论董事的诚信义务

作者：翁孙哲

商业研究 2013年01期

　　在公司治理结构中，董事应当对公司承担什么样的义务，随着理论和司法实践的深入，董事的忠实义务和注意义务已经得到明确，学者和司法实践也已经对忠实义务和注意义务进行了类型化的构建，但是忠实义务和注意义务仍然无法应对公司治理中出现的结构性偏见问题，因此美国司法实践中发展出董事的诚信义务来规制结构性偏见。

　　一、董事义务的基本构成

　　现行公司法对董事的义务的规定基本分为忠实义务和注意义务。(1)忠实义务是指董事在作出商业决策时没有自己的利益，不存在利益冲突。假如董事涉及自我交易、欺诈、侵占公司资产、挪用公司资金、或者从事违法行为时，便违反了对公司的忠实义务。法院用完全公平原则来衡量董事的行为是否符合忠实义务，1988年《示范公司法》F分章规定：一项利益冲突交易如果满足下列任一要求，便是有效的，(1)如果他得到无利害关系的董事或者股东会的批准；或者是(2)利害相关董事证明交易的公平性[1]。对忠实义务用完全公平原则而不用商业判断原则来评价，首先是因为自我交易、欺诈、侵占公司资产等行为本质上就是一种强制性的财富转移，并没有促进公司经营业绩的提高和股东利益的增强，也没有实现财富的公平转移；其次因为在委托代理框架下，由于信息不对称的存在，股东是无法准确观察到董事的努力程度，董事会有激励去侵害股东的利益，因此赋予董事信托责任，使得董事能够尽心尽责为公司服务。在涉及利益冲突的交易时，董事应尽量向股东披露其掌握的信息，或者得到无利害关系董事的批准，这样能够降低信息不对称所带的消极影响。忠实义务和注意义务的设定使得董事能够尽心尽力为公司的利益最大化行事，实现委托代理框架下董事和股东的激励相容。(2)注意义务是指董事在决策时，应当尽到“一个谨慎之人在类似岗位上在类似情形下应有的谨慎”。董事的注意义务与侵权法存在着密切的联系，侵权法是董事注意义务的法理渊源。在董事义务发展的初期，董事在决策时没有尽到必要的谨慎，没有尽心尽责地去调查、询问及咨询相关信息而草率作出决策给公司带来损失时，法院会援引侵权法来判定董事违反注意义务，存在过错应当承担责任。但是由于董事职位的特殊性，它需要特殊的技能、经验和知识，甚至与董事本人的性格气质有关，因此以“一般人普通人”的标准来衡量董事是否违反注意义务，显然对董事过于苛刻，在这样的背景下，公司法逐渐确立了董事的注意义务，并用商业判断原则来审查董事是否违反注意义务。

　　二、现行义务模式在应对结构性偏见存在局限

　　(一)何谓结构性偏见

　　1.董事会结构性偏见。结构性偏见是指基于董事的地位和身份，在董事群体之间相互形成一种认同感，从而导致出现“董董相互”的情形，董事在作出决策时，知道或者应当知道是为了自己的利益或者是为了其他有恩于他们的高管或控股股东的利益[2]。基于相同的身份形成的认同感，在社会领域是司空见惯的，可以说在现代社会，身份本身就可以说是一种符号和标签。在公司治理中董事会结构性偏见也大量存在，特别是在涉及董事会讨论决定高管赔偿、批准冲突利益交易、同意商业合并、拒绝股东向董事会提出提起股东代位诉讼的请求、支持慈善捐赠等情形。在决定高管赔偿的场合，公司董事往往会违背公司的利益而同意对离任董事高额的赔偿；在批准冲突利益交易的场合，无利害董事经常不会从公司的利益出发来批准这样的交易；在同意商业合并中，不管是公司被出售还是收购其他公司，董事们经常使自己背离了公司的利益；在拒绝股东向董事会提出提起股东代位诉讼的请求时，公司的特别诉讼委员会，在绝大多数情况下会做出拒绝代位诉讼的请求；在支持公司慈善捐赠中，有时公司的董事会在受捐人那里获得一些好处；诸如此类，对这些场合的支持或批准，董事特别是无利害董事既遵循了注意义务的要求，同时由于并不涉及到他们自身的利益，所以也能难用忠实义务的完全公平原则来审查董事的行为。

