韩朝国际私法之比较研究

韩国与朝鲜国际私法之比较研究

刘仁山*

内容提要：本文对韩朝两国新近颁布实施的国际私法，从总体结构及总则，以及分则中所涉及的国际私法主要问题之规定进行了详细比较。就韩朝两国国际私法之独特性以及值得我们注意和思考的问题提出了自己的看法。

关键词：连结点、法律适用、管辖权、立法模式

韩国现行国际私法是2001年4月颁布并于同年7月开始施行的《韩国涉外私法》（以下

1简称韩国国际私法）， 该《涉外私法》是对原于1962年施行的《关于涉外民事法律的法令》

的修正。2 朝鲜国际私法则是1995年9月通过并同时实施的《朝鲜人民民主主义共和国涉外民事关系法》（以下简称朝鲜国际私法）。3 作为我们的邻国，两国关于国际私法的立法无疑是走在我国前面的。本文拟对两国国际私法进行一定的比较研究，以期引起我国立法机关和学界同仁的重视，并希望从中获得些许有益的启示。

一、总体架构与总则性规定之比较

两国国际私法的总体框架以及关于国际私法若干一般性问题的规定，既有差异，也有一定相同。兹分述如下：

（一）总体架构

有意思的是，尽管两国国际私法的问世时间不同，但两部法规都共有62条。韩国国际私法共分九章，依次为“总则”、“人”、“法律行为”、“物权”、“债权”、“亲族”、“继承”、“汇票、本票和支票”、“海商”等。朝鲜国际私法共分五章，依次为“涉外民事关系的基本法律原则”、“涉外民事关系的当事人”、“财产关系”、“家庭关系”、“争议的解决”等。其中，*

1 法学博士，中南财经政法大学法学院教授、国际法专业博士生导师。 参见沈涓译：《韩国2001年修正国际私法》，载《中国国际私法与比较法年刊》（第6卷），法律出版社2003年11月版，第636-652页。

2 参见刘慧珊、卢松主编：《外国国际私法法规选编》，人民法院出版社1988年5月版，第80-86页。 3 参见刘仁山译、韩德培校：《朝鲜人民民主主义共和国涉外民事关系法》，载《中国国际私法与比较法年

“财产关系”章涉及物权和债权（包括合同债与非合同债。而合同之债包括海事合同在内，非合同债中包括海事侵权之债在内），“家庭关系”章涉及亲属关系和继承。

尽管两国国际私法条文相同，但从内容看，其总体构架之差异还是较大的。这些差异可归结为以下两大方面：

第一，关于国际私法的对象问题。1 从两国国际私法的规定看，尽管两国都认为其调整

2的是涉外的民事法律关系， 且都认为其国际私法的目的就是要解决涉外民事法律关系的法

律适用问题和涉外民事争议的管辖权问题，3 但在涉外民事法律关系的范围问题上，韩国国际私法采取的是“民商合一”作法，其规定有大量商法关系的法律适用规则，诸如其“人”章中涉及到“法人”、4“物权”章中涉及到“无记名证券”和涉及到担保物权的其他有价证券、5 第八章专门规定的“汇票、本票和支票”和第九章“海商”中涉及的商事关系，6 等等。而朝鲜国际私法主要还是关于传统涉外民事法律关系的冲突法，尽管其“涉外民事关系的当事人”中也涉及到法人问题、7“财产关系”中也涉及到买卖、保险等问题，但其规定所涉及的商事关系之篇幅和内容都是甚为有限的。

第二，关于国际私法立法的范畴问题。韩国国际私法由“总则”和“法律适用”两部分构成。尽管该法规定其立法的目的之一是要解决涉外民事法律关系的国际裁判管辖应依据的原则，并且还规定“实质联系原则”、“符合国际裁判管辖理念的合理原则”、“例外规则”等为韩国法院行使管辖权的原则，8 但在分则中，除了在“失踪宣告”、9“限治产及禁治产宣宣告”、10“消费者合同”11 以及“劳务合同”12 等问题上有管辖权方面的内容规定外，对1

2 这里仅从立法角度而言，并不代表两国国际私法学者的看法。 韩国国际私法第1条称为“含有涉外因素的法律关系”，朝鲜国际私法第1条称为“涉外民事关系”。 3 参见韩国国际私法第1条、朝鲜国际私法第2条。

4 参见韩国国际私法第16条。

5 参见韩国国际私法第21条，第23条。

6 参见韩国国际私法第51-59条，第60条。

7 参见朝鲜国际私法第17条，第24条。

8 参见韩国国际私法第1条，第2条。其中，第2条是专门关于国际裁判管辖原则的规定。“实质联系”是指当事人或纠纷案件与韩国有实质性联系。而对该所谓“实质联系”的确定，韩国规定要根据符合国际裁判管辖分配的合理原则和国内法的有关规定，同时还要充分顾及国际裁判管辖的特殊性。

9 若外国人在韩国有财产，韩国法院是可以行使对该外国人为失踪宣告的管辖权的。参见韩国国际私法第12条。

10 若外国人在韩国有惯常居所或居所，韩国法院可以行使对该外国人为限治产宣告或禁治产宣告的管辖权。参见韩国国际私法第14条。

11 在消费者合同方面，韩国国际私法规定了“消费者惯常居所地管辖原则”和“有限协议管辖原则”。所谓“消费者惯常居所地管辖原则”，就消费者合同中的消费者而言，可以在其惯常居所地法院对相对人提起诉讼；对消费者合同中消费者的相对人而言，只能在消费者的惯常居所地法院对消费者提起诉讼。所谓消费者合同的“有限协议管辖原则”，即在消费者合同纠纷已经产生或者消费者已提起诉讼的法院准予消费者追加管辖法院的请求之情况下，合同当事人可以书面方式达成选择法院管辖的协议。参见韩国国际私法第27条第5-6款。

12 在劳务合同方面，韩国国际私法规定了“劳务实施地原则”、“受雇人惯常居所地原则”或“劳力使用者

其他问题的规定均未涉及管辖权。因此，新的韩国国际私法继承了旧法专门解决涉外民事关系法律适用问题的特色。但这也不能不说韩国国际私法存在逻辑和内容上的缺憾。当然，这并不是说韩国没有国际民事诉讼法规定（当然包括国际民商事管辖权规范）。朝鲜国际私法由“总则”、“法律适用”和“争议解决程序法”三部分构成。其总则明确指出，朝鲜国际私法主要就其自然人或法人与外国自然人或法人之间财产关系和家庭关系的法律适用问题，以及涉外民事争议的解决程序问题作出规定。与此相适应，其分则有四章，前三章分别对国际私法主体、财产关系、家庭关系的法律适用作出了规定。另有一章是关于涉外民事程序法的专门规定，该章内容涉及涉外民事争议的司法和仲裁管辖权、诉讼或仲裁的中止、证据、以及外国判决或仲裁裁决的承认与执行等问题。由此看来，韩国国际私法构架似乎强调的是国际私法的冲突法性质（即国际私法主要是用以解决涉外民事关系法律适用的法），由此得出的必然结论是国际私法主要是冲突法。但朝鲜国际私法的构架表明，国际私法虽然是为了解决涉外民事关系的法律冲突，但其应由冲突规范和国际民事争议解决程序法组成。而且，从结构顺序看，朝鲜国际私法遵循了从涉外民事关系产生到涉外民事争议产生后、直至通过诉讼或仲裁程序解决争议的逻辑过程。在这一点上，与将涉外民事争议的管辖权问题列位于冲突规范之前的国家相比，朝鲜的作法是有明显不同的。

