五.法律适用中的普遍性问题

法律适用中的普遍性问题

第一节 识别

一、识别的概念

识别是指对涉外民事关系中的事实情况或事实构成进行定性或分类，把它纳入特定的法律范畴，从而确定应适用哪一冲突规范的过程

二、识别是对事实构成或事实情况的认识过程

在国际私法中，之所以要对涉外民事关系中的事实情况进行识别，其主要原因是：

（一）实体法上的差异

1、不同的法律对于形式上相同的法律名词（概念）赋予不同的含义；

2、一国的法律可能包含有他国法律所没有的概念或者是制度；

3、不同的法律制度将同类问题归于不同的法律部门；

（二）冲突规范的冲突；

（三）对事实解释的矛盾；

三、识别的对象

在肯定识别的对象是事实情况或是事实构成的同时，我们认为：

1、识别的对象不是冲突规范。

2、识别的对象不是冲突规范中的连接点，也不是冲突规范中的系属

四、识别的法律依据

（一）依法院地法识别

1、冲突规范是国内法，按照法院地法解释才符合情理；

2、法官更熟悉本国法，方便采用；

3、可以尽可能维护本国的利益，扩大本国法的适用范围；

（二）准据法识别（按法律关系本身的性质识别，即解决争议的准据法同时又是对争议问题进行识别的依据）

【赞成者认为】

1、准据法是支配法律关系的法律，不用则是拒绝适用准据法；

2、冲突规范指向某国法，意味着法院地国家承认该外国法的效力，不用则损害本国对外国法的效力

【反对者认为】

1、识别的目的是正确适用冲突规范，选择准据法，该说却从准据法识别法律关系，自相矛盾；

2、实践中可能不能解决问题；例如有2个以上的法律可能适用时，采用哪一个法识别了？

（三）分析与比较法学法学说：会增加法官的负担；

（四）对不同案件依不同法律识别；：缺乏统一的标准，无法正确识别。

（五）主要依法院地法识别，特殊情况采用与案件有最密切联系的国家法律识别；

1、如果按法院地法识别的法律关系在法院地法中没有规定的，改为按构成该法律关系的外国法进行解释；

2、如果冲突规范是由条约规定的，则应以该条约作为识别该法律关系的依据；

3、特殊的涉外民事法律关系如动产、不动产，则由财产所在地国家的法律识别

4、依内国冲突规范适用外国法，而该外国法反致或转致本国法或第三国法的则应根据反致国、转致国的法律予以规定；

【我国的规定】

①涉外民事关系的定性，适用法院地法律。

②涉外民事关系适用的法律，依照本法确定。其他法律对涉外民事关系法律适用另有特别规定的，依照其规定。本法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的，适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律。