　　2.董事会结构性偏见的成因。董事会结构性偏见的存在有着深刻的心理学和社会学成因。

　　(1)社会认同理论。该理论认为个体通过社会分类，对自己的群体产生认同。存在内群体偏见和外群体歧视。群体内的成员，由于分享共同的目标、价值、理念甚至利益，自然而然的会产生相互的尊重认同。在现代商业社会里，董事本身就是一种稀缺资源，董事是知识、社会经验、身份的象征，并且由于商业交往的密切，很多董事互动频繁，形成了复杂的关系网络，他们很容易形成相互认同，相互尊重；并且会对雇员、消费者和股东等群体外的个体产生偏见。因此，在公司决策时，董事往往会从董事群体的利益和想法出发，不会从股东和公司的利益出发。

　　(2)群体思维。群体思维作为群体决策过程中的一种很普遍的行为和现象，对于群体决策过程的交互及其结果都有着很重要的影响。群体思维的基本定义是：一是当人们深深地卷入一个凝聚力很强的群体，并且当人们对于寻求一致的需要超过了合理评价备选方案需要时所表现出的一种思维模式；二是因为群体压力而产生的思维效率、事实验证能力和道德判断能力的退化；三是寻求一致的倾向[3]。从定义可以看出，群体思维与群体的凝聚力存在很大的关系。当一个群体具有很强的凝聚力时，特别是群体中还存在能够凝聚人心的领导时，群体中的个体会表现出从众的行为和自我压抑。就从众而言，当群体中的大多数人支持一个方案时，个体可能不会再去权衡和比较其他的方案，宁愿相信大多数人的意见是正确的；即使群体决策有错误时，个体也不用自责或者承担责任，因为自己只是符合了别人的意见。就自我压制而言，“枪打出头鸟”，个体如果经常在群体中提出与绝大多数人不一致的想法和方案，会给人一种不善于合作，爱出风头的印象，甚至如果对他人的想法和方案针锋相对的话，很容易破坏群体的团结，因此在这样的群体里，每个人都会抹去自己的棱角，营造出一团和气的氛围。董事会也是存在群体思维的，特别是存在领导核心的场合，为维护董事会和谐的局面，一般董事会隐藏自己的锋芒，在作出决策时，尽量与其他同事特别是董事长一致，而不会花精力和时间去选择对公司利益最大化的方案。

　　(3)董事互惠利他。董事们之间也存在投桃报李、滴水之恩当涌泉相报的情形。董事的选任、董事离任履新等，都存在互惠的因素。控股股东选举产生董事，董事会和高管选举独立董事，董事必然会对选举他们的控股股东和董事会上的其他同僚心存感激之情，必定会在日后的决策中偏向控股股东和同僚。董事给予其他公司的董事有利的条件时，一旦董事离开自己所任职的公司，其他公司的董事在推荐、选任该董事时也会给予支持。董事间存在着这种互惠关系，是有理性基础的。互惠利他理论的基本思想是，如果施恩者在今后与受惠者相遇时得到回报，合作者便会在利益部分冲突的理性个体之间产生[4]。为什么在理性的自利的董事之间会形成互惠的局面呢？是因为董事之间的长期共事形成了非零和博弈的格局。“在非零和博弈中，参与者的利益并无明显冲突，甚至有一部分利益是一致的。一般说来，博弈双方可以通过相互合作做得很好，也可以因为相互背叛都做得很差。博弈的非零和性质，为博弈双方提供了合作的空间。博弈双方完全有可能联手合作，共同受益，而不必头破血流，两败俱伤”[5]。

　　(4)关系资本理论。关系作为一种社会资本已经得到学术界的高度认同。企业家的关系网络甚至能够作为资源，成为经济增长的一个变量。董事很注重关系的资源，董事的关系越广，潜在的资源交换的机会越多，也就越能够给董事带来利益。因此，董事群里很注重交际的载体，企业家沙龙、高峰论坛、联谊会、校友会等为董事们建立关系、发展关系提供了良好的机会，董事乐于参加这些活动，并通过这些活动建立起各种各样的人情。因为有了人情交往的存在，便如同相关者自己拥有了同样大小的权力，让人们在想象的空间和关联逻辑思维中认为，相关者的意愿就是权威者的意愿，或反过来说，得罪了相关者就得罪了权威者。在中国，欠了别人的人情要感恩戴德地给予回报，发生了人情投资意味着受惠人将有义务为投入者提供服务，或随时受有恩于他人的指使。