（二）总则性规定

两国国际私法都有“总则”章，1 而且在某些问题上有相同或近似规定，但在某些问题上则存在较大差异。具体来讲，以下几方面是应引起注意的：

1． 关于国际私法的立法目问题

如前所述，两国国际私法均规定其目的就是要解决涉外民事法律关系的法律适用问题和涉外民事争议的管辖权问题。但朝鲜国际私法还规定，该法是用于保障和维护当事人在涉外民事关系中的权益，促进涉外经济合作与交流关系的发展。2 确切地说，这一规定似乎反映的是朝鲜国际私法的立法政策。当然，从该部法规整体看，该规定是否是一不可或缺的条款，是值得疑问的。

2． 关于国际私法的基本原则问题 其日常提供劳务或最后提供劳务地国对劳力使用者提起诉讼；所谓“受雇人惯常居所地原则” 或“劳力使用者营业地管辖原则”，是指对劳力使用者而言，劳力使用者只能在受雇人的惯常居所地国或受雇人日常提供劳力的国家对受雇人提起诉讼；所谓劳务合同的“有限协议管辖原则”，是指在劳务合同纠纷已经产生或受雇人已提起诉讼的法院准予受雇人追加管辖法院的请求之情况下，合同当事人可以书面方式达成选择法院管辖的协议。参见韩国国际私法第28条第3-5款。

1 韩国国际私法第一章标题为“总则”，该章共10条；朝鲜国际私法第一章标题为“涉外民事关系的基本法律原则”，该章共15条。

从朝鲜国际私法第一章的相关条款中，我们可以认为其规定了“当事人自主原则”、“平等互利原则”、“维护国家法律制度原则”、“国际条约优先原则”有“国际惯例补缺原则”。1 韩国国际私法则没有这方面的规定。在部门法中是否应规定这类原则？或者，这类原则是否应是部门法要规定的？这类问题是值得研究的。此外，就国际私法而言，如何通过立法或司法实践贯彻这些原则的精神，则可能是国际私法所面临的犹为突出的问题。

3． 关于当事人属人法的确定问题

两国国际私法均确立了当事人属人法中的本国法原则。但从韩国的规定看，当事人属人法的连结点，除国籍外还有惯常居所，亦即韩国国际私法确立了当事人属人法的本国法和惯常居所地法原则。对“应当适用当事人本国法”和“应当适用当事人惯常居所地法”时，本国法和惯常居所地法的确定问题，其第3条和第4条分别作出了明确规定。在应适用当事人本国法的情况下，该法规定，对当事人国籍冲突的解决应遵循“最密切联系原则”、“内国国籍优先原则”，以及“惯常居所地优先原则”和“居所地优先原则”；2 在应当适用当事人惯常居所地法的情况下，该法规定了解决惯常居所地消极冲突的“以居所代惯常居所原则”。3 而从朝鲜的规定看，当事人属人法连结点有国籍和居所两种。在国籍冲突的解决问题上，朝鲜确立了“内国国籍优先原则”、 “居所地原则”和“最密切联系原则”；4 在居所冲突的解决问题上，则确立了“内国居所优先原则”以及“现时所在地原则”。5

4． 关于法律适用过程中的若干一般性问题

通常情况下，法律适用过程中通常要考虑的一些一般性问题主要有识别、反致、法律规避、外国法查明以及公共秩序保留等问题。6 在这些问题上，两国均无识别、法律规避方面的规定。

在反致问题上，朝鲜没有明确规定，而韩则是接受反致的，7 只是规定在反致的适用上应受到一定限制。即在当事人已经合意选择法律，或对合同问题、抚养问题、遗嘱方式问题、以及对有关的海商关系规定应适用船旗国法律的情况下，均不适用反致；8 1

2 参见朝鲜国际私法第3、4、5、6条。 韩国国际私法第3条第1款和第3款规定分别确立了解决国籍积极冲突的“最密切联系原则”和“内国国籍优先原则”；该法第3条第2款则确立了解决国籍消极冲突的“惯常居所地优先原则”和“居所地优先原则”。

3 参见韩国国际私法第4条。

4 参见朝鲜国际私法第7条，第9条。

5 参见朝鲜国际私法第8条，第10条，第11条。

6 参见赵相林主编：《国际私法》，法律出版社1999年版，第43-75页。

7 参见韩国国际私法第9条第1款。该款还明确规定，这里的大韩民国法律不包括其冲突法规则，这表明韩国仅接受狭义意义上的反致即“一级反致”。但在其第八章关于票据关系的法律适用规定中，在票据关系中债务人行为能力的法律适用问题上，韩国又是接受转致的。参见韩国国际私法第51条第1款。

在外国法查明问题上，朝鲜仅仅就外国法无法查明情况下的法律适用作出了规定，1 但对如何查明外国法（即查明外国法的途径以及外国法查明过程中法官和当事人的职责）的问题则没有规定。韩国则规定了以法官为主，当事人为辅的原则。2

在公共秩序保留问题上，韩国规定的公共秩序保留制度采用的是客观标准，3 而且，韩韩国将公共秩序称为“善良风俗及社会秩序”。4 对于依据公共秩序保留制度，在被指定的外国法不能适用时如何适用法律的问题，韩国则无明确规定。相比较而言，朝鲜在该问题上的规定则要复杂些。在条款数量上，朝鲜国际私法有两条是专门规定这一制度的；5 在对象象之范围方面，朝鲜规定，可排除适用的法律包括朝鲜国际私法所援引适用的外国法和国际惯例；在适用标准上，朝鲜同时采纳了客观标准和主观标准；6 在公共秩序的称谓上，朝鲜鲜分情况采用了“朝鲜人民民主主义共和国法律制度的基本原则”和“朝鲜人民民主主义共和国法律”；对于在公共秩序保留制度发生效力即被指定的外国法或国际惯例不能适用时的法律适用问题，朝鲜规定一律适用朝鲜法律。7

