论冲突规范在国际私法中的地位和作用

法律

论冲突规范在国际私法中的地位和作用

（华中师范大学法律系副教授武汉４３００７９）□高宏贵

摘要：尽管冲突规范并不明确规定涉外民商事法律关系当事人各方具体的权利和义务，它作为一种间接规范，主要作立法管辖权之选择，并且被选择的法律有时并不符合案件的实际情况，也不符合法院国的政策与利益。然而，无论从国际私法的历史发展、国际私法的主要目的和中心任务、各国学者关于国际私法范围的认识上来看，还是从冲突规范本身的特点和适用范围等方面来看，冲突规范无论在过去、现在或者将来，都是国际私法的最重要的规范。同时，对传统国际私法的冲突规范进行改良也是非常必要的。

关键词：冲突规范；实体规范；国际私法中图分类号：Ｄ９９７

文献标识码：Ａ

文章编号：１００３－８５４Ｘ（２００７）０１－００５３－０３

２．国外国际私法学者对冲突规范在国际私法中的地位与作用的批判

在国外，批判冲突规范的声音也不绝入耳，尤其是美国的国际私法学者对冲突规范在国际私法中的地位与作用之批判最为强烈。美国学者凯弗斯（Ｃａｖｅｒｓ）曾于１９３３年就在一篇名为《法律选择问题批判》的文章中，对冲突规范进行了全面的抨击。他认为，由于传统的冲突规范只作“管辖权选择”，只指定适用某一国家的法律来解决有关的争议，而不管该国法律对争议的法律关系作怎样具体的规定，因此，直到法律被选择出来之前，法院并不知道该外国法的具体内容，这样显然是不可能作出恰当的选择的，也不可能导致案件的公正解决。因此，他主张抛弃这种传统的只作“管辖权选择”的冲突法，而改用“规则选择”或“结果选择的方法”，即直接就有关国家的实体法规则进行选择，以决定其适用是否能导致法院所追求的公正的结果。美国的另一位著名的“彻法学家柯里（Ｃｕｒｒｉｅ）甚至持更为激烈的态度，主张底抛弃”整个冲突法制度。他认为冲突法这个领域是没有任何开垦价值的，所有的冲突规范全部都是一些“无内容的”、“不合逻辑的”、“神秘主义的”东西。他同时主张在涉及多州（或多国）的民事法律关系中，只要依据“政府利益的分析”便可以直接决定应该适用谁的法律。在他看来，不但冲突规范可以废除，而且与冲突规范相联的各种制度也成为不必要的东西②。

所谓冲突规范，又称“法律选择规范”、“法律适用规范”，它应该是国际私法最基本、最重要的规范，在国际私法中曾经发挥了并且仍然发挥着重要的作用。然而近些年来，关于冲突规范在国际私法中的地位和作用问题引发了比较激烈的争论。由于冲突规范并不明确规定涉外民商事法律关系当事人各方具体的权利和义务，它作为一种间接规范，主要作立法管辖权之选择，被选择的法律往往有时并不符合案件的实际情况，也不符合法院国的政策与利益，因而国内外不少学者对冲突规范在国际私法中的地位与作用展开了猛烈的批判，甚至出现了一种从根本上否定冲突规范在国际私法中的地位与作用的倾向。

一、国内外国际私法学者对冲突规范在国际私法中的地位与作用的批判

１．国内国际私法学者对冲突规范在国际私法中的地位与作用的批判

以姚壮、任继圣二位教授为代表的国内批判者们或者认为，冲突规范本身存在着一些难以克服的固有缺陷，如它同实体法规范相比，过于简单、原则和概括，“不能构成当事人的行为准则”；不能据而预见行为的后果，“缺乏法律所应有的预见性和明确性”；再加上还有诸如反致、识别、外国法内容的查明、公共秩序保留和法律规避等一系列与冲突规范相联系的制度，从不同的角度限制了冲突规范的效力，因而极大地削弱了冲突规范的“稳定性”；或者认为，冲突规范所指的实体法大都是各有关国家根据国内政治、经济条件和法律传统制定的，不是专门适用于涉外民法关系的，因而这样制定的法律，往往“缺乏针对性”；在涉外民法关系随着国际交往的发展而日益趋于频繁与复杂的情况下，冲突规范已难以适应促进这种关系的发展了①。因此，一些学者甚至主张将我国国际私法的理论研究和立法工作的重点，转移到直接适用涉外民法关系的实体法上去。

二、冲突规范是国际私法最基本、最重要的规范

在笔者看来，上述对冲突规范在国际私法中的地位与作用之批判，过于片面和偏激。尽管各国学者对国际私法及其冲突规范的称谓不尽相同，学者们对国际私法的性质和范围等若干问题的理解也不尽一致，但这些都不足以影响冲突规范在国际私法中的核心地位和重要作用。冲突规范无论在过去、现在或者在将来，都是国际