　　在董事们建立关系后，董事们之间会存在相互给面子，面子在根本上是一种由于个人表现出来的形象类型而导致的能不能被他人看得起的心理和行为，也就是说，面子能够包含着权力的产生[4]。A董事与B董事是至交，B董事与C董事是至交，A董事与C董事没有交情，但是由于B董事的面子，A董事与C董事在决策中也可能会相互给面子，相互支持，和衷共济。

　　(二)忠实义务应对结构性偏见的局限

　　在公司法实践中，对董事违反忠实义务的审查标准是完全公平标准，在董事自我交易和违法的场合，显然董事的行为不符合完全公平的标准，违反忠实义务。但是，一项涉及利益冲突的交易，只要在董事作出该交易的决策时符合以下三个标准中的一个，就表明董事是没有违反忠实义务的。一是该交易得到无利害关系董事和独立董事的同意；二是该交易得到非冲突利益股东的批准；三是董事能够证明该交易是在公平的程序下作出的，并对公司来说是公平的。在实践中，由于存在结构定偏见，使得非利害董事和独立董事的同意或者批准仅仅是形式化的。在迪斯尼案中，董事会批准了聘请迈克尔·欧威茨的合同，该合同包含支付给迈克尔·欧威茨1.4亿美元的巨额离任赔偿。在经历14个月不成功的任职后，迈克尔·欧威茨离开了公司，并得到了约定的巨额离任赔偿。显然巨额的赔偿是不利于公司利益的。在该案的一审、二审中，股东以董事违反忠实义务提起诉讼，但被法院驳回。在该案中，除迈克尔·欧威茨是迪斯尼首席执行官迈克尔·艾斯恩的长期朋友，迪斯尼董事会还有接受迈克尔·艾斯恩100万美元捐赠的乔治敦大学校长、迈克尔·艾斯恩儿子小学的校长、私人律师和家庭建筑师[2]。

　　法院认定首席执行官迈克尔·艾斯恩有没有违反忠实义务，主要从以下两个步骤来考虑：一是首席执行官迈克尔·艾斯恩在该项决定中，有没有存在利益冲突；二是该利益冲突有没有符合正当的条件。美国法律研究院对利益冲突作出过如下定义：(1)董事或高管是交易的一方当事人；(2)董事或高管与交易的一方当事人存在商业、金融或者家庭关系，这种关系使得董事或高管容易以对公司不利的方式作出判断；(3)董事或高管在交易中有金钱利益，这种利益使得董事或高管容易以对公司不利的方式作出判断。美国示范公司法8.60节对“冲突交易”作出如下定义：(1)董事是交易的一方当事人；(2)董事认识到自身存在实质性的金融利益；(3)董事知道与其相关的一方是当事人或者有实质性金融利益[6]。在该案中首席执行官迈克尔·艾斯恩和迈克尔·欧威茨存在长期的朋友关系，但因此并不能说明艾斯恩涉及冲突利益。

　　同时在美国公司法上，利益冲突交易满足以下条件就可以被视为正当：(1)按照公司的程式，内部人向有关公司机关作出了充分的信息披露；并且，(2)由无利害关系的有权决策人做出了批准；或者(3)交易价格是公平的；或者(4)股东在得到相关的事实之后以多数决确认交易。前两个条件是联合关系，将公司中的利益冲突交易进行了一个筛选，将一个合同的双方意志同受一个人控制，变成了正常的两个意思表示一致的交易。这类似于通过某一种程序或机制，将不清晰的交易变成可以辨别的情形，也被称为“安全港规则”[7]。虽然董事会的其他成员同首席执行官迈克尔·艾斯恩存在一定的联系，但是，这些董事与该交易并不存在利害关系，而且首席执行官迈克尔·艾斯恩也向他们披露了交易的具体事项，这些无利害董事对该交易的批准说明该交易对公司是公正的。