5． 关于准据法的相关问题

韩国国际私法就准据法的范围、准据法的效力以及准据法确定的原则等分别作了明确规定。8 朝鲜国际私法在总则部分则没有这方面的规定。

6． 关于管辖权的基本原则问题

韩国国际私法规定了“实质联系原则”、“符合国际裁判管辖理念的合理原则”、“例外规则”。韩国规定，韩国法院行使管辖权的前提是当事人或案件与韩国有实质关联，但对实质关联的判断应根据“符合国际裁判管辖理念的合理原则”进行。同时，在确定韩国法院是否有管辖权时，应充分考虑国际裁判管辖的特殊性。9 如前所述，尽管韩国国际私法分则没有有管辖权方面的规定，但这些规定在韩国而言，是以管辖权的基本原则出现的。朝鲜国际私1

2 参见朝鲜国际私法第12条。 参见韩国国际私法第5条。

3 公共秩序保留制度的实施标准有所谓“主观标准”和“客观标准”之分。“主观标准”即法院地冲突规范所援引的外国法（在有的国家，还包括冲突规范所援引的国际惯例）的内容本身与法院地的公共秩序相抵触的，即可排除其适用；“客观标准”即法院地冲突规范所援引的外国法只有在其适用结果将明显违背法院地公共秩序时，才排除该外国法的适用。参见韩德培主编：《国际私法》，高等教育出版社与北京大学出版社2000年8月版，第145页。

4 参见韩国国际私法第10条。

5 参见朝鲜国际私法第13条，第14条。

6 朝鲜国际私法第13条和第14条分别规定了两种适用公共秩序保留制度的情况：一是因适用该法指定的外国法或国际惯例所确定的一方当事人的权利义务与国家法律制度的基本原则相抵触。该规定应属公共秩序保留中的“客观标准”；二是因该法指定的外国法本身与国家法律相抵触。该规定应属公共秩序保留中的“主观标准”。

7 参见朝鲜国际私法第14条。

8 参见韩国国际私法第6-9条，下文将对此展开论述。

法则没有这类原则性的规定，其分则“争议的解决”一章中，规定了“协议管辖原则”、“属人管辖原则”、“地域管辖原则”等，1 当然，这些原则只能是有关涉外民事管辖权的具体原原则。

二、分则相关规定之比较

从内容看，韩朝两国国际私法分则的规定均分别涉及国际私法主体、物权问题、债权问题，以及亲属关系问题和继承问题。韩国国际私法中有专章规定了民事法律行为和商事关系的法律适用，2 朝鲜则没有这方面的规定。但朝鲜国际私法在分则中专门有争议解决程序法法的规定。本文的比较，将主要从两国国际私法在相同事项上的规定进行。

（一）关于国际私法的主体问题

两国国际私法的第二章均是关于国际私法主体的规定，内容都涉及到自然人和法人的行为能力、失踪宣告和死亡宣告等问题的法律适用。在属人法原则上，都采取的是当事人本国法原则。当然，两国对当事人本国法的适用也都规定有若干例外。

所不同的是，韩国对自然人能力的本国法原则，既适用于权利能力问题，也适用于行为能力问题。但在当事人行为能力问题上，本国法原则的适用存在两个例外规则：一是行为地法规则。即在所谓跨国交易关系中，某一法律行为的实施者和相对方在法律行为成立时在同一国家，且行为人依据其本国法为无能力人而依行为地国法为有能力人的，应视为有行为能

3力；二是不动产所在地法规则。即涉及不动产的行为人的能力问题适用不动产所在地法。 此

此外，在韩国，本国法原则同样也不适用于亲属关系和继承关系中当事人的行为问题。朝鲜没有自然人权利能力法律适用的规定。在自然人行为能力问题上，朝鲜所规定的本国法原则除与韩国有相同的例外规则以外，还有居所地法规则。即在朝鲜境外有居所的朝鲜公民，其行为能力适用居所地法。4

在法人及团体的法律适用问题上，韩国规定适用确定其设立的准据法（也可以理解为法人本国法）。但规则的适用也有例外，即外国法人或团体在韩国有主事务所或从事主要营业活动的，则适用韩国法。5 与自然人能力的法律适用一样，朝鲜仅规定了行为能力的法律适适用问题。但朝鲜在该问题上采取的是重叠适用法律的原则。即对外国法人的行为能力问题1

2 参见朝鲜国际私法第49—56条。 韩国国际私法所规定的商事关系的法律适用，内容涉及票据关系（汇票、本票及支票）和海商关系。参见韩国国际私法第51条——第62条。

3 参见韩国国际私法第15条。

4 参见朝鲜国际私法第18条。

重叠适用当事人本国法和朝鲜法（法院地法）。1

在失踪宣告问题上，韩国采取的是法院地法原则，但该原则的适用是有条件的。即存在以下条件之一的，韩国法院可适用法院地法：外国人在韩国有财产、相关法律关系的准据法为韩国法、或存在其他正当理由的。2 朝鲜关于失踪宣告法律适用的规定与韩国基本相同，但该规定同样适用于死亡宣告问题。3 在行为能力的宣告问题上，韩国分为限治产宣告和禁治产宣告，且从韩国法院有管辖权的前提出发，规定适用法院地法。4 而朝鲜在该问题上则是分为无行为能力和限制行为能力宣告，并规定，在宣告要件问题上，应重叠适用当事人本国法和法院地法；在宣告效力问题上，则适用当事人本国法。5

（二）关于物权问题

在物权的法律适用问题上，韩国原则上采取的是物之所在地法原则。6 而且，物权的范范围除包括动产和不动产物权外，还包括其他需要登记的权利。但对这类权利的取得、丧失和变更问题，韩国从时间上对物之所在地予以了限定，即规定适用“作为原因的行为或事实完成时”标的物所在地法律。此外，该原则还适用于无记名证券权利的取得、丧失和变更等问题，以及基于以无记名证券设定的担保物权问题。

但韩国规定，物之所在地法原则的适用存在若干例外。这些例外主要有：有关航空器的物权、铁路车辆的物权问题分别适用航空器国籍国法和车辆运行许可地国法；7 移动中物件件的物权之取得、丧失和变更适用目的地法；8 以债权、股份和其他权利或与其类似的有价价证券为对象的约定担保物权适用作为担保对象的权利的准据法。9 另外，关于知识产权的的保护问题，韩国规定适用侵害行为地法。10

11朝鲜也同样采纳了物之所在地法原则， 但其适用也存在若干例外。诸如运输工具（甚

12至包括运输中的财产有关的权利），受运输工具的旗国法支配； 知识产权适用法院地法（朝1

2 参见朝鲜国际私法第17条。 第12条规定：“外国人生死不明时，如果该外国人在大韩民国有财产，或存在应适用大韩民国法律的法律关系，或存在其他正当理由，法院可依据大韩民国法律对其做出失踪宣告。”

3 参见朝鲜国际私法第21条。

4 参见韩国国际私法第14条。

5 参见朝鲜国际私法第19条。

6 该规则被规定在第19条中，该条第1款规定：“有关动产及不动产的物权或其他应登记的权利适用该标的物所在地法律。”

