认定犯罪的方法
认定犯罪的方法
清华大学法学院教授
张明楷
大家好!
今天,我想对犯罪之间关系和认定犯罪的方法一并给大家讲一讲。如何判断犯罪构成,是一个三段式的逻辑推理。大前提是法律规定,小前提是案件事实,最后得出结论。认定犯罪与这有区别,通常的三段论中的大前提是不变的,但司法实践中,法律在变化,三段论中的小前提,事实也是清楚的,但司法实践中案件事实是不清楚的,有时候我们可能对证据的认定有争议。另外,涉及到对案件的事实你如何看待,你用不同的犯罪构成去指导得出的是不同的结论。我往往先有结论,再去找法律和找事实,这是正常的,国外学者也是这样,我们都是凭法律感觉定性,这并不违背罪刑法定原则,这要看是否与犯罪构成相符合。我们的感觉是经过训练的感觉,但如果找不到法律根据的话,也不能入罪。认定犯罪的过程,是把案件事实朝刑法规范拉近,和把刑法规范朝案件事实拉近的过程,你要看案件事实是否符合法律规定,看法律规定和案件事实是否一样,你要有方向,是向重罪拉近,还是请罪拉近,是入罪拉近,还是出罪拉近,这是对法律精神的把握。下面我讲三个问题:
一、如何理解构成要件
对构成要件进行合理的解释,有以下六个问题:
第一,法律的含义不是封闭的,而是开放的,刑法条文没有固定的含义,要对构成要件要不断作新的理解和解释,法律可能不变,但含义在不断变化,比如97年刑法,一人公司的出现,当然意味着刑法单位包含了一人公司,如果说97年规定了虚开增值税专用发票,现在出现了增值税普通发票,如果都可以抵扣税款的话,其含义应包括增值税普通发票。比如,讨论盗窃是否可以盗窃不动产,现在有报道大楼平移几百米,所以是否可盗窃不动产也是在变的,要不断更新知识,要看最新的书,在德国有一个学者讲,刑法学科不能看十年前的书,一说盗窃就秘密窃取,一说诈骗就虚构事实、隐瞒真相,一说抢夺就公然夺取,观点太陈旧了。再比如说非法占有目的,只有不想归还才有非法占有的目的,这是很陈旧的理解,现在的财产犯罪,所有权和使用权分离,比如4月份出了司考指导书,我偷了5个月司考后再还,当然要定盗窃。我们还老想永久性的占有是不对的。另外一小点,要经常反省自己先前的理解,最先的理解就是对的,最先看到的书观点就是对的,要不断反省,根据一个观点得出的结论不妥当的时候,应当认为这个观点是不妥当的,应当使用其他的理论观点去解释。如抢夺,趁人不备,公然夺取,出现了趁人有备抢夺,怎么办?男人对男人提供服务,当然是卖淫的性质。再比如信件,现在E-MAIL当然是信件。凭什么告诉才处理等同自诉,我不同意,比如,被害人
到银行存钱,要求存5万元,在桌子上落了1万元,公安机关认为侵占罪,按我的观点认定盗窃,这个案件公安告诉法院不受理,为什么被害人告诉一定是向法院告诉呢?
第二,构成要件是刑法规定的,而不是司法解释规定的。我还是觉得我们对法律的理解应放在法条的解释,而不是对司法解释的理解,法律本身的效力是高于司法解释的,它在很多问题上是,如情节严重是指什么,现在的很多也是列举式的,有些东西规定的越抽象,越好处理,越具体越不好处理,比如侵犯商业秘密罪,法律规定造成巨大损失,不限于财产,比如某公司因泄露商业秘密,而使人才流失也是巨大损失。我们应该想到刑法规定是一个法源,当然要关注司法解释,但不能只关注到司法解释为止,不能用似是而非的表述代替法律理解,如有人理解诈骗是空手套白狼,但有些是定不了的,行为人有交易也成立诈骗罪,国外没有生产销售伪劣产品罪,只有诈骗罪,我国有,当然两者是竞合关系了,有交易也可能构成诈骗,比如寻衅滋事必须是无事生非,是把构成要件理解偏了,核心是是否破坏了公共秩序,有多少行为是无缘无故的呢?
