不当行政行为的危害及救济必要性

　　中国共产党十八届四中全会报告《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》以及2015年12月27日通过的《法治政府建设实施纲要（2015-2020年）》均提出，要建设法治政府，必须坚持严格规范公正文明执法。这就提出了行政机关不仅要合法行政，还要合理行政、公正执法。这为我国长期以来偏重违法行政行为救济，而忽视不当行政行为救济倾向敲响了警钟。我国《行政复议法》第一条规定，相对人可以对不当行政行为申请复议。但《行政复议法》第二十八条却只规定了对明显不当行政行为的救济，对于一般不当行政行为的救济未置可否。无独有偶，2015年5月1日施行的新《行政诉讼法》第七十条规定，对明显不当行政行为，法院可以撤销。这说明立法对于明显不当行政行为已经给予了应有的关注。以此为缘起，我们应该思考包括明显不当在内的所有不当行政行为的救济问题。而要想为不当行政行为提供救济，首先应把握不当行政行为侵权的具体情形，进而分析救济的必要性。

　　一、不当行政行为的侵权情形

　　不当行政行为虽属合法行政行为范畴，但在结果或过程上存在不恰当、不合适之处。

　　不当行政行为通常会侵害行政相对人合法权益。其侵权的情形根据不当行政行为的表现形态 ①，主要有如下几种：

　　 （一）行政行为的内容不当，侵害相对人的合法权益

　　行政行为内容应与待处理的相对人行为或事实相适应。否则，即违反了比例原则。如2003年，甲向税务机关实名检举某公司有重大偷漏税违法行为，税务机关根据检举的详细线索和内容立案查实处理并依法将偷漏的200万元税款收缴入库，按照《税务违法案件举报奖励办法》（1999.1.1-2007.2.28）第五条规定，对举报人应按照实际追缴税款数额的百分之五以内比例计发奖金。如果税务机关给予举报人10元奖金，则该行政奖励行为即属内容裁量不当，奖励内容与受奖行为不适应 ②。再如陆妙寿不服房屋拆迁裁决诉上海市松江区房屋土地管理局案。上海市高级人民法院再审认为，松江区房地局所作裁决仅安排陆妙寿8平方米左右的营业场所，缺乏合理性，原生效判决维持该房屋拆迁裁决不当应予纠正。遂判决撤销原一、二审判决，并判决松江区房地局重新作出具体行政行为 [1] 266-269。该案就是行政行为内容失当侵害相对人权益的案例。

　　 （二）行政行为的方式不当，侵害相对人合法权益

　　行政主体本该选择与被处理事实相适应的行为方式，但却选择了不相适应的方式。如2005年6月4日，安徽省和县一名16岁少年溺水，赶来处警的民警不识水性仅站在岸上处置，结果少年溺亡。少年母亲质疑公安机关行政不作为 [2] 。该案不属于行政不作为，而是合法但失当行政作为。公安机关积极履行了救助义务，但因其采取的救助方式不适当，无法实现行政目的。再如河南省某市警察当场击毙持砖嫌犯。该案中对一个“涉嫌盗窃、看起来疯疯颠颠”并被围困在院子里的持砖人，采取开枪结束其生命的执法方式，以避免民众不被伤害为由的行政行为，显然违反了条例原则，造成了过度侵害  [3] 。

　　 （三）违反平等原则的不当行政行为，侵害相对人合法权益

　　前述两种情形的不当行政行为，是行政行为的内容、方式与要实现的行政目的不成比例，是违反比例原则的失当。另有一种情形是，即使行政行为的内容与方式均能实现行政目的，符合比例原则，但如果该行政行为违反了平等原则，亦构成不当行政行为。如马随意与咸阳市秦都区沣东镇人民政府行政奖励纠纷案。该案中，马随意认为自己在抢险救人过程中贡献最大，但却没有像其他人一样既得奖金又得荣誉证书，而只是获得了通报表扬，故提起行政诉讼。法院经审理认为，被诉具体行政行为合法但存在合理性问题，遂依据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第二项规定，判决驳回原告的诉讼请求，免去原告一、二审的诉讼费 ③。该案中，镇政府对马随意的行政奖励，如果仅就马随意一人的情况而论，并无失当之处。甚至镇政府也完全可以不对救人者进行奖励 ① 。但镇政府对参与救人的其他人进行了奖励，故本案原告亦应得到奖励，并且，应得到与其贡献相适应的公平奖励。原告认为自己贡献最大，所获奖励却少于他人，故提起诉讼。该案是典型的违反平等原则，构成不当行政行为的案例。