　　从以上分析可以看出迈克尔·艾斯恩既非交易的当事人，也与该项交易并不存在金钱利益，并且该交易是在公平的程序下作出的，因此忠实义务在解决该案时存在着明显的局限，但是公司和股东的利益受到损害却是一个明显的事实。值得一提的是，在迪斯尼案中，股东在第三审中，以董事缺乏诚信为由提起诉讼，法院进行受理并作出了判决，虽然法院由于原告证据不足最终支持了被告，但是法院已经认可诚信作为一项独立的义务。可以看出忠实义务关注的是董事在作出决策时存在经济上利益冲突，而对于由于感恩戴德、私交、互惠等造成的结构性偏见则无能为力，而诚信义务则刚好能够抑制这些违背公司利益的行为发生。

　　(三)注意义务应对结构性偏见的局限

　　董事的注意义务在公司法中有了明确的规定，特别是在美国公司法实践中，有商业判断规则，作为对董事违反注意义务的审查标准。只要董事在做出商业判断的过程序中，满足(1)他在商业判断的事项上没有利益；(2)就商业决策的事项而言，董事已经知悉到他合理地相信在当时情形下合理的程度；(3)理性地相信该商业判断是为公司的最佳利益行事这三个要件，即使董事的决策造成了公司的损失，法院也会认为董事已经尽到注意的义务而无须承担个人责任，商业判断准则是董事的安全港，它与股东代位诉讼制度一起平衡着董事和股东的利益。但是，由于在实践中，商业判断规则会成为豁免董事结构性偏见的托词。在股东代位诉讼的程序中，当股东对公司董事会提出提起代位诉讼时，公司会成立由两名至三名无利害董事组成的特别诉讼委员会，该委员会将会在独立客观的调查基础上得出结论，认为该代位诉讼不符合公司的最佳利益，便会向法院提出撤销诉讼的动议，而在这种情况下，法院便会以特别诉讼委员会的结论符合商业判断原则的要求，而准许撤销诉讼。在这些案例中，很少有特别诉讼委员会做出支持股东的代位诉讼的结论。但是，特别诉讼委员会的成员与可诉的交易本身没有利害关系，但是董事会在选举特别诉讼委员会时会考虑候选人的资历和立场，会选择倾向于支持现任董事的人员组成特别诉讼委员会。特别诉讼委员会成员会与现任董事存在各种各样的关系，在了解与决策相关的信息后，他们也会做出不支持代位诉讼的决定。

　　商业判断准则是一个很宽松的标准，同时由于商业判断规则的价值在于法官保持司法克制，避免积极介入公司的内部治理。因此，除非董事在做出决策时，董事存在“重大过失”，董事的决策是受到保护的。即使在史密斯诉范高肯(Smith v.Van Gorkom)案中，范高肯先生控制着公司的董事会，在作出出售公司的决定时，范高肯先生并没有事先通知其他董事，也没有为其他董事提供有关出售的资料供他们参考，因此法院以存在“重大过失”为由追究范高肯先生的责任，但是该判决受到学术界的激烈批评，使得特拉华州在公司法中介入了一条款，允许公司在章程中制定豁免董事赔偿责任的条款。从这个角度来讲，商业判断规则是董事的安全港，商业判断原则使得动使得行为受到保护，有时甚至是错误的或者不好的决策，但只要董事在形式上遵守了程序的要求，法官是不会让董事承担个人责任。

　　但是，在结构性偏见的影响下，董事在作出决策时，即使已经履行了必要的调查询问、资料收集、接受顾问的意见，但是董事完全可以用“心不在焉”或者先入为主的方式来对待，作出符合控股股东或者董事长所期待的决策，因此期望商业判断规则来抑制董事会结构行偏见是不现实的。注意义务关注的是董事在作出决策时要具备“合理的谨慎”，董事在作出决策时有没有进行调查询问、收集相关信息等，但是必须看到经济中不确定性的存在及人的有限理性，决策中出现的错误或者出现的不好结果并不一定就是由于缺乏善意；而只有在董事持续性的玩忽职守、或者颠覆其职责、或者故意对职责置之不理，才会被推定为恶信，导致对诚信义务的违反。