第三,在法律不断被修改的时代,我们一定要思考法律修改的原因和理由,刑法修改后我们不能按以前的观念去理解现在的法律。日本2004年以后改了四次刑法典,并不会妨碍公民的预测可能性。刑法改了不能老按以前的去理解它。比如强制猥亵、侮辱妇女罪,我们还按老刑法流氓罪来理解,但现在已经规定在第四章,老刑法不要求使用暴力,现在需要,因为有强制,老刑法要求流氓动机,现在不能
要求。遗弃罪,原规定在妨碍婚姻家庭一章,而规定在第四章,因为不能要求主体是家庭成员,比如新疆某养老院丢弃老人案,当然应该定遗弃罪。
第四,有一些法律的修改不能从形式上看待。比如刑法修正案七规定的组织领导传销活动罪,以前规定为非法经营的情况如何定性,目前的传销罪只规定了两种,真实的传销不能因此而脱罪,修正案七是针对日益严重的传销现象,因此,当然定非法经营罪。此罪和彼罪之间是有联系的,要考虑此罪和彼罪之间是有交叉和包容关系,招摇撞骗与诈骗罪,凡是国家工作人员骗钱的,都定招摇撞骗,但是事实上不是这样,冒充国家工作人员刺探国家秘密的,应定111条,冒充国家工作人员的亲属,谁说招摇撞骗包括了财物,如果骗财物还骗其他女色等,属于诈骗与招摇撞骗罪的想象竞合,比如毒品累犯、再犯的规定,司法解释规定不能同时适用,这是不对的,因为国家规定再犯就是要对其从重处罚,如果这样理解,别的犯罪的累犯是不可以缓刑和假释的,强迫交易罪和抢劫罪,把强迫交易罪单纯理解为只要有交易就不叫抢劫,我们要以抢劫罪为基本条款,生产销售伪劣产品罪与诈骗罪,可以利用竞合理论去理解,不要认为罪与罪之间都是对立的,更多的是一种包含和交叉关系。要想根据法律规定、基本的要求,拐卖妇女罪,刑法未规定不以出卖为目的,但刑法理论通说认为收买后不以出卖为目的,是为了与收买被拐卖的妇女罪。实质上,不论什么目的,是要收买了,就定收买,在查明有出卖就定拐卖。再比如,贵州溪水嫖宿幼女案,有不同观点,大家都在区分强奸罪与嫖宿幼女
罪,实际上两者具有竞合关系,两者要比较适用。再比如说,故意伤害罪与寻衅滋事罪,我们的刑法理论讲,伤害罪是不出于流氓动机,寻衅滋事出于流氓动机,这句话本身就有问题,刑法没说伤害罪不能出于流氓动机,有的地方规定只要造成轻伤的,才构成寻衅滋事罪,只要把人打伤的,只要不是过失,就定234条,如果是轻伤还是随意殴打他人的,他就触犯了两个罪,从一重,定寻衅滋事。再比如,抢劫和盗窃,两者是包容关系,凡是抢劫必然触犯了盗窃的构成要件,因为盗窃是违反被害人意识将财产转移被告人占有。比如,某啤酒厂为了促销规定瓶盖中奖,某人为啤酒厂批发了一车啤酒,把所有的盖子撬开,这些啤酒成为了伪劣产品,有人认为定盗窃罪,其实这些啤酒已经被他买了,是对自己占有所有的东西,因此不构成盗窃罪。比如共同犯罪,甲乙共谋盗窃,结果甲进入抢劫,部分行为共同说,甲构成抢劫,乙构成盗窃。比如抢劫与寻衅滋事,司法解释规定“通过强拿硬要为填补内心空虚”,其实两者具有竞合关系。故意杀人与故意伤害的区别,司法实践界非常头痛,其实两者是竞合关系,甲以伤害的故意砍乙两刀,乙说不死就杀甲全家,甲又砍两刀,但四刀中仅一刀致命,其他是轻微伤,无法查清是哪刀是致命伤。这个案件应定故意伤害既遂。