7 参见韩国国际私法第20条。

8 参见韩国国际私法第22条。

9 参见韩国国际私法第23条。

10 参见韩国国际私法第24条。

11 朝鲜将物权和债权一并规定在“财产关系”章中，因而，该章中的有关条款如关于财产转移行为的规定，即涉及物权问题，也涉及债权问题。

12 参见朝鲜国际私法第22条。其对运输中的物品，规定适用运输工具的国籍法，在各国立法及实践中是

鲜国家法）或朝鲜参加的国际条约；1 有关物权的转移问题适用当事人选择的法律，当事人人未选择法律的，适用转移行为发生地国家法律。2

（三）关于债权问题

两国关于债权的法律适用规定均主要涉及合同、无因管理、不当得利、侵权行为、债权的转移等问题的法律适用。

在合同法律适用问题上，韩国采纳了“意思自治原则”和“最密切联系原则”。

在“意思自治原则”方面，韩国规定，当事人选择法律的方式可以是明示也可以是默示的；3 当事人选择的法律可以适用于合同的全部也可以适用于合同的部分问题；4 当事人可

5可以合意变更准据法但不得影响合同方式的有效性以及对第三人的权利； 当事人选择的法

法律可以是与合同无关联的国家的法律，但与合同有联系的国家的强行法不得被排除适用。6 另外，对于当事人选择法律之合意的成立以及有效性的认定问题，依照该法规定的合同准准据法判断。7

在“最密切联系原则”方面，韩国将该原则作为“意思自治原则”的补充而规定的。即只有在合同当事人未选择法律的情况下，才能适用该原则所确定的准据法；8 在判定合同的的最密切联系地时，韩国采纳了“特征性履行原则”。即在当事人为自然人时，以特征性履行行为方的惯常居所地国法为合同准据法。在当事人为法人或团体时，以特征性履行行为方的主事务所所在地国法为合同准据法。而且，在合同为当事人职业或营业活动而缔结时，当事人的营业所所在国家应被推定为是与合同具有最密切联系地。由此，韩国专门就几种具体合同如转让合同、租赁合同、委托合同和工作合同以及其他类似的提供劳务的合同等的特征性履行作出了明确规定。9 此外，对于以不动产权利为对象的合同，韩国明确规定不动产所所在地法为合同最密切联系地法。10

此外，韩国还专门就两类合同即消费者合同和劳务合同的法律适用和管辖权作出了规定。11 在消费者合同（属消费者职业或营业活动以外目的而缔结的合同）法律适用问题上，韩国分别规定了“意思自治原则”和“最密切联系原则”适用的例外。在“意思自治原则”1

2 参见朝鲜国际私法第23条。 参见朝鲜国际私法第24条。

3 参见韩国国际私法第25条第1款。

4 参见韩国国际私法第25条第2款。

5 参见韩国国际私法第25条第3款。

6 参见韩国国际私法第25条第4款。

7 参见韩国国际私法第25条第5款。

8 参见韩国国际私法第26条第1款。

9 参见韩国国际私法第26条第2款第1-3项。

10 参见韩国国际私法第26条第3款。

方面，例外规则的适用必须符合相应条件。该条件为：在符合下列其中之一的情况下，即使当事人双方选择了合同准据法，但消费者惯常居所地国家的有关消费者保护的强制性规定仍得以适用：（1）合同缔结前，消费者的对方当事人在消费者惯常居所地国家或从该国以外进入该国，通过广告诱导消费者与其进行交易或进行其他职业或营业活动，且消费者已经在该国为缔结合同做了必要准备；（2）消费者的对方当事人已经在消费者惯常居所地国家接受了消费者的预定；（3）消费者的对方当事人去国外提出预定。1 在符合上述条件的情况下，在在“最密切联系原则”方面，在当事人未选择法律的情况下，尽管有该法关于合同的“最密切联系原则”适用的一般性规定，应一律适用消费者惯常居所地法。而且，对上述情况下消费者合同的方式问题，韩国国际私法规定也应适用消费者惯常居所地法。该法关于法律行为方式法律适用的规定也不适用。2 在劳务合同的法律适用问题上，韩国规定同样应适用“意思自治原则”和“最密切联系原则”，但存在一定限制。对“意思自治原则”而言，当事人选择适用的法律不能排除劳务实施地国家或劳力使用者营业所所在地国家强制性规则的适用；对“最密切联系原则”而言，当事人未选择法律时，应适用劳务实施地国家的法律或劳力使用者营业所所在地国家法律。3

朝鲜关于合同的法律适用采取的是“意思自治原则”和“行为地法原则”。朝鲜规定，有关买卖、运输和保险等合同，收当事人选择法律的支配。当事人未选择法律的，适用行为

4地法律。 而行为地可以是邀约人发出邀约的地点、或是邀约人居所地，或是邀约人所在地。地。同时，朝鲜还规定，对在自由经济与贸易区内的外商投资企业合同关系，适用朝鲜法律。

在无因管理问题上，韩国规定，无因管理一般适用管理实施地法，但如管理与有关法律关系有因果关联的，适用该法律关系的准据法。而对于因清偿他人债务而获得的请求权，韩国规定适用该债务的准据法。5 在不当得利问题上，韩国定适用得利发生地法律，但如得利利因当事人之间法律关系的履行而产生的，适用该法律关系的准据法。6 朝鲜将无因管理和和不当得利是一并规定的，其法律适用原则是适用行为地或原因发生地国家法律。7

关于侵权行为问题，韩国规定一般适用行为实施地法，但该规则的适用存在例外：其一，当事人双方于侵权行为发生时在同一国家有惯常居所的，则适用该共同惯常居所地国法律；其二，存在于当事人双方间的法律关系因该侵权行为受到损害时，则应适用该法律关系1

2 参见韩国国际私法第27条第1款第1-3项。 参见韩国国际私法第27条3款。

3 参见韩国国际私法第28条第1、2款。

4 参见朝鲜国际私法第24条。

5 参见韩国国际私法第30条。

6 参见韩国国际私法第31条。

的准据法。而且，如果根据前述规则应适用外国法，若该外国法关于对该被害者适当赔偿的性质不明确或请求权范围超出了对被害人适当赔偿的必要程度的，则基于该不法行为而提出的损害赔偿请求权将不予认可。1 朝鲜也规定侵权行为一般适用行为发生地国家法律，但对发生在外国的侵权行为，朝鲜则规定应重叠适用行为地法和法院地法（朝鲜法律），且该侵权责任的承担也适用朝鲜法。2

需说明的是，在上述非合同之债问题上，韩国有限地采纳了“意思自治原则”。即尽管有上述规定，但当事人仍可在无因管理、不当得利和侵权行为发生后选择韩国法律为准据法，条件是相关第三人的权利不得因此受到影响。3