　　 （四）行政活动的过程不当，给相对人造成侵害

　　前述三种不当行政行为关注的是行政行为的结果，即结果失当。目前我国学界对不当行政行为的关注主要是围绕结果不当行政行为展开的。但行政主体在作出行政行为或行使行政权的过程中，也有许多不恰当、不合适的行为，如拖延、无礼、不说明理由，甚至包括态度不好、衣冠不整、不合理的程序等等。这种过程失当行为，对行政相对人也会造成侵害，但至今尚未引起学界足够重视。如某行政机关依法公示拆迁公告时，为防止被拆迁居民闹事，有关人员将拆迁公告张贴到墙上，然后自行拍照保存证据，以证明履行了公示程序并作为可能的行政诉讼证据，拍照完毕后就将拆迁公告撕下。这属于典型的程序不合理。再如某市地税局工作人员让前来交税的人自备零钞，纳税人依照要求自备零钞办理完业务后，对这一自备零钞的要求行为进行了投诉。地税局领导对该工作人员进行了内部处理，并将结果告知了纳税人。再如某税务局业务大厅的工作人员因有其他事情要忙，便让前来办理业务的人等待。该客户在经过等待后办理完了业务。但到第二天早上，因觉得前一天工作人员的态度不好，将让自己久等之事进行了投诉。该局领导对工作人员进行了扣除奖金等处罚，并将结果告知了相对人。这些案例说明，过程不当行为也会给行政相对人造成侵害，当然这种侵害有时是精神上的，有时是物质上的（如不合理程序或拖延可能增加相对人财产负担）。

　　 二、不当行政行为救济的必要性

　　 （一）全面保护行政相对人合法权益的需要

　　根据有权利必有救济、无救济即无权利之法理，当不当行政行为侵害相对人合法权益时，应为之提供救济管道。由于司法权对行政权的监督必须遵守合法性审查原则，如果行政行为不存在合法性问题仅存在合理性问题，那么原则上司法机关也无能为力。从新修订的《行政诉讼法》（2014年）看，明显不当行政行为已经被视为违法而列入撤销判决的范围。但对于不构成违法的一般不当行政行为，司法权仍然不能救济。在以违法行政行为救济为中心的现代救济体系中，建立对不当行政行为救济的完整体系对于全面保护行政相对人合法权益至关重要。 　　 从救济权利角度，不当行政行为具有解释上的优势，能够有利于保护行政相对人合法权益。当行政行为对相对人造成了侵害，但又无法准确认定该行为是否违法，或者行为的合法性存疑的情况下，可以将其认定为不当行政行为。因为这种行为绝不属合理、适当的行为。这时，在救济权利的意义上，不当行政行为具有对违法行政行为的补充作用。如广东东莞警方绳牵卖淫女游街 [4]、武汉警方街头贴告示实名曝光卖淫嫖娼人员[5]、河南公安公布“小姐”裸照等 [6]。这种执法方式称之为公布违法事实的执法方式。这种执法方式是否违法值得探讨，但其绝不是恰当的、合理的执法手段，至少可称之为不当行政行为 ①。这种执法方式侵害了行政相对人作为人所应具有的尊严。

　　 因此，建构对不当行政行为救济的机制，既能弥补司法救济范围之局限，更具有全面保护行政相对人合法权益之功效。

　　 （二）全面促进依法行政的需要

　　 对不当行政行为救济是全面促进依法行政的需要。依法行政是法治国家的基本原则，它要求行政不得违反法律，并要有法律的授权依据。依法行政的“法”的范围有两种不同的理解： 一是指形式意义的法，即全国人大及其常委会制定的法律;二是指实质意义的法，即不仅包括全国人大及其常委会制定的法律还包括法规、规章和其他规范性文件以及法的原则和精神。显然，实质意义的理解更符合法治国家建设需要，更利于规制行政权利、保护相对人合法权益。基于实质意义的理解，平等原则、比例原则也是拘束行政的“实质的法”，而平等原则、比例原则调整的行政行为多数属于裁量行政领域，针对的是合理性问题。所以说依法行政原则包括行政合法性和行政合理性两方面内容。根据我国行政诉讼法，司法权监督行政权主要是针对合法性，不针对一般合理性问题。除非行政行为不合理十分明显，以致于失去合法性 ②。对于不构成违法的一般不当行政行为，司法权不能救济。因此，违反依法行政原则的行政行为并非均受司法监督，违反法律原则或精神、存在合理性问题的一般不当行政行为往往游离于司法监控之外。司法权这种“克制”反而造成人们误解与错觉，即不当行政行为不受监督与制约，助长了不当行政行为的大量发生，对行政法治建设构成巨大阻碍。因此，对不当行政行为进行监控与救济，能全面促进依法行政，使行政权行使不仅合法而且合理。