第五,正确的解释构成要件有两个基本标准。要从法条的文字出发,要达到保护法益的合理结论。罪刑法定原则的现实是为了保护人权,“没有不合理的法”,是把法解释错了。任何一句话都可能得出不同的解释,仅仅靠文字是不能理解法律的真实含义的,所有的财物
如果区分的话只有三类,他人占有、自己占有和无人占有。盗窃罪就是盗窃他人占有的财物,自己占有就是代为保管,遗忘物和埋藏物就是无人占有,比如商店主人和雇员,雇员每天拿走一点商品,构成什么罪,当然是盗窃,不是代为保管,雇员只是占有辅助者。关键是看谁占有。法律不能只理解字面含义,而要理解其内在涵义。
第六,构成要件具有实质内容和目的,一定把握构成要件的实质和目的。要明白它保护什么目的和法益,否则很多条文解释起来就没有方向。比如诬告陷害罪,张三向境外司法机关诬告某人犯罪,假定该司法机关有管辖权;李四应一个乞丐的请求,向司法机关告发乞丐偷了李四1000元。两个案例如何定性?如果刑法保护的法益司法机关的正常活动,则案例1无罪,案例2有罪,为了保护公民的人身权利,则案例1有罪,案例2无罪。比如交通肇事逃逸,法律没有其他条文规定,逃逸是升格条款,司法解释规定是为了逃避法律追究而逃跑,法律之所以这样规定是因为需要救助被害人,是否逃避法律追究没有关系。比如祖传多年的象牙,不是刑法规定的珍贵动物制品,比如禁止车辆驶入,轮椅能否进入?要区分不同情况,不能一概而论。一切事实都有例外,这些是不需要明确写的,是自然的例外。
刑法规定保护的法益也是在不断变化的,如原来保护A法益,但现在B法益也很重要,所以,刑法也保护a、b法益。所以,刑法条文的含义是开放的,要根据时代的需要是不断解释,不能太僵化。
二、对案件事实进行妥当的认定
要在头脑中装着法条,在犯罪构成指导下进行认定。在刑法理论和司
法实践中,总是存在不以案件构成指导的情况。
1、不要按照以前的理解、日常普通的概念去固定案件性质。比如,国有资产转制过程中的贪污问题,贪污罪的构成要件,这个案件是否符合?既然贪污罪的主体是个人,就要看个人在案件中是否实施了贪污。比如一个单位集体研究走私,构成走私的单位犯罪,一个单位集体研究贪污,我们不应考虑单位贪污问题。比如诉讼诈骗,有人称之为恶意诉讼不构成犯罪。
2、不要用其他法律的概念固定案件事实。不能说只要是不当得利就不构成犯罪,只要是经济纠纷就不构成犯罪,合同诈骗本身也是犯罪,要放在刑法中去判断。
3、不要考虑与构成要件没有关系的事实。比如,通常抢劫被害人财物要求知道自己被抢,但有的不知道也构成抢劫。抢夺罪,外国人在麦当劳抢夺中国人的钱后慢慢走出麦当劳,后中国人追出要回了钱,公诉机关认为定诈骗,因为抢夺应该跑,这是什么道理呢?谁说抢夺必须要跑呀?这不是犯罪构成要件。比如,一个国有公司被聘的一个老总及四个中层干部因经营不善,被主管单位免职,其马上到公安机关报案称印章丢失,并用新刻的章骗取财物。这个案件没有职务便利,应认定为诈骗罪。前几天报纸上说一个犯罪团伙组织卖淫,并购买假币趁嫖客不备将假币换嫖客的真币,这个案件应当定组织卖淫罪、持有假币罪和盗窃罪。
4、要看到事实的不同侧面和不同方面。很多案件的事实并不是我们想象的只有一个性质,以这个构成要件为指导时构成这个罪,以
那个构成要件为指导构成那个罪,寻衅滋事殴打他人,已殴打三人,打第四个人构成重伤,应定两个罪,寻衅滋事和故意伤害。