私法最基本、最重要的规范。

１．从国际私法的产生和发展的历史来看，冲突规范是国际私法最基本的规范

一般认为，法则区别说于１３世纪在意大利北部的出现，是国际私法理论诞生的标志。这种理论于１６世纪传入法国，后来在荷兰得到新的发展，这一时期的国际私法理论均是建立在法则区别说的基础之上的，故称其为法则区别说时代。作为意大利法则区别说的代表人物巴托鲁斯基于前人研究的成果，主张从法则本身的性质入手，将所有的“法则”区分为“物的法则”、“人的法则”和“混合法则”。其中，“物的法则”是属地的，其适用只能而且必须及于制定者领土之内的物；“人的法则”是属人的，它不但应适用于制定者管辖领土内的属民，而且在它的属民到了别的主权者管辖领土内时，也应该适用；“混合法则”是涉及行为的规则，即既涉及人又涉及物，它适用于在法则制定者领土内订立的契约。虽然巴氏创立法则区别说的本意乃是为了解决当时意大利现实中各个城市国家法则之间的冲突和各个城市国家的法则与罗马法之间的冲突，但他却在法则区别说的理论基础上提出了诸如“关于权利能力和行为能力依属人法”、“关于法律行为的方式依行为地法”和“关于物权关系依物之所在地法”等一系列重要的冲突规则。

在巴氏之后的国际私法学说虽然各具特色，但运用冲突规范来调整涉外民商事法律关系的基本立场和观点不仅从来没有动摇过，而且极大地推动了冲突规范的改革和完善。特别值得说明的是，被称为“德国国际私法之父”的萨维尼，他所创立的“法律关系本座说”，将冲突规范在国际私法中的地位提高到了一个崭新的高度。萨氏从一种普遍主义的观点出发，认为应适用的法律，只应是各该涉外民事关系依其本身性质有“本座”所在地的法律。他主张平等地看待内外法律，这样就能够达到不管案件在什么地方提起，均能适用同一个法律，得到一致判决的结果之目的。尽管萨氏的学说充满了幻想的色彩，但它对国际私法理论的发展，尤其是对一些新的冲突规范的形成和论证冲突规范在国际私法中的地位和作用所作的贡献是巨大的，后来的“法律关系重心说”和“最密切联系说”等都不同程度地受到了“法律关系本座说”的影响。

自１８世纪下半叶国际私法进入了制定法阶段，各国先后或者在其制定的民法典中或者在其制定的国际私法单行法律、法规中规定了大量的冲突规范。在早期的国《法国际私法国内立法中，影响最大的莫过于１８０４年的民法典》，它不仅将长期以来在欧洲大陆实行的以住所作为属人法的连结点的做法，改用国籍作为属人法的连结点，而且通过单边冲突规范的形式规定涉外民商事关系的法律适用。如果说《法国民法典》对冲突规范的规定具有分散立法、附属立法以及仅仅通过单边冲突规范规定涉外民商事法律关系的法律适用等特点的话，那么１８９６年的《德国民法施行法》和１８９８年的《日本法例》则将当时的国际私法的国内立法推向了一个崭新的高度，

即采用专门立法的形式不仅规定了单边冲突规范，而且规定了大量的双边冲突规范作为调整涉外民商事法律关系的法律规范。自此之后，世界各国的国际私法立法无一不是将冲突规范作为调整涉外民商事法律关系的重要规范，有的甚至是将冲突规范作为调整涉外民商事法律关系的唯一规范。１９世纪中期开始产生了有关国际私法的国际条约，在这些国际条约中同样有许多冲突规范。我们甚至可以这样说，直到１９世纪中期，无论是国际私法的国内立法还是国际立法，对涉外民商事法律关系是“完全通过冲突规范进行调整”③。即使到了１９世纪末期，出现了调整涉外民商事法律关系的国际统一实体规范，但它也没能替代冲突规范在调整涉外民商事法律关系中的地位和作用。因为各国的政治、经济、历史文化传统等基本国情和利益的重大差异，制约了通过缔结国际条约制定统一实体规范来调整涉外民商事法律关系的进程，在诸如婚姻家庭、财产继承等领域不仅迄今为止尚无统一的实体法规范，而且在今后相当长的时间内也很难通过制定统一实体法规范来调解各国在上述领域内的激烈冲突。

总之，国际私法就是在利用冲突规范解决各国或者各地区之间的法律冲突的基础上产生和发展起来的。无论是在早期的国际私法理论中，还是在近现代的国际私法的国内立法与国际立法中，冲突规范都是最基本、最重要的规范，我们甚至可以说，离开了冲突规范，国际私法将丧失其存在和发展的基础。

２．从国际私法的主要目的和中心任务来看，冲突规范是国际私法最基本、最重要的规范

传统国际私法的一个主要目的就是追求判决结果的一致，这是自萨维尼以后的法学家们梦寐以求的理想。而现代国际私法的主要目的则是在各国法律中寻找平衡点，以求得最公正、合理、及时和妥善地处理涉外民商事法律关系。而冲突规范恰恰是平等地对待各国法律，并从中找到最能被各国所接受的，与法律关系联系最密切的，有利于公正、合理和妥善地处理涉外民商事法律关系的基本途径。