　　 根据中国共产党十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》（2014年），要建设社会主义法治国家，必须深入推进依法行政，加快建设法治政府，为此必须坚持严格、规范、公正、文明执法。而严格规范公正文明执法的重要内容之一，就是要监督和纠正不当行政行为，为受不当行政行为侵害的相对人提供救济。因此，建立完善的不当行政行为制度是全面、深入推进依法行政、加快建设法治政府的重要内容，是建设社会主义法治国家的重要举措。

　　（三）实现良好行政的需要

　　 对不当行政行为监控与救济是实现良好行政的需要。不当行政行为是良好行政行为的对称。相对于依法行政，良好行政是对政府行政提出的一个更高标准和要求。良好行政是公民权利意识和法治政府建设推进到一定阶段后的必然要求，是人民主权的要求和体现。2000年12月7日通过的《欧盟基本权利宪章》第五章规定了公民权，获得良好行政的权利（Right to good administration）被作为公民权的重要内容规定在第41条，就行政失当（maladministration）向欧盟申诉专员寻求救济的权利作为公民权被规定在第43条。“2001年9月6日，欧洲议会通过一项决议，批准了欧盟的机构、团体以及它们的行政部门和公务员在处理与社会公众的关系时必须予以尊重的欧洲良好行政行为法”。“本法的意图是更详细地解释宪章中获得良好行政权利在实践中意味着什么。”[7] 2009年12月1日生效的《里斯本条约》（The Lisbon Treaty）确认了《欧盟基本权利宪章》对各成员国的法律约束力。至此，《欧洲良好行政行为法》对于欧盟各国的法律约束力得以确立。该法对良好行政的标准作了详细阐释。根据我国行政法学理论，这些条款多数是解释或规定行政行为合理性的。如不歧视、比例原则、不滥用权力、无偏私和独立、客观性（考虑相关因素，不考虑不相关因素）、合法的预期、一致性与建议、公正、合理时间内做出决定等。有些条款已经超出了我国行政法学中关于行政合理性原则的界限，比行政合理性原则的要求更高。如第十条规定的公务员在必要时应向公众提供建议，以及第十二条规定的公务员应当树立服务理念、以恰当的、彬彬有礼的、公众可以接近的方式处理与公众的关系，不负责相关事务的公务员应当将行政相对人指引给合适的公务人员①。由此可见，欧州良好行政行为标准比我国通行的行政合理性标准更为宽泛、要求更高。不当行政行为作为良好行政行为的对应物，对其实施监控与救济有利于良好行政的实现。

　　（四）建设服务型政府的需要

　　对不当行政行为监控与救济是建设服务型政府的需要。服务型政府与管制型政府最大的区别在于管理理念不同。前者“以人为本，以追求公民的最大福祉为宗旨”;后者“以权力为本，以追求政权稳固和社会、经济有序、有效运作的秩序为宗旨” [7]。由于服务型政府的理念和服务行政的积极特性，“服务行政”与“秩序行政”的法律依据有所不同，即法律保留原则对二者有不同的适用要求。在服务行政领域，更多地要适用法律原则或法律精神，即“在规制方式和程序上，往往会采取相对人参与和与相对人协商、合作的方式和程序，特别强调比例原则，能采用柔性或强制性较轻的规制手段解决问题、达到目的，尽量不采用高权的，高强制性的规制手段” [8]。这样，服务型政府的理念与内容就契合了良好行政的标准与要求。服务行政更多地涉及合理性问题，而非合法性问题。因而对不当行政行为进行监控与救济，无疑有利于促进服务型政府的建设。

　　[参考文献]

　　 [1]胡建淼.论公法原则[M].杭州：浙江大学出版社，2005.

　　 [2]民警要不要全能[N].法制日报，2005-07-27，（3）.

　　 [3]河南警察当场击毙持砖嫌犯 网

　　友质疑开枪必要性.人民网，http：//pic.people.com.cn/GB/15999

　　2/159998/10541779.html，2016-

　　06-14.

　　 [4]谭志红.广东东莞警方绳牵卖淫女游街惹争议.南方报网，http：//gd.nfdaily.cn/content/2010-07/18/content_13886622.htm，2011-06-03.

　　 [5]王欣子.警方扫黄实名曝光涉黄人员[N].长江商报，2010-07-17，（1）.

　　 [6]孟澍菲.公布”小姐裸照”河南省公安厅首次回应.正义网，http：//news.jcrb.com/jxsw/200911/t2009

　　1102_278577.html，2011-06-03.

　　 [7]李春燕，译.欧洲良好行政行为法[J].行政法学研究， 2007，（3）.

　　 [8]姜明安.建设服务型政府应正确处理的若干关系[N].北京大学学报（哲社版），2010，（6）.

　　[责任编辑：李利林]