（四）关于亲属关系问题

两国均就亲属关系中的结婚、婚姻的一般效力、离婚、亲子关系、收养、扶养，以及监护等的法律适用作出了规定。但韩国国际私法还就夫妻财产制、非婚生子的准证和其他亲属关系规定了相应的法律适用规则。

关于结婚问题，在结婚的实质要件方面，两国均采取的是当事人本国法原则，但朝鲜还规定有重叠适用朝鲜法律的原则；4 在形式要件方面，两国均规定了缔结地法原则，但该准准据法原则在朝鲜是唯一的，而韩国规定的是有序选择性规范，即依序可适用的法律分别为举行地法、当事人一方的本国法，以及韩国法。5

关于婚姻的一般性效力问题，两国都规定了有序选择性规范，都将夫妇共同本国法作为首要准据法原则，都将最密切联系地的法律作为最后的辅助性准据法规则，但在夫妇国籍不

6同的情况下，两国规定的法律适用规则是不同的。韩国规定的是适用共同惯常居所地法， 而

而朝鲜规定的是适用共同居所地法。7

关于离婚问题，韩国规定适用关于婚姻一般性效力的准据法，但当事人一方为韩国国民

8且在韩国有惯常居所的，适用韩国法。 而朝鲜似乎在该问题的法律适用方面是从严控制的，

的，因为其规定该问题应适用当事人各自本国法，在当事人无共同本国法的情况下，才适用前述婚姻效力的准据法原则。

关于亲子关系问题，韩国规定的要详尽而朝鲜规定的要简略些。韩国将亲子关系分为婚1

2 参见韩国国际私法第32条。 参见朝鲜国际私法第31条。

3 参见韩国国际私法第33条。

4 朝鲜国际私法第35条规定，如果当事人之间存在多配偶婚姻或血亲类的结婚障碍，即使当事人本国法认为具备结婚条件，其结婚也不将为朝鲜法律所承认。

5 参见韩国国际私法第36条。适用韩国法限于婚姻在韩国缔结，且当事人一方为韩国国民的情况。 6 参见韩国国际私法第37条。

7 参见朝鲜国际私法第36条。

姻中的亲子关系和婚姻外的亲子关系。1 对婚姻中的亲子关系，韩国规定可任意选择适用适用子出生时夫妇中一方的本国法；2 对婚姻外的亲子关系，韩国规定适用子出生时母的本国国法，但父子间亲子关系的成立还可适用子出生时父的本国法或子的现时惯常居所地法。对认领问题，韩国规定除可适用亲子关系成立的准据法外，还可适用认领时认领者的本国法。3 另外，韩国还规定，如果子的本国法规定婚姻外亲子关系的成立需要有子或第三人同意的，的，还必须适用该子的本国法。4 韩国还有关于非婚生子准正的规定，即准正适用准正要件件事实完成时父母中一方的本国法或子的惯常居所地法。这里，父或母在准正要件事实完成前死亡的，其死亡时的本国法为其本国法。同样，韩国还规定，如果子的本国法规定由准证而成立亲子关系需要有子或第三人同意的，还必须适用该子的本国法。5 朝鲜仅规定了“亲子关系的确定”的准据法规则，即适用子出生时子的本国法。6

关于收养问题，两国规定基本一致。两国都规定收养及其解除适用养父母本国法，但如果被收养人的本国法规定收养需要有被收养人或第三人同意的，还必须适用被收养人的本国法。7 但不同的是，朝鲜还专设一款规定了收养形式的法律适用规则（收养人本国法），而且，该款规定还表明，在收养解除问题上，朝鲜采取的是选择性法律适用规则，即选择适用被收养人本国法或收养人本国法。8

关于扶养问题，两国规定的差异较大。韩国规定，扶养一般适用扶养权利人之间的惯常居所地法。如果扶养权利人不能从义务人处获得扶养的，适用当事人共同本国法。但该规则有若干例外：一是因离婚而产生的扶养问题，如离婚在韩国完成或被认可，当事人之间的扶养义务适用离婚的准据法；二是旁系血亲或姻亲之间的扶养问题，如果当事人共同本国法规定无扶养义务，则义务人可据此向权利人主张请求。如果当事人无共同本国法但扶养义务人的惯常居所地法规定无扶养义务的，则义务人可据此向权利人主张请求；三是当事人均为韩国国民且扶养义务人在韩国有惯常居所的，适用韩国法。朝鲜在立法技术上也是采取的选择性冲突规范立法方式，其规定原则上，扶养一般适用被扶养人居所地国家法律。但如果被扶养人居所地国家法律未确定其扶养义务的，适用被扶养人本国法或朝鲜法律。两国在扶养法1

2 应该说，对这两类法律关系，是指需依法确认的关系。 参见韩国国际私法第40条，对夫在子出生前死亡时本国法的确定，以夫死亡时的本国法为准。该本国法的确定规则也适用于非婚生亲子关系法律适用中父亲本国法和认领人本国法的确定。

3 参见韩国国际私法第41条。

4参见韩国国际私法第44条。

5 参见韩国国际私法第42条。

6 参见朝鲜国际私法第39条。这里，可以将“亲子关系的确定”理解为包括依法对亲子关系的确认、当事人对亲生子的认领，以及通过事后婚姻对亲生子的准正。

7 参见韩国国际私法第45条，朝鲜国际私法第40条。

8 参见朝鲜国际私法第40条第2款。

律适用上的规定表明，韩国扶养权益问题上，是在解决法律冲突时力图通过平等适用与当事人相关的法律而达到平衡扶养人与被扶养人利益的目的；朝鲜似乎是则重于保护被扶养人利益的。

关于监护问题，两国均规定监护一般适用被监护人本国法。但韩国还规定，对在韩国有惯常居所的外国人的监护，如果根据该被监护人本国法有监护开始的原因而无人履行监护义务或应履行监护义务的人实际上不能履行义务，或已在韩国被宣告为限治产人或禁治产人，或有其他保护被监护人的紧急需要的情况，均应适用韩国法。1 而朝鲜则规定监护形式还可选择适用监护义务人履行监护义务地国家的法律。2

（五）关于继承问题

关于继承的法律适用问题，韩国是以专章即第七章规定的，而朝鲜是将其与亲属关系一并规定在亲属关系章中的。韩国规定继承适用被继承人死亡时本国法，同时，也允许被继承人通过遗嘱选择准据法。但当事人的选择限于（1）被继承人惯常居所地法（如果被继承人死亡时仍在该地保有惯常居所）；（2）涉及不动产时的不动产所在地法。3 朝鲜在继承问题上没有规定意思自治原则，但采取了继承的“分割制”。即对不动产继承适用不动产所在地法；对动产继承适用被继承人本国法。4 对于遗嘱，两国均规定了本国法原则，只是有细微微的差别。韩国规定立嘱人的本国法适用于遗嘱本身以及遗嘱的变更或撤回问题，而朝鲜规定立瞩人的本国法适用于遗嘱及遗嘱的修改问题。对遗嘱方式问题，韩国均规定了无序选择性规范，但差别也是明显的。韩国规定即遗嘱方式只要符合立嘱人立嘱时或死亡时的本国法、或立嘱人立嘱时或死亡时的惯常居所地法、或立嘱行为地法、或不动产所在地法（涉及不动产的遗嘱）的，遗嘱有效。5 而朝鲜规定遗嘱方式及修改如果符合朝鲜法律、或立嘱行为地地法、或立嘱人居所地法、或不动产所在地法的，遗嘱有效。6