5、认定犯罪事实时一定要看事实的性质和法益,是什么行为造成了法益侵害结果,这个行为本身又是什么性质。尤其是财产犯罪、经济犯罪中,之所以定性错误,主要是认定方法有问题,首先要找到被害人是谁,什么被害,危害行为是什么?比如,东城区办理一起案件,某人去取款,发现有卡落在提款机上,取走4,000元,更换密码后,到柜台取走23,000元。一种观点:定侵占,因为卡是拣的。一种观点:盗窃罪和信用卡诈骗,数罪并罚。“机器不能被骗”,造成损失的是使用卡的行为。有些人常常有这样的概念,要看主行为是什么?其实这个观点完全不能成立,侵犯法益的行为是后面的行为。我对最高法关于盗窃的司法解释不认同,盗窃即时兑现的存折构成盗窃既遂,区分盗窃和诈骗,通说认为主行为是什么就定什么,这个观点是不成立的,诈骗有交付,而盗窃没有,两者是对立的,比如骗被害人说要车钥匙在车上休息一会,结果把车开走卖掉,定盗窃,因为被害人没有处分车的意识,只是处分了车钥匙。通说“后面是前面的延伸”,观点不成立,只要一个行为具有法益侵害性我们就要对它做出评价。
6、要习惯于从客观到主观认定案件事实,不要倒过来。犯罪的支柱和核心是两个,违法性和有责性,在有了违法事实之后我们要判断能不能把违法事实追究责任,行为人是否侵犯法益,不在于主观上故意或过失,13岁小孩杀人也是违法,但是不能归责,因为未达到
法定年龄。再比如,三个卡车司机,甲被告知货中有海洛因,乙在中途才知道货内有海洛因,丙始终不知道货车上有海洛因,三个人的行为均具有法益侵害性,但甲负全责,乙对后半部负责,丙不负责,国外刑法从不讨论故意杀人与故意伤害的区别,只有中国才讨论。非法占有目的的认定,司法实践比较为难,主要是不善于从客观到主观去判断,还有些案件不侵犯法益,只是主观出发非要定罪。
三、对符合性进行正确的判断
我们总是习惯对所有事实都拿出来,希望与犯罪构成完全一致,多一点不可以:
1、关于符合性的理解。不是指犯罪的所有事实与构成要件完全相同。而是指案件事实并不缺乏构成要件所要求的内容。比如,你为得到我的表,留下钱偷拿走表,在国外要定盗窃。任何抢劫都包含了盗窃,所以不排除把抢劫定盗窃,张三到办公室偷5,000元,把保安打成重伤,应定转化抢劫;李四到办公室把人打成轻伤偷5,000元,到门口把保安打重伤,应定抢劫,要把李四打成轻伤评价为盗窃,后适用转化抢劫。再如,一个男子到一个女子家,他想与女子发生关系,女的不同意,喊抓强奸,男的以为女的死了就奸尸,经法医鉴定:女的被强奸时未死。应定故意杀人和侮辱尸体罪。再如,197条有价证券诈骗罪,李四伪造的84年的国库券,有人说有价证券和有价票证不是一回事;再如挪用公款,归个人使用8000元买电脑三个月未还,另8000元去炒股,这里要把营利活动评价为归个人使用,认定16000元挪用公款。所谓符不符合就是看是不是符合构成要件。
2、关于民众语言。
3、不要离开大前提对小前提下结论。比如,这是单位贷款诈骗,法律未规定单位贷款诈骗,所以不构成犯罪。实质上,应对行为人定贷款诈骗罪。再如,15岁青年绑架杀人,法律规定了绑架,但15岁不构成绑架,所以绑架杀人无罪,这是不合常理的,如何区分绑架杀人和绑架,关键是有没有绑架。
4、对检察机关而言,在认定犯罪的时候不能只用一个大前提。尤其是当你认为行为构成犯罪的时候,如一个犯罪构成无罪,则要考虑是否符合其他犯罪构成认定有罪。