【我国识别采用法院地法为主兼采准据法识别 】

五、识别错误

是指受案法院法官对涉外民事案件中的事实情况定性或分类错误，导致选择冲突规范错误，适用准据法错误，致使当事人之间的权利义务没能被公正判定。

识别错误可以基于以下原因发生：

1、法官素质方面的原因

2、识别依据的法律错误

3、利益驱动法官错误识别

4、政治因素促使法官错误识别

六、二级识别

【初级识别】是指准据法确定以前的识别，识别依据的法律多为法院地法，识别的任务是事实情况归入适当的法律范畴。

【二级识别】是指准据法确定以后的识别，识别依据的是准据法，识别的目的是为准据法的适用定界或决定准据法的适用范围。

第二节 实质问题与程序问题

一、实质问题与程序问题的划分原因

1、程序问题适用法院地法，

【理由】①程序问题适用法院地法是国家主权原则的体现

②程序问题适用法院地法是实际的需要

③程序问题适用法院地法是正义的要求

④法院的活动是按照国家规定的诉讼程序法来进行的

2、实质问题可以适用外国法

【理由】实质问题适用案件的准据法，而经过冲突规范指引的准据法可能是本国法或外国法

二、实质问题与程序问题较难区分

1、各国没有统一的区分标准；

2、一些国家常把某些问题识别为程序问题，借以排除外国法的适用。

识别为程序问题，借意排除外国法的适用。

一般将影响案件结果的争议归类为实质问题，反之归类为程序问题；

三、内容：

（一）时效问题（实体、程序）；【在我国是实质问题】

一般指诉讼时效。是否属于实体、还是程序，没有统一的看法；

《法律适用法》第七条 诉讼时效，适用相关涉外民事关系应当适用的法律。

（二）证据问题（举证责任；调查、收集证据等）；

（三）推定问题【法律上的推定（可反驳、不可反驳）、事实上的推定】；

1、事实上的推定：根据已知事实而进行的推断；

2、法律上的推定：根据法律的规定进行的推断；可分为：可反驳的法律推定（如一般证据）和不可反驳的法律推定（免证的事实）。

（四）赔偿问题（赔偿的数额、支付方式）

大陆法系认为是实体；英美法系则认为是程序。

（五）优先权的问题

1、不同国家对不同领域的优先权规定不同；

2、各国对它属于程序还是实体有不同的看法

第三节 反致

反致一词有狭义和广义两种含义，狭义的反致（一级反致）指反致本身，广义的反致包括反致、转致、间接反致、外国法院说

一、反致的概念

反致是指对某一涉外民事案件，受理案件国家的法院根据本国的冲突规范应该适用外国法，而根据该外国的冲突规范该案应该适用受理案件国家的法律，如果受理案件国家的法院适用了本国的实体法，则构成反致。

【转致】对某一涉外民商事案件，甲国法院根据本国的冲突规范指定应适用乙国的法律，而依乙国的冲突规范指定应适用丙国法律，结果是甲国法院适用了丙国的法律。

【间接反致】对于某一涉外民商事案件，甲国法院根据本国冲突规范指定应适用乙国法律，依乙国的冲突规范指定应适用丙国法律，而依丙国冲突规范指定应适用甲国法律，于是甲国法院适用自己的实体法作为准据法。

二、反致制度的产生

反致产生的原因主要有：

1、法院地国家的冲突规范与案件有关国家的冲突规范规定的不同，是反致产生的法律条件

2、主观原因：法院地国家在审理涉外民事案件时，把冲突规范指引的外国法理解为既包括该国的冲突法，又包括该国的实体法，并且只适用该国的冲突法，这是反致产生的主观原因。

3、客观原因：致送关系没有中断。对同一涉外民事关系，法院地法律与与案件有关国家法律之间存在致送关系。

三、各国对反致制度的态度

【我国不支持反致】我国法院审理涉外民事案件时，根据我国的冲突规范指引应适用外国法为准据法，该外国法为该国的实体法，不包括冲突规范，确立了我国不接受反致和转致的立场。

（一）反致制度在理论上的分歧

【争论焦点】是否妨碍国家主权；是否妨碍判决结果的一致性；是否可以把外国实体法、冲突法加以分割。

1、赞成者认为：

（1）反致符合国家主权原则，可以扩大内国法的适用。

（2）可以达到判决结果的一致性，避免同样性质的案件判决结果不一致。

（3）法院地冲突规范援引的外国法是总括性的，包括实体法、冲突法，有利于维护、尊重外国法的完整性。

（4）采用反致可以作为国际礼让的表示；

（5）有时可以得到更合理的判决结果；

2、反对者认为：

（1）会导致恶性循环；

（2）有损内国主权；

（3）实践中会带来不方便；

（4）有否定内国冲突规范妥当性的嫌疑；

（5）有悖法律的稳定性；

3、部分赞成，部分否定者认为：

（1）意思自治原则选择适用外国法时，一般不能采用反致制度；

（2）行为地法决定行为方式时，不采用反致制度；

四、各国在立法、司法实践中的具体做法：

（一）接受，英、法、瑞；

（二）完全拒绝：意大利、荷兰、希腊、埃及、摩纳哥、中国；

（三）未明文规定的，一般理解为援引的是实体法；

第四节 法律规避

一、法律规避的概念

涉外民事关系的当事人为了规避原本应该适用的某一国法律，故意制造某些条件，利用冲突规范，使对其有利的另一国法律得以适用，或者取消了各国法律中规定的连接点，使涉外民事关系没有适当的法律进行调整，以实现法律规避的目的。