三、结语

朝韩两国国际私法之颁布尽管相隔七年，但都是对整个亚洲乃至全球自上个世纪90年代开始所掀起的国际私法立法浪潮的回应。7 结合前述，本文认为有以下几点是应引起我们1

2 参见韩国国际私法第48条。 参见朝鲜国际私法第42条第2款。

3 参见韩国国际私法第49条。

4 但如果定居国外的朝鲜公民继承动产的，适用被继承人居所地国家法律。参见朝鲜国际私法第45条。 5 参见韩国国际私法第50条。

6 参见朝鲜国际私法第46条第1、2款。

7 自上个世纪90年代开始的国际私法立法和改革浪潮，在普通法系国家和成文法系国家均有不同表现。在

们注意和深思的：

（一） 在其国际私法立法上，韩朝两国有若干值得我们肯定和借鉴之处

首先，韩朝两国国际私法均有总则性的规定，并且开宗明义，指明国际私法的任务、目的，并由此反映出国际私法作为一个部门法的组成，无论对国际民商事活动的直接参与者还是国际民商事争议的解决者（包括法官或仲裁员）、乃至部门法的研究者甚至普通国民而言，都能明了国际私法与我们实际生活联系之切实状况，明了国际私法之作用，明了国际私法的精神，进而明了到国际私法并非只是研究者的学问。我们相信，如果大众都知道有这么一个部门法于我们的生活之重要，如同刑法和民法之于民众意识中的地位，那么，在我们国家，我们就无须再担心谁将国际私法做随意地分解，更不用为国际私法立法进程之缓慢而忧虑。因为，立法者终究是要注意国际民商事交往之迫切需要的。1

其次，韩朝两国国际私法中的若干规定具有一定的独特性，其主要表现如下：

1．在公共秩序保留问题上，朝鲜同时采用了“主观标准”和“客观标准”。从各国已有的实践看，在公共秩序保留制度的运用标准方面，各国所采用的标准一般是单一的，即要么是“主观标准”，要么是“客观标准”。从目前的情况看，采用“客观标准”的似乎居多。但同时采用两种标准的，似乎鲜见。

2．韩国国际私法在某些问题上规定的较为详细、完整。对此，有三个方面的佐证：第一，在消费者合同和雇佣合同上注重弱方当事人权益的保护。从前述可以看出，在对弱方当事人权益保护，主要表现对这两类合同的准据法原则即“意思自治原则”和“最密切联系原则”之适用所规定的例外上。该例外规则的核心就是确保消费者惯常居所地国家有关保护消费者利益的强制性规则、或者消费者惯常居所地法得以适用，确保雇佣人劳务实施地国家、或者劳力使用者营业所所在地的强制性规则得以适用。而且，在管辖权上，前述韩国规定的“消费者惯常居所地管辖原则”和“雇佣人惯常居所地或劳务实施地管辖原则，以及关于这两类合同的“有限意思自治原则”，也同样反映了体现了韩国保护弱方当事人权益的政策；2第二，韩国国际私法以专章规定了较完善的票据法律适用制度体系。严格地讲，将汇票、本票和支票单纯归为物权范畴或者单纯归为债权范畴，都有一定的不恰当之处。韩国的作法， 在亚洲国家则既表现为国际私法立法的修改完善。如韩国对其国际私法的修正；也表现为填补国际私法的立法空缺，如蒙古于1994年在其《民法典》第七编中、越南《民法典》第七编）。

1 朝鲜直到1992年才开始建立自由经济与贸易区，但1995年就颁布了国际私法，并在其国际私法第27条中规定自由贸易与经济区内的外商投资企业的财产关系受朝鲜法律支配。一个开放仅3年的国家就颁布了自己的国际私法，足见国际私法在对外交往中的作用。See Chin Kim, the 1995 Private International Law of North Korea, California Western International Law Journal, Vol. 29, Fall 1998.

2 中国国际私法学会的《中国国际私法示范法》（以下简称《示范法》）规定，消费者合同适用消费者惯常居所地法或消费者住所地法；雇佣合同适用劳务实施地法。与韩国相比，其规定之简略是显然的。而我国《民法典》（草案）第九编则根本就没有这方面的规定。

无疑表明立法者已经注意到了这一点。其国际私法第八章虽然只有9个条款，但对票据关系中的主要问题诸如票据关系中的行为能力、支票支付人资格、票据行为方式、票据行为的效力、汇票或本票持有人对发行原因之债权的取得、票据权利之行使与保全、票据丧失及被盗后的补救措施等的法律适用均有较为完整的规定；1 第三，充分考虑了亲子关系成立的不同情况（即前述的婚姻外、婚姻中的亲子关系和非婚生子的准证），分别规定了不同法律适用规则。2

3．在属人法的连结点方面，朝鲜选择的是国籍和居所，而韩国选择的是国籍和惯常居所。将国籍作为自然人属人法的连结点，是自1804年《法国民法典》以来成文法系国家的惯常作法，并由此形成所谓属人法中本国法主义与住所地法主义的对立。但早在上一个世纪之初，国际社会就开始了对本国法主义和住所地法主义的协调尝试。也正是在这一过程中，海牙国际私法会议成功地引入了“惯常居所地”这一连结点。3 有些国家还出现了直接以惯常居所为住所的情况。4 之所以如此，一方面主要由于该连结点本身的作用所致，5 另一方面与惯常居所能较好顺应现代社会之实际有关。当今随着人员、资金和技术之流动更为便捷，以及人们对就业的要求，惯常居所与人们关系之密切程度似乎有超过国籍和住所的趋势。这也似乎验证了莫里斯的预言：如果住所不能很好地改进，尽管过程将是渐进的，但惯常居所1 参见韩国国际私法第51-59条。我国《票据法》第97—102条分别就票据行为能力、票据行为有效性、票据义务、票据追索权行使期限，以及票据权利保全与行使的法律适用作出了规定。中国国际私法学会《示范法》在“债权”节的“合同”分节中，第103-107条所涉及的票据问题主要有：票据的出票方式；票据之背书、承兑、付款和保证行为；票据追索权；票据提示期限以及票据权利保全等。我国《民法典》（草案）第九编第52条用6款分别就票据行为有效性、票据追索权行使、票据提示期限以及票据的拒绝、票据丧失时的措施等的法律适用作出了规定。结合韩国国际私法的相关规定，我们不免会提出这样两个问题：我们是否有必要单列一节专门规定汇票、本票和支票的法律适用？在现有规定的基础上，票据法律适用方面还有哪些问题需要进一步完善？