　　三、董事诚信义务的发展历程

　　学者Melvin A.Eisenberg教授认为，创设董事诚信义务是必要的，因为：第一，传统的忠实义务和注意义务并不能覆盖所有类型的不适当管理行为，而这些类型正是在诚信责任之内；第二，在忠实义务和注意义务之下，不同的规则限制了管理者的责任。但这些责任限制规则对于违反诚信义务的行为不适用；第三，忠实义务和注意义务从其特点上看是责任规则，而忠实义务从其特点上看只是应用责任的条件，其本不是责任规则，因此有必要加以区分；第四，诚信义务给法庭提供了原则性的基础去阐明新的信托责任，而这信托责任是对社会和商业规范变化的正确反映，以及对效率和其他公共政策的宏观考虑，但是他们并不能简单的包含在忠实义务和注意义务内[6]。

　　董事诚信义务的提出就在于现行有关董事的注意义务和忠实义务正受到董事会结构性偏见的消解，从而使公司和股东的利益受到侵害。在特拉华达州，法院开始尝试通过董事的诚信义务来纠正和限制董事会的结构性偏见。诚信义务的出现经历了三个阶段：第一个阶段是法院将诚信作为否定商业判断准则的重要假定的手段[8]。在卡尔迈克国际公司代位诉讼案再审(Re Caremark International，Inc.Derivative Litigation)中，法官第一次赋予了诚信义务的生命力。由于善意是商业判断规则的构成要件，要推翻商业判断的假定，原告要被告承担赔偿责任，如果能够证明被告董事违反了诚信，被告就得不到商业判断原则的保护。艾伦法官认为“事实上，人们会疑惑股东会在什么样的道德基础上将董事的诚信的商业判断攻击成不合理或不理性的。当董事作诚信的努力去获得信息并作出正确的判断，他或她应该被认为完全满足注意义务的要求。如果股东认为他们有权利去追求其他有质量的判断而不是上述董事诚信的作出的判断，那么股东会选择其他董事。……董事会进行诚信的判断是重要的，当公司的信息和报告系统从理念和设计上使董事会能够确保及时地注意到正确的信息会及时地，诚信的判断会满足他的职责”[9]。第二阶段是作为阻止豁免董事责任的手段[9]。特拉华州公司法第102(b)(7)规定，董事如果由于违反注意义务，可以豁免董事的个人赔偿责任，除非该董事违反忠实义务或者缺乏诚信。在Emerald Partners v.Berlin一案中，法官认为，除非存在违反忠实义务或者缺乏诚信的情况，有关完全公平的审理是不必要的，因为特拉华公司法102(b)(7)规定被告董事能够豁免由于违反注意义务而应承担金钱赔偿责任[10]。第三阶段是作为独立的董事责任的标准[10]。在新兴通讯公司股东诉讼案再审(Re Emerging Communications，Inc.Shareholders Litigation)中，法官运用诚信义务作为独立责任形式，在ECM的七位董事中的两位承担个人赔偿责任。这两位董事都与ECM的首席执行官普罗塞(Prosser)存在着密切的关系，长期作为ECM公司的顾问或律师，并每年从首席执行官处获得不菲的回报。普罗塞是创新通讯公司(Innovative Communications Corporation)的所有人，创新通讯公司是ECM的控股公司[11]。在涉及创新通讯公司并购ECM时，这两位董事都支持了首席执行官普罗塞，而对这次交易的公平性熟视无睹，使得这次交易的价格远低于ECM本身的价值，由于存在结构性偏见，使其丧失了对公司利益的关心，而成为首席执行官的附庸。

　　在迪斯尼一案中，法官展示了他们的真知灼见。在该案中，法院已经认识到即使董事不存在违反忠实义务的行为，但是由于他们之间存在的特定的关系，使董事会的独立性受到质疑，虽然由于在放松干预的政治气候下，法院支持了被告董事，但是已经表明诚信义务已经进入到司法的视野。法院采用董事诚信义务，需要建立两个因素：一是证明结构性因素的存在使得董事在作出决定时背离了公司的利益，这决定也说明董事、高管、控股股东有着与公司相反的利益；二是由于结构性因素的存在，董事在作出决定时，存在重大过失。如果原告能够证明这两个因素，那么他就有充分的证据证明被告没有诚信[2]。

