体地执行措施和办法都只落入最下位的《专利行政执法办法》中，因而造成专利行政执法整体上法律效力有限，导致在各地方管理工作的部门的执行实践难以满足我国高速发展的专利事业以及其执法需求。特别是当前实践中存在恶意侵权、反复侵权、群体侵权等严重的专利侵权行为，行政机关只能依申请进行查处，并没有主动出击、主动查处的权力，执法手段较弱，再加上缺乏相应的调查取证的手段，已经远远不能以应对当前的社会实践。 　　三、我国专利行政执法制度的现状与问题 　　（一）我国专利行政执法的现状 　　自1984年制定专利法以来，经过1992年、2000年、2008年三次修改，以及1985年制定专利法实施细则，经过1992年、2001年、2010年三次修改，以及2011年颁布的《专利行政执法办法》，在专利行政执法方面形成了较为系统的制度，但也存在着较大的问题，针对这些问题专利法第四次修改中也有所体现。 　　■ 　　图1为2008―2012年的五年间行政执法查处案件数量与法院新增专利数量的增长趋势。①从图1中可以清楚地看到近五年来行政执法查处的案件与法院审结或新增的专利案件均呈现快速增长的趋势，其中行政执法查处的案件增长速率更快，年均增长率为142%，特别是2012年相比2011年专利行政执法查处数量增长199%；2008年行政执法案件数量与法院新增数量差距较大有二千余件，五年间双方差距逐渐缩小，到2012年双方差距只有数百件，双方处理的专利案件平分秋色，体现出在“双轨制”中，专利行政执法原来越重要，至少从处理案件的数量上具有了可以与司法救济平起平坐的地位。随着专利行政执法的数量越来越多，管理专利工作的部门面临的问题也接踵而来，主要体现在专利维权周期长、成本高、效果差，维权举证难，这也是第四次修改草稿中重点考虑的问题。 　　（二）我国专利行政执法存在的问题 　　首先，专利维权周期长。专利维权周期长，往往需要几年甚至十年以上，维权周期长或许对于规模较大的公司而言，造成的影响不大，但若一场若干年或十年的专利诉讼，对于我国多数的中小企业而言，发展受到了极大的影响。对于他们创新的成本，原本就得来不易，受到侵犯，必然要极力维护，若不能有效的保护，损失是不言而喻的，加上维权之路异常艰辛漫长的话，不仅严重地打击了其创新的积极性，而且会极大地限制了其发展。因此，需要考虑如何缩短专利纠纷的处理的周期，加速纠纷解决的期限。 　　成功或可期，但这样的维权之路注定是异常持久战、疲劳战，加上很多侵权人或企业会极力拖延诉讼时间和程序，这样的维权之路会让有很多中小企业产生中途退缩的心理，这样的法律制度反而对侵权人或企业极其有利的，侵权人不但挤占了市场，获得了相当的商业利益，而且还没有受到相应的惩罚。在法律界，专利官司向来难缠，如何缩短专利维权周期，减少被侵权人或企业消耗的时间和精力，消除企业维权进退维谷的困惑，保持其相当的创新积极性，是我国专利行政执法的一大难题。 　　其次，专利维权成本高、效果差。在国外，许多企业受到专利侵权的律师函后通常选择向专利权人缴纳授权费，这样因为企业会被侵权诉讼高昂的成本以及赔偿费用而拖垮。而在国内，专利维权通常会维持三年左右，需要投入相当的人力物力，最后获得的侵权赔偿也寥寥无几，因而通常许多厂商在收到侵权律师函后，往往选择应诉、走无效等法律程序，因为他们明白，即使败诉，他们的付出相对于授权费用而言，也是可以接受的。因而从成本、收益的角度而言，现有的专利制度并不鼓励专利权人维护自己的权益，而更有利于侵权人山寨专利产品。 　　