2 在我国，法律规定非婚生子与婚生子具有同等法律地位，因此，人们一般的认为无须关注是否非婚的问题。但在涉外亲属关系问题上，我们是不能忽视非婚生问题的。因为，我国法院或有关机构可能面临当事人均为外国人的确认亲子关系的诉讼或请求（请求事由可能因非婚生引起）。为此，我们对《民法典》第九编第67条（关于非婚生子女的认领的法律适用）的修改建议为：“因婚姻的准正，适用准正时子女或父母一方本国法律、住所地法律或者惯常居所地法律中有利于准正的法律。非婚生子女的认领，适用认领时认领人或者被认领人的本国法律、住所地法律或者惯常居所地法律中有利于认领成立的法律。因行政或司法宣告准正，适用宣告国的法律。其他情况的准正，适用准正时子女或父母一方本国法律、住所地法律或者惯常居所地法律中有利于准正的法律。”

3 1955年海牙《关于解决本国法与住所地法冲突的公约》将惯常居所作为解决本国法与住所地法冲突的工具，之后，海牙国际私法会议通过的一系列公约（如1965年《儿童扶养义务法律适用公约》和《关于未成年人保护的管辖权和法律适用的公约》）尤其是近年来通过的一些公约（如1988年《死亡人遗产继承法律适用公约》等，均是采纳了惯常居所作为连结点的作法，有的甚至将之作为属人法主要连结点。 4 参见1987年《瑞士联邦国际私法法规》第33条。

5 除注释3所述作用外，惯常居所还可以用来解决国籍冲突，也可以用来解决住所的冲突。参见刘仁山：《论惯常居所地法原则》，载黄进主编：《国际私法与国际商事仲裁》，武汉大学出版社1994年3月第一版，第89-90页。

将最终取代住所。1 即使这样，我们并不能说可以放弃国籍作为属人法的连结点。 因为，国籍在相关问题如当事人权利能力与行为能力的法律适用上，具有相当的确定性和稳定性。在亚洲国家中，也大多是以国籍作为自然人属人法连结点的。2 但从韩朝两国作法看，于我国看来，韩国的作法更为值得借鉴。3

（二） 到底该赋予“最密切联系原则”怎样的地位

这一问题包含两方面的内容。其一是如何看待以“最密切联系原则”本身为例外规则的问题；其二是该原则的适用范围应该如何。

对“最密切联系原则”的采用，目前有三种代表性作法：其一是将该原则作为整个国际私法的根本性原则，如美国、加拿大、奥地利等国；4 其二是将该原则作为国际私法部分领域的法律适用原则；其三是一方面将该原则作为有关问题法律适用的原则，但同时又将该原则作为例外规则。5

从前述看，对该原则的采用，韩朝两国应属第三种作法的代表。在韩国，该原则适用于确定合同和婚姻的一般效力的准据法问题，但其国际私法第8条又以该原则为其准据法确定的例外规则；6 在朝鲜，该原则适用于属人法的确定，但其国际私法第12条也是将该原则又作为准据法确定的例外规则。7 笔者本来就对第三种作法之逻辑心存疑问，在读了韩朝两两国国际私法后，更坚定了这种疑问的自信性。如果对某一涉外民商事法律关系的准据法，本身就是依照“最密切联系原则”确定的，即该被确定的准据法即是（依法确定的）与该民商事法律关系及当事人具有最密切联系的国家或地区的法律，那么，就该民商事法律关系而言，就不存在另一个与之有“最密切联系”的准据法了。当然，如果某一民商事法律关系的1 See J. H. C. Morris, Conflict of Laws, London Stevens and Sons, 3rd ed., 1984, pp.35-36

2 从现有资料看，除朝鲜和韩国外，以国籍为属人法的国家还有蒙古、日本、越南、老挝等国家。 3 无疑，在自然人属人法连结点上，中国国际私法学会的《示范法》与韩国是较为接近的。

4 在美国，“最密切联系原则” 集中反映在其1971年《第二次冲突法重述》第6条中，该条是该《重述》的基础，是贯穿于整个《重述》的一根红线（参见刘仁山：《“最密切联系原则”与“特征性给付原则”的立法研究》，载《法商研究》1995年第5期）；在加拿大，“最密切联系原则”被称为“就近规则”（Principles of Proximity），该原则有三方面的含义：第一，法院将适用与某一特定法律关系或争议具有最密切联系和实质联系的国家或省的本地法。第二，关于特定法律争议的诉讼只能在与该争议具有最真实和实质性联系的国家或省的法院提起。第三，只有在外国法院与某一特定法律关系或争议具有最真实和实质性联系的条件下，其判决或裁决才能在加拿大获得承认和执行（参见刘仁山：《加拿大国际私法的几个主要问题》，载《法学评论》2000年第6期）；在奥地利，“最密切联系原则”被称为“最强联系原则”，该原则作为1978年《奥地利联邦国际私法法规》的基本原则被规定在该法第1条中（参见韩德培、李双元主编《国际私法教学参考资料》（上），武汉大学出版社1991年版，第228页）。

5 如我国在涉外合同法律适用问题上的实践就是如此。参见《最高人民法院关于适用〈涉外经济合同法〉若干问题的解答》（《最高人民法院公报》1987年第4期），另见刘仁山：《论最密切联系地法适用的限制》，载《中南政法学院学报》1992年第3期。

6 其第8条第1款规定：“如果本法指定应适用的准据法与相关法律关系之间仅有极少联系，而另一国家的法律与该法律关系明显存在密切的联系，在此情况下，应适用该另一国家的法律。”

7 其第12条规定：“在外国国家的某一法律被确定为准据法而该法内容无法查明的情况下，可以适用与当事人有最密切联系国家的法律或朝鲜人民民主主义共和国的法律。”

准据法是依据“最密切联系原则”以外的其他规则确定的，对该民商事法律关系而言，则是有可能还存在一个与该关系“最密切联系”的法律的。但毫无疑问，这一“最密切联系”法律存在的前提，就是确定某一法律关系的准据法规则本身与“最密切联系原则”无关。由此可以认为，如果韩国关于合同和婚姻效力的准据法规则没有包含“最密切联系原则”，那么，在合同和婚姻效力问题上，是可以将规定这两个问题的准据法规则条款与第8条结合起来适用的；如果朝鲜关于属人法的确定规则没有涉及“最密切联系原则”，那么，在属人法的确定问题上，也同样可以考虑将属人法的准据法规则与其第12条结合起来适用。否则，在适用这些相关条款时就会遇到无法解决的逻辑困难。