　　四、董事诚信义务的法经济学解析

　　(一)外部市场无法对董事进行有效监督

　　有必要追问的是，对于董事会结构性偏见的存在是否需要科以董事诚信义务，经济学理论认为，外部的产品市场、控制权市场和经理市场的存在会对董事造成压力，从而使董事能够尽心尽责的为公司和股东服务，实现董事利益和公司利益的最大化。但是，无论是产品市场、控制权市场还是经理市场，发挥对董事的外在监督作用需要市场本身是有效的，“有效市场理论是在如下假设条件下研究价格变动规律的：市场是一个无摩擦的、完备的竞争性市场；投资者可免费不断获得有关信息，具有齐次预期(即各个投资者对价格具有理性的、相同的估计)，并密切注意市场不断恰当地调整自己所拥有的证券。自罗伯茨以来，人们根据价格对信息集的反应的灵敏程度提出了区分有效市场的三种水平弱势有效市场、半强势有效市场和强势有效市场。……有效市场理论本质上是要探讨价格对相关信息的反应程度和速度。如果市场中相关信息能够立即并充分地反映在价格中，则市场有效率，效率越高，价格对信息的反映速度越快”[12]。现实的市场环境中，由于信息的不对称、资产专用性的作用，会削弱产品市场、控制权市场和经理市场的作用。产品市场而言，由于市场竞争的激烈，公司之间在品牌、设计、功能等方面不断地推陈出新，力图以差异化赢得消费者的青睐，因此，一家公司在产品市场处于竞争不利地位是多方面因素作用的结果，很难用董事违背信托义务来解释，因此产品市场在激励董事遵守信托责任是失效的。控制权市场通过公司控制权的转移实现公司管理层的更换来提高公司的经营绩效，也存在一定的局限性。当公司经营不善时，控制权转移改组公司的董事会给董事带来压力，但是控制权转移的动因也不限于公司经营不善，在公司扩大规模或者在市场上的影响力时，控制权市场的转移甚至不会导致董事职位的变更，甚至是双方董事一次成功的合谋，因此控制权市场在监督方面也存在局限性。经理市场通过对经理的业绩来定价促使董事能够在自己的岗位上尽职尽责，实现公司业绩的提升。但是，由于市场信息的瞬息万变、市场环境的不确定，以及无法准确度量董事对公司的投入程度，很难清晰的界定公司业绩的提升是由于经营有方还是市场所致；也很难清晰的界定公司业绩的下滑是由于董事经营不善还是市场恶化，因此经理市场本身在监督董事方面也存在局限。因此，在委托代理框架下，用来降低代理成本的机制设计在现实市场环境中并不能实现股东和董事的激励相容。

　　(二)有限理性导致公司合同不完全性

　　作为公司合同的一部分，公司和董事间存在着合同关系，这种合同是一种长期合同，公司和董事之间能够通过详尽的合同实现双方的激励相容，让董事全身心地投入到公司的经营中去。公司合同也存在一定的局限性，由于人的有限理性，“西蒙认为，在复杂的经济社会形势中，人不是全知全能的上帝，只有有限的计算能力和分析能力，无法充分利用所掌握的大量信息来计算并得到最有选择，在这种情况下人们不是在寻求‘最优’，而是在寻求‘满意’。这相当于心理学上的‘行为主义’，人们设计或改变行为模式是为了使自己得到对刺激更好的反应结果。对此我们可以通过国际象棋的例子来理解，从理论上来说，国际象棋可以通过对有限的树形结构寻求最优而得到最佳策略，博弈论的理论分析也说明国际象棋的结果是严格确定的，如果是全知全能的两个上帝弈棋的话，那么确定了谁先谁后也就确定了结果，没有下棋的必要。然而无论是国际象棋大师，还是超级计算机，都没有足够的计算能力分析每一种可能下法的对弈结果。如果在这样一种严格局限的形势中人们都无法得到理论上最优的策略选择的话，那么怎能期望人们在现实复杂的经济形势中如同传统经济理论中所认为的那样采取最优化的策略呢？”[13]，股东和董事无法在合同中详尽的写明董事在履行职务过程中的一切内容，无法对董事在任何事项、任何环节、任何时间的决策中的职责进行明确的界定，即使会有忠实义务和注意义务这样的职责要求，也无法涵盖全部的义务内容，因此需要诚信义务来弥补公司合同的不完全性所带来的无法抑制董事会结构性偏见的缺陷。