二、法律规避的构成要件

1、从主观要件看，当事人规避法律是出于主观故意，当事人的行为是以规避法律为目的的、有意识的积极作为，过失情形下的法律规避行为是不存在的。

2、从行为主体看，法律规避必须是当事人自己的行为造成的。

3、从行为方式看，当事人规避法律必须通过故意改变或制造某种连结点的手段来实现

【变更连结点的方式】

（1）变更国籍或住所 （2）变更行为地 （3）变更动产所在地 （4）变更宗教信仰

（5）在涉外民事关系中设立为各国法律都不管辖的连接点，实现法律规避。

4、从规避对象看，被规避的法律一般应是依法院地国冲突规范本应适用的强制性或禁止性的法律

5、从客观结果看，法律规避行为必须是即遂的，即当事人已经因规避行为而达到其适用对自己有利的法律的目的。

6、从法律关系看，当事人创造条件完成规避法律的行为后，与被规避法律国家或地区仍然存在联系。这是构成法律规避的一个重要条件。

三、法律规避的性质（是独立问题，还是公共秩序保留问题的一部分）

（一）部分论认为：法律规避与公共秩序保留制度一样，都是为了维护内国法的权威，排除外国法适用的手段，所以法律规避是公共秩序保留的一部分。

（二）独立论认为：法律规避是独立的问题，理由是：

1、起因不同；

2、保护对象不同；

3、行为的性质不同；

4、后果不同；

5、地位和立法表现不同；

四、法律规避的效力（效果）

1、规避内国法、外国法一概无效

2、禁止规避内国法，允许规避外国法3、禁止规避内国法，外国法具体情况具体对待；

五、防止法律规避的方法

从立法技术而言，采用重叠适用冲突规范可以限制法律规避的现象发生。

六、我国关于法律规避的理论和实践

①一方当事人故意制造涉外民事关系的连结点，规避中华人民共和国法律、行政法规的强制性规定的，人民法院应认定为不发生适用外国法律的效力。

②“当事人规避我国强制性或禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法的效力。”

（1）该规定明确规定当事人规避我国强制性或禁止性法律的行为无效；

（2）对当事人规避外国法律行为的效力，我国尚无可依据的法律，采取了回避的态度；

（3）在实践中，我国的法院和仲裁机构对法律规避行为很少研究，至今尚无以法律规避为由判决或裁决当事人行为无效的案例。

第五节 公共秩序保留

一、公共秩序保留的概念

（一）含义：本国法院在审理涉外民事案件时，根据本国的冲突规范的指引应适用外国法为准据法，而外国法的适用与本国的公共秩序相抵触，在这种情况下可以公共秩序保留为由排除外国法的适用。

（二）公共秩序保留制度的作用：排除外国法的适用

（三）特征

1、符合主权原则

2、具有很大的灵活性、弹性；

3、彻底排除外国法的适用；

4、在法律上，把不适用外国法的责任推给外国法；

二、公共秩序保留制度理论与实践

（一）理论

1、巴托鲁斯：他把法则分为人法和物法两大类，认为物法只具有域内效力，人法还具有域外效力，但是，人法中那些“令人厌恶的法则”(如长子继承财产)并不具有域外效力，可把该外国法(如长子继承财产)认定为“令人厌恶的法则”而排除其在域内的适用。这是公共秩序保留观念的最早形态。

2、萨维尼：认为外国法的适用，可以在一定条件下排除。他把任何国家的法律分为两类：一类是纯粹保护个人利益的，例如根据年龄限制当事人的行为能力的法律；一类是保护公共幸福而规定的法律。后一类法律可以排除外国法的适用。

3、孟西尼：提出了公共秩序原则，把刑法、财政法、宪法等纳入到公共秩序法的范围。

4、布鲁歇：提出了国内公共秩序法，在法院地内国法适用时才予以适用，例如关于婚龄的问题，在涉外婚姻中不一定要用，要看法院地冲突规范的指引；但国际公共秩序法则要求在国际私法中绝对适用。例如禁止重婚、禁止一夫多妻等。

5、斯托雷：和胡伯一样认为外国法的适用会损害法院地国国家与臣民的利益时，应该排除适用。

6、库恩（美国）：公共秩序发生在四种场合：

（1）外国法的适用违背文明国家的道德；

（2）外国法的适用违反法院地的禁止性规定；

（3）外国法的适用违反法院地的重要政策；

（4）外国法中的禁止性规定未获得法院地的确认。

以上理论表明，大陆法系国家一般把公共秩序保留原则作为国际私法的基本原则，因为大陆法系国家对属人法采用国籍作为连结点，适用外国法的机会较多； 而英美国家普遍采用住所地作为属人法的连结点，适用外国法机会较少。