（三）我们到底应制定一部什么样的国际私法法规

结合对韩朝两国国际私法研究的体会，就我国而言，对这一问题的思考，也涉及两方面的内容。其一，我们制定的国际私法应该是依附型？或通则型？还是法典型的？其二，我们制定的国际私法应该是保守型的还是开放型的？

1．“依附型”、“通则型”与“法典型”问题

就国际私法的立法模式而言，本文所说的依附型，是如1804年《法国民法典》那样，国际私法被分散规定在民法典中。或者像前苏联的那样，将国际私法以专编形式规定在民法典或相关部门法中。1 从我国的现状看，我国国际私法在立法模式上也是依附型的。2 所谓通则型，是指以单行法形式就国际私法的主要问题作出规定。相对于依附型立法而言，通则型法规保持了国际私法自身的独立性，也基本能反映出国际私法的内在规律及体系之要求。但不足在于，这种立法可能在内容上较为简略，对有些问题的可能没有涉及。从前述看，韩朝两国的国际私法应该是这种类型的代表。所谓法典型，是指集中而系统地就国际私法问题1 前苏俄的国际私法被分别规定在1964年《苏联和各加盟国和国民事立法纲要》（第122-129条）、1969年《苏俄民法典》（第八编）、《苏俄婚姻和家庭法典》（第五编），以及1964年《俄罗斯苏维埃联邦社会主义共和国民事诉讼法典》（第六编）中。目前，在立法模式上，俄罗斯仍然沿袭了前苏联的作法。其国际私法（冲突法）部分被规定在自2002年3月起生效的《俄罗斯联邦民法典》（第三部分）的第四编中（参见张洪波、姚晓南译，刘慧姗校：《《俄罗斯联邦民法典》（第三部分）第四编国际私法》，载《中国国际私法与比较法年刊》，法律出版社2002年10月版，第614-628页）；其国际私法（国际民事诉讼程序法、国际商事仲裁程序法）被分别规定在2003年9月起生效的《俄罗斯联邦民事诉讼法典》和2002年9月其生效的《俄罗斯联邦仲裁程序法典》中（参见王晓玲：《俄罗斯涉外司法体系探析》，2004年中国国际法年会资料）。目前，部分独联体国家也沿袭了这种立法模式，如1999年7月起生效的《白俄罗斯民法典》第七编（关于冲突法的规定。参见邹国勇译、韩德培校：《白俄罗斯国际私法》，载《中国国际私法与比较法年刊》，法律出版社2001年12月版，第707-717页）和《哈萨克斯坦共和国民法典》第七编（含冲突法与国际民事诉讼法。参见杜涛译：《哈萨克斯坦共和国新国际私法立法和新国际民事诉讼法立法》，载《中国国际私法与比较法年刊》，法律出版社2003年11月版，第613-635页）。采用这种模式的还有加拿大《魁北克民法典》、秘鲁1984年《民法典》，但其与上述国家不同的是，其民法典中的国际私法部分除规定有冲突法外，还有管辖权方面的内容。

2 以专编形式规定国际私法的有《民法通则》、《海商法》、《票据法》、《民事诉讼法》，含有国际私法条款的有《继承法》《合同法》、《民用航空法》、《商标法》、《专利法》、《著作权法》，等等。《民法典》（草案）第九编仍然是采取这种立法模式的。在国际私法学界，一部分学者也是赞同这种模式的。还有一部分学者出于“搭便车”考虑，对此似乎是无可奈何表示接受的。

作出规定。与通则型法规相比，其内容更为全面，体系更为完整。作为一部法典，虽然不能反映该部门法的所有问题，但整体上应该能反映部门法的主要的问题。与其他部门法一样，国际私法的法典化并不是对涉及国际私法各类问题之规定的简单组合，而是对所有规定的修改和完善的过程。1

笔者一直认为，中国需要一部国际私法典，中国国际私法立法应该走法典化的道路。既然对外开放是我国的国策，既然我国已经是WTO 协议的重要成员，既然全球化潮流势不可挡，那么，于我国而言，制定一部完整的以国际民商事关系为对象的国际私法典，不仅是必须的，而且是迫切的。另一方面，无论从成本效应来讲，还是从国际私法作为一个独立部门法的内在要求来讲，我们都应该坚持走这条道路。尽管这条路可能很漫长，但我们不能丧失这种信念。

2．“保守型”与“开放型”问题

这一问题的提出，是基于国际私法的立法内容而言的。本文认为，所谓“保守型”的国际私法，是指在法律适用方面，更为强调法院地法的适用，而且，在立法技术上，较多采用重叠性冲突规范；在当事人权益的保护方面，还不能将外国人和内国人利益置于同等地位。即在目的上，更多的是侧重于保护本国人的利益；在管辖权方面，更为强调本国法院的管辖权。所谓“开放型”的国际私法，则是指在法律适用方面，能总体上将外国法和内国法置于同等地位，而且，在立法技术上，能根据涉外民商事法律关系的特点，选择双边性和选择性冲突规范，尽量减少采用重叠性冲突规范；在当事人权益的保护方面，能从实质效力上平等地赋予内外国当事人法律地位；在管辖权方面，除规定必要的专属管辖权规则外，更注重的是国际民商事管辖权的协调问题。

尽管本文对所谓“保守型”国际私法和所谓“开放型”国际私法的界定只是一家之言，但根据前述，韩国国际私法应该是属于一部“开放型”的国际私法，而朝鲜国际私法则应该是属于“保守型”的。

如何看待国际私法法规的“保守型”与“开放型”问题，我们有必要考察国际私法存在之理由的各种理论。在这些纷繁复杂的理论中，笔者更倾向于马丁·沃尔夫的观点，国际私法为什么会存在和发展，马丁·沃尔夫认为其中之一的事由就是出于对涉外民事争议公平解决的需要。2 对此，莫里斯也是持赞同态度的。3 因此，在内外国法律的适用问题上，在内1 从中国国际私法学会《示范法》的规定看，还不能将《示范法》看作是严格意义上的国际私法典（当然是民间性法典），只能将之看作是一部比通则型进步的（示范性）法规。

2 See Martin Wolff, Private International Law, Oxford at the Clarendon Press, 2nd ed., 1950, pp.1-2. 3 See J. H. C. Morris, the Conflict of Laws, London Stevens and Sons, 3rd ed., pp.5-6.

外国民商事管辖权冲突的协调与解决问题上，我们是有必要重新审视和理解沃尔夫和莫里斯的观点的。

我国对外开放已达二十七年之久。无论在对外交往的经验积累还是有关涉外民商事事项的立法方面，我国都已经取得了显著成就。出于进一步改善投资环境的考虑，出于我国应具有的大国风范的考虑，我国在国际私法的立法取向上，应在坚持走法典化道路的同时，还要注重立法内容的开放性。