　　但是，需要明确的是，董事诚信义务与合同诚信义务是不同的。有观点认为公司法中诚信义务与合同法中的诚信义务并无二致。如大卫罗森伯格(David Rosenberg)副教授认为，诚信作为一个法律术语“正确的说，诚信义务本身并不是信义义务，而是特殊信义义务的子集。或者说，诚信义务是一个解释工具用来决定董事是否遵守了忠实义务和注意义务。这个术语的应用同用来解释对合同义务的遵守相类似。公司法用诚信义务来解释对合同信义义务的遵守同对用诚信来解释合同义务的遵守没有根本区别”[14]。这种观点值得商榷，诚信义务作为独立的信义义务，是有着一定的逻辑基础的。虽然根据公司合同理论认为，公司是一系列合同的链接，公司与债权人、供应商、消费者等都存在着合同关系，但是这些合同类型是不同的。而董事与公司之间的合同关系是具体的，公司与董事事先对会对双方权利义务关系进行了谈判，董事的诚信业务也是双方合同内容的一部分。而一般合同双方当事人得地位是平等的，双方本着利益最大化行事，因此董事诚信义务的标准要高。这正如卡多佐大法官关于信义义务的经典阐释：“在通常的对等性交易行为中所允许的许多行为方式，在受信义关系约束的场合则是禁止的。受信人的行为标准比市场道德要严格。受信人的行为仅仅是诚实是不够的，在最敏感的细节也必须正直，受信人的行为标准一直是维持在高于普通人之上的水平”[15]。此外，两种诚信义务的功能有所区别。“由于受托人须为受益人利益忠实执行其受托任务，董事诚信义务是董事信义义务的基本义务之一，在公司法上有其具体的行为模式，包括董事不能故意使公司违法等等，因此诚信义务对董事行为有着积极的要求。而合同当事人的基本义务是履行合同，诚信义务作为第二义务或曰附随义务，其目的在于详细说明当事人应当如何创设以及履行合同基本义务，其总是隐含在合同善意磋商、诚实履行的公平交易的条款之中。因此，当事人诚信义务在合同法上的作用更为内敛和被动”[16]。

　　(三)股东代位诉讼遭遇“集体行动”的困境

　　在公司治理结构中，股东代位诉讼是作为股东监督董事的重要机制在实践中发挥作用。但是，股东代位诉讼在降低董事和公司的利益背离方面，所起的作用并没有预期的那么大。这是因为，不仅董事和股东存在不同的利益诉求，就是股东之间也存在不同的利益格局。股东可为氛围经营股东、投资股东和投机股东。对经营股东而言，经营公司可能就是他们的事业，他们或者是公司的创立人、或者在公司中占有很大的持股比例，公司的经营状况与他们的命运紧紧相连。但对投资股东和投资股东而言，公司仅仅是他们众多投资渠道的一种，他们并不会与公司形成利益共同体的关系，在公司经营不好时，他们会“用脚投票”，卖掉公司的股票。而且，投资股东和投机股东人数众多，他们知道自己在公司的表决权份额是微乎其微的。因此，即使当公司董事从事违背诚信的行为造成公司股价的波动时，投资股东投机股东也不会有动力去提起诉讼来追究董事的责任，对这些股东而言，通过提起代位诉讼所获得的利益是微乎其微的，但是为提起代位诉讼所花的时精力和京经济成本将是很大的，出于成本收益的考虑，这些股东是不会通过代位诉讼来监督董事的。实践中，对于董事的违背诚信的行为，并不是能够及时地反映在公司股价的波动上，投资股东和投机股东也很难观察到这些行为，更遑论提起诉讼来监督了。

　　(四)董事诚信义务的经济价值

　　在公司股东和董事的委托代理关系框架下，在董事的注意义务和忠实义务之外，赋予董事诚信义务确实有着很强的经济学价值。诚信义务能够使得董事放弃机会主义行为，抑制“董董相互”的群体狭隘思维，专注于公司利益的最大化。相比忠实义务和注意义务，诚信义务的模糊性更大，法官发挥自由裁量的空间也越大。能够有效弥补产品市场、资本市场和经理市场在约束董事方面的局限性，也能够有效弥补公司董事间合同的漏洞。诚信义务降低了股东监督董事为公司尽心尽责的成本，由于董事和股东在知识、专业和信息上的不对称，股东不可能对董事的每一项决策都熟悉和了解，也不可能对董事在决策时有无涉及结构性偏见进行事先审查，由于高昂的信息成本，股东无法很好的监督董事，因此，赋予董事诚信义务来抑制结构性偏见能够股东减少投入在监督董事的资源。