三、公共秩序保留的立法

（一）立法标准问题

1、主观说，强调外国法本身的问题；例如外国法本身的可恶性、邪恶性。

2、客观说：注重外国法的适用（个案）是否违反法院地的公共秩序，又分为：

（1）联系说：除了外国法违背内国的公序良俗外，还要看该案与法院地的联系；有联系则排出适用，无联系则不应排除适用。

（2）结果说：不注重案件是否与法院地国有无联系，而是看内容违反必然排除外国法，而且结果危及法院地时，必然排除该法的适用；

（二）立法方式

1、直接限制的立法方式：在有关法律中规定，如果适用外国法将违反内国的公共秩序，则该外国法不予适用。

2、间接限制立法方式：规定本国的某些领域只能适用本国法，不能适用外国法，本国法在这些领域具有普遍的绝对效力，从而排除外国法与本国法相抵触的可能性。

3、合并限制立法方式：（我国采用）采用直接与间接两种立法方式。

（三）立法内容：

1、各国立法标准不同：有的国家以外国法的内容为标准、有的以外国法适用的结果为标准；

2、各国立法内容不同：有的国家仅规定外国法的排除、有的国家不仅规定外国法的排除还规定排除之后法律的适用；

三、公共秩序保留制度的司法运作

（一）区分国内民法上的公共秩序与国际私法上的公共秩序；

（二）援用公共秩序保留不应与他国主权相抵触，不应与外国公法的排除混为一谈；

（三）排除外国法后的处理办法

1、适用内国法；2、拒绝审批；

3、具体案件，具体对待；

四、我国关于公共秩序保留的法律规定

1、《法律适用法》

①中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。 ②外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国法律。

2、《司法解释》

有下列情形之一，涉及中华人民共和国社会公共利益、当事人不能通过约定排除适用、无需通过冲突规范指引而直接适用于涉外民事关系的法律、行政法规的规定，人民法院应当认定为涉外民事关系法律适用法第四条规定的强制性规定：

（一）涉及劳动者权益保护的；

（二）涉及食品或公共卫生安全的；

（三）涉及环境安全的；

（四）涉及外汇管制等金融安全的；

（五）涉及反垄断、反倾销的；

（六）应当认定为强制性规定的其他情形。

3、我国在实体法中对公共秩序保留作了规定。 “依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。”

4、在程序法中，我国对公共秩序保留也作了规定。 “人民法院对申请或者请求承认和执行的外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定，依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则进行审查后，认为不违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会利益的，裁定承认其效力，需要执行的，发出执行令，依照本法的有关规定

执行。违背中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会利益的 ，不予承认和执行。”

【综上所述】我国采用的是合并限制立法方式，公共秩序运用的标准采用的是结果说，在下列情况下可以运用公共秩序保留制度：

1、适用外国法违反我国宪法精神的；

2、有损我国主权与安全的外国法；

3、外国法的适用违背我国法律基本原则的；

4、违反我国缔结或参加的国际条约、国际惯例（中国独有）义务，或国际法上公认的公平正义原则；

5、当外国法无理拒绝适用我国法律时，可以作为报复的手段加以使用；

（1）拒绝适用外国法；

（2）拒绝承认依外国法取得的权利；

第六节 外国法的查明

一、外国法的查明的概念

一国法院在审理涉外民事案件时，根据冲突规范的指引应适用外国法作为准据法，在这种情况下如何查明外国法的存在与否及怎样确定外国法的内容

二、查明外国法的方法

1、当事人举证证明。把外国法看作是事实，由当事人负责查明并向法院举证

2、法官依职权查明。把外国法看作是法律，由法官负责查明外国法

3、兼采法官依职权查明和当事人提供证明。

三、外国法不能查明时的解决方法

1、直接适用内国法

2、类推适用内国法

3、驳回当事人的诉讼请求或抗辩

4、适用习惯法或一般法理

5、适用与外国法相近似的法律

【我国】①不能查明外国法律或者该国法律没有规定的，适用中华人民共和国法律。 ②“通过以上途径仍不能查明的，适用中华人民共和国法律。”

四、外国法错误适用的司法救济

（一）适用内国法冲突规范不当导致外国法适用错误

允许当事人提起上诉，请求上级法院予以纠正

（二）适用外国法不当引发的错误

1、不允许当事人提起上诉

2、允许当事人上诉

【我国】我国法院审理涉外民事案件所发生的适用外国法的错误，不论是适用冲突规范错误引起的，还是适用外国法不当或外国法解释错误引起的，都应该允许当事人提起上诉

五、中国关于外国法查明的规定：

1、涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律。

2、人民法院应当听取各方当事人对应当适用的外国法律的内容及其理解与适用的意见，当事人对该外国法律的内容及其理解与适用均无异议的，人民法院可以予以确认；当事人有异议的，由人民法院审查认定。

3、我国法院审理涉外民事案件，根据冲突规范的指引应适用外国法作准据法时，人民法院负责查明外国法的内容，人民法院如果不能确定外国法的内容，可通过下列途径查明：

（1）由当事人提供；

（2）由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机构提供；

（3）由我国驻该国使、领馆提供；

（4）由该国驻我国使馆提供；

（5）由中外法律专家提供。

4、人民法院通过由当事人提供、已对中华人民共和国生效的国际条约规定的途径、中外法律专家提供等合理途径仍不能获得外国法律的，可以认定为不能查明外国法律。根据涉外民事关系法律适用法第十条第一款的规定，当事人应当提供外国法律，其在人民法院指定的合理期限内无正当理由未提供该外国法律的，可以认定为不能查明外国法律。