5、要善于不断的把构成要件朝犯罪事实去解释,把犯罪事实不断的朝构成要件去归纳。这有个前提是你认为应当定罪,如果有时候你认为应当适用正当防卫,就要朝出罪拉近。如故意毁坏财物罪,物理性毁损,比如把他人的录音笔砸碎,另一个案件,被告人把价值2万元的戒指扔到大海,不是物理性毁损,对财物使用有形力使价值损毁,又一个案件,大河边养鱼,被告人把2万元的鱼都放入大海,凡是使他人价值和使用价值减少和丧失的一切方法都是毁财。我认为无罪的,就会向无罪解释,一个农民一个星期入户四次偷了7个鸡蛋,我会解释必须具有盗窃较大数额的故意,这个人无罪。凭经过训练的感觉,要以正义为解释的核心价值。学者的观点就像超市里的商品,不可能只有一种。
6、不要习惯于用抽象的理由肯定或否定犯罪的成立。如黑哨案件,龚建平的主体身份是不是国家工作人员,不能笼统的空说理由。
下面对现场问题答疑:
1、税务人员收受财物后不征少征税款的如何定罪?答:定受贿罪和不征少征税款罪。
2、农村以租代征土地能否定非法转让土地使用权罪?答:可以。
3、虚拟财产是否能认定?答:可以。财物包括财产性利益的,包括有体物和有体物。
4、区分故意伤害和寻衅滋事?答:作此区分是没有意义的,就是讨论一个行为是否触犯了两个罪,如何选择适用。
5、关于九十一条二款的问题,偷走自己的被城管扣的车?答:我认为应当定盗窃罪,盗窃罪侵犯的不是所有权,而是占有权。
6、取保候审逃跑后又投案的是否自首?答:不是自首。
7、购买了假币被骗到公安投案的是否自首?答:不构成犯罪,谈不上自首。
8、关于掉包案如何定性?答:一般是定盗窃的,只要被害人在场,其意思就不是转移占有,要定盗窃。
9、交通肇事,如果有救助被害人但又离开了,是否是逃逸?答:我认为不是,只要履行了被害人救助义务,就不是逃逸。
10、关于行贿罪的不正当利益如何理解?答:我认为行贿罪不应当规定不正当利益,所以我将不正当利益解释的宽泛。
11、关于388条斡旋受贿的理解?答:我认为是客观要件,承诺就既遂了,还未做出承诺的,是未遂。
12、共同受贿如何认定数额?答:数额应按整个数额计算。
13、聚众斗殴的认定问题?答:如致人重伤、死亡,直接实行犯和首要分子要定故意杀人,如果查不清首要分子定杀人、伤害。
14、第37条如何理解,非刑罚处罚方法,我认为不能直接引用37条免处,要以具体的免予处罚情节作为前提。
15、被害人的过错在量刑中不应当起作用,除非有不法侵害。
16、被告人赔偿也不能一律作为从轻处罚情节,应当分析赔偿的原因、背景。
17、刑法修正案七规定了利用影响力受贿罪,国家工作人员为他人谋取利益,特定关系人收受了财物,但国家工作人员开始不知道,后来不管他,我认为不能定国家工作人员构成受贿罪,因为牟利时不知道收钱,故意不能追认。其特定关系人可构成利用影响力受贿或诈骗罪。
18、利用他人身份证办理信用卡之后透支的行为定性?答:定信用卡诈骗罪。
19、关于累犯的认定?答:应当判处有期徒刑以上刑罚,不能对这个情节重复评价。
20、刑法修正案七对偷税罪进行了修改,有的案件在刑七前公安立案了,刑七后到了公诉怎么办?答:先让税务机关处罚,如果不接受再起诉。
21、国家事业机关聘请的临时工私自用公章作公文出卖如何定性?答:应当理解为280条伪造国家机关公文罪,这是一种无形伪造。 今天的讲座就到这里,谢谢大家!