　　董事诚信义务增强了股东和董事的激励相容。在公司治理中，如何实现股东和董事的激励相容，在最大化公司利益的同时最大化董事的利益，是一个难题。公司治理中很多机制设计就是要努力实现股东和董事的激励相容。赋予董事诚信义务后，使得董事在做出商业决策时套上“公司利益”的紧箍咒，激励他们更多从公司利益出发，而不是从狭隘的个人利益出发，这样必然会使得董事利益和公司利益的分离程度将低，更容易实现激励相容。

　　五、我国公司法董事诚信义务的构建

　　(一)我国公司董事诚信义务构建的必要性

　　在我国现行公司法中，对董事的义务作了一定的规定，但是并不完善，特别是在公司法总则第五条中，规定了董事要诚实守信，这条规定更多的是倡导性的，并不表明公司法已经将董事的义务作为明确的法律义务。因为，诚实信用是市场经济中一切经营活动所要遵循的原则。我国公司法应该明确将董事的诚信义务作为一种独立的义务内容加以明确，因为董事会结构性偏见在我国公司法实践中不仅存在，甚至基于我国特有的情理社会传统和诚信缺失的社会现实，董事会结构性偏见影响更深、范围更广。

　　我国有深浓厚的情理传统，在情理社会中，人们注重关系，相互给面子。一个人在社会中，关系越广，他可能获得的资源将会越多。人们还注意将具有相同身份作为认识他人和加深关系的工具，老乡、校友、同学、战友等这些能够分享特定地域文化、特定经验、特定情感的身份在关系的维系中发挥着重要的作用。同时，人们还注重相互给面子，给面子表明了对他人的尊重，相应的对方也会在日后投桃报李。董事作为深谙经营之道和处事之道的群体，无疑会在董事群体中更加注重关系资源的利用和相互给面子。

　　我国目前还存在一个比较严重的社会问题，即诚信缺失。在诚信缺失的社会环境下，社会短期行为严重，人们没有为了长期的利益而放弃短期的利益；我国公司特别是上市公司财务造假、虚假陈述现象严重，公司董事为了自己或者其他关系人的利益，置公司利益于不顾的情形经常发生。因此，把诚信作为董事的具体义务在公司法中明确下来，对于防止董事间相互给面子、违背公司利益的行为是有着重要意义的，甚至对我国社会诚信的建设也会起着引领的作用。

　　(二)我国公司董事诚信义务构建的可行性

　　诚信义务不仅是一个道德准则，而且是一个重要的法律原则。在民法中诚信原则被称为帝王原则。诚信原则在立法、司法和法律的解释中，都起着十分重要的作用。在我国诚信原则也已经成为法官直接适用的依据。诚信原则分为主观的诚信和客观的诚信，客观诚信指的是行为规则，而主观诚信指的是内心的确信。古罗马时期，客观诚信是由裁判诚信发展而来，即客观诚信主要是裁判官运用自由裁量来评衡原被告双方的利益，通过诉讼确定了当事人的行为规则；而主观诚信虽然是指行为人内心存在不知或者错误，而不是故意或重大过失，但是由于不知或错误也是以一般的社会主体来评价的，也带有很强的客观性，需要法院发挥自由裁量权。因此，所有的诚信问题，客观的也好，主观的也好，最终都是诉讼问题[17]。据学者的实证研究，从1985年至2007年，我国最高人民法院公报公布的案例中，有53案例是法官直接以诚信原则作为依据来适用[18]，诚信原则能够起到指导当事人行使权利履行义务的功能、解释、评价和补充法律行为的功能和解释和补充法律的功能。因此，赋予董事诚信义务并在司法中运用是可行的。

作者介绍：翁孙哲(1980-)，男，浙江永嘉人，浙江警察学院法律系教师，法学硕士，研究方向：经济法、经济刑法、金融法，杭州 310053