专利维权过程中，需要专利权人向法院提出上诉，而被告人通常会向国家知识产权局复审委员会中提出宣告专利权无效的请求，即使请求宣告无效失败，被告人还可以向人民法院就复审委的决定提出上诉，在专利权无效宣告结束之后，法院通常才会进行判决，整个过程中专利权人维权投入了很多时间和金钱，最后获得的赔偿往往只有数万元，但通常侵权人每天侵权获得的利润就远高于此，这样高额的维权成本，差强人意的维权效果已经无形中打击了维权人的积极性，实质上纵容了侵权行为，增加了公众对专利制度的效益的质疑。 　　面对侵权行为，由于专利客体无形性，易遭侵犯而难维护，加上专利维权诉讼需要投入大量的精力和维权成本，许多企业、特别是中小企业通常会睁一只眼闭一只眼，长此以往会使专利制度丧失了威信，企业会不重视专利制度，降低了创新的积极性。侵权成本低、维权成本高的怪现象，将不少企业推向侵权的洪流中，不愿意去投入人力物力去创新，而去山寨别人的专利产品，这样的企业成为专利制度的蝗虫，不断蚕食着专利权人的创新成本，也在蚕食着专利制度的建立的根本。同时，由于专利制度无法提供给专利权人有效的保护，许多企业也就忽视了对专利申请质量的控制，申请专利只是为了获得政府的补贴，申请高新企业等，使得专利成为花架子，空而无用，特别是面对外国专利诉讼时束手无策。因而专利维权成本高、效果差也是我们迫切需要解决的问题之一。 　　最后，专利维权举证难。专利诉讼属于民事诉讼的一种，其也需符合“谁主张，谁举证”基本的民事诉讼法的基本原则，原告需要提出证据证明自己的诉讼请求。但《专利法》第61条限定了举证责任倒置的一种情形，仅适用于新产品制造方法的举证责任应当归于制造该产品的人或单位。在专利侵权诉讼或者专利行政处理的过程中，需要进行至少三大方面的举证：是否拥有专利权利的证据、被告侵犯专利权的证据、请求专利侵权赔偿数额的相关证据，其中对于专利侵权赔偿的数额及范围上尤为突出的体现了举证难的问题，这个问题往往造成被侵权人或单位最后获得的赔偿远远不及其实际上遭到的损失。 　　专利诉讼和专利侵权案件的行政处理的最终目的是为了停止侵权行为和获得侵权赔偿，每一个目的都需要证据进行支持，也有一种说法认为，打专利官司就是在打证据。我国现行的专利法规定，专利侵权赔偿有四种计算方式，位阶从高到低依次为：实际受到的损失、侵权人因侵权获得的利益、专利许可使用费的倍数确定和法院确定。对于实际收到的损失而言，难以提供销售减少的原因是因为侵权人侵权的行为还是其他原因；对于侵权人获得的利益，其记载或不记载在侵权人的账簿上，但记载的账簿被侵权人无法获得，若无账簿，侵权人也难以根据市场的信息进行评估侵权人获得的利益。对于专利许可费用，若专利权人自我实施，那么专利使用费用也难以确定；对于法院根据案情进行确定，若无具体的证据行为，法院也无从确定所述赔偿是最低的1万元，还是最高的100万元。被侵权人只有尽可能地提供翔实的证据，才能在专利诉讼和专利行政执法中将有利的天平倾向自己。 　　专利行政执法制度是具有中国特色的专利制度，其作为司法救济的有效补充，构成了我国当前专利行政执法与司法救济“双轨制”的制度模式，双方处理的专利案件平分秋色。随着专利行政执法的数量越来越多，管理专利工作的部门面临专利维权周期长、成本高、效果差，维权举证难等一些问题，是当前我国专利行政执法制度应重点考虑的方面。 　　参考文献： 　　[1]姜明安.行政法与行政诉讼法[M].北京：北京大学出版社&高等教育出版社，2011：271. 　　[2]李玉香.完善专利行政执法权之再思考[J].知识产权，2013（4）：69-70. 　　[3]曾艺.我国专利行政保护研究[D].长沙：湖南大学，2010. 　　[4]庄子昂.我国专利行政执法的发展困境及对策研究[D].武汉：华中科技大学，2011.