国际私法的中心任务就是解决各国法律之间的矛盾和冲突，而解决各国法律之间的矛盾和冲突的方法不外乎直接解决的方法和间接解决的方法两种。其中，直接解决的方法就是用直接规定涉外民商事法律关系当事人的权利与义务的“实体法规范”来直接调整涉外民商事法律关系当事人之间的权利与义务关系的一种方法；而间接解决的方法就是在有关的国内法或者国际法中规定某类涉外民商事法律关系应当受何种法律调整或支配，而不直接规定涉外民商事法律关系当事人之间具体的实体权利与义务关系的一种方法，即利用冲突规范来解决的方法。然而，在国际私法的历史上，利用冲突规范来解决各国法律之间的冲突曾经起到决定性的作用。因为，“只要国家尚存，各国的国情和利益就不可能完全相同，各国法律就不可能完全统一，由此产生的涉外民商事法律关系的法律冲突，便必须借助冲突规范加以调整”④。

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实际上，直到现在，无论哪一个国家，都仍然需要通过冲突规范来解决涉外民商事法律冲突。

３．从各国学者对国际私法范围之认识来看，冲突规范是国际私法最基本、最重要的规范

尽管各国国际私法学者关于国际私法的范围之认识各不相同，但却有一点并且也只有一点是高度一致的，那就是无论哪个国家或者地区的学者，也无论各个国家或者地区不同历史时期的学者都认为国际私法的范围应当包括冲突规范。有的国家的学者甚至认为国际私法仅仅包括冲突规范。只不过有的国家称冲突规范为“法律适用规范”，而有的国家则称冲突规范为“法律选择规范”或称“抵触规范”罢了。例如，英美普通法系国家的学者大多主张国际私法就是冲突法。他们认为，国际私法只解决涉外民商事案件的管辖权、法律适用和承认与执行外国法院判决这三个问题。与此相对应，国际私法的范围包括对涉外案件的管辖权规范、冲突规范以及承认与执行外国法院判决这三个规范⑤。前苏联和我国的大多数国际私法学者认为，国际私法的范围应当包括规定外国人民事法律地位的规范、冲突规范、国际统一实体规范以及国际民事诉讼程序规范与国际商事仲裁规范。

４．从冲突规范本身的特点和适用范围来看，它是国际私法最基本、最重要的规范

首先，冲突规范作为一种特殊的法律适用规范或称法律选择规范，虽然不明确规定涉外民商事法律关系当事人各方具体的权利和义务，但它却具有概括力强，适用范围广，能够调整各种类型的涉外民商事法律关系等特点。在国际私法的立法与实践中，对任何一种涉外民商事法律关系，基本上都可以通过冲突规范进行调整，以期公平合理地处理各种涉外民商事法律关系，从而促进国际经济、民商事交往及文化和技术交流。

其次，冲突规范可以涉足于统一实体规范尚不能涉足的领域，为各国解决特定的领域的法律冲突形成基本的共识架起坚实的桥梁。

再次，统一实体法规范并不能完全取代冲突规范在国际私法中的地位和作用。即使在存在统一实体法规范的领域，冲突规范仍然起着极为重要的作用。就是在统一实体法规范最具活力、效用最明显的国际经济贸易领域内所发生的涉外民商事法律关系，也依然不能撇开冲突规范而由统一实体法规范独自调整。这是因为：第一，国际条约中的统一实体规范，通常只对缔约国当事人之间的涉外民商事法律关系具有调整功能，而对另一方或者双方为非缔约国当事人的涉外民商事法律关系并不一定具有约束力。当某种涉外民商事法律关系的主体与规定实体规范的国际条约在适用的主体范围上相左，该涉外民商事法律关系不受条约中的实体规范约束时，往往需要利用冲突规范来加以调整。第二，某些国际条约和国际惯例中的统一实体规范具有任意性，不但缔约国可以对该类国际条约或者国际惯例中的某些统一实体规范声明保留，而且当事人也可以通过约定的方式排除该类国际条约或者国际惯例中的某些统一实体规范的适用，

一旦发生统一实体规范被声明保留或者被排除适用的情形，有关的涉外民商事法律关系往往也需要借助冲突规范来加以调整。第三，如果有关的国际统一实体规范仅对涉外民商事法律关系的部分问题作出了规定，而对另外的部分问题未作明确规定时，其中，未作明确规定的部分也只能通过冲突规范对这些问题的规定进行调整。

三、结语

在对待冲突规范在国际私法中的地位和作用的问题上，我们在承认冲突规范在国际私法中居于核心地位，是国际私法最基本、最重要的规范的同时，也切不可将冲突规范提高到可以包办一切的地位，甚至认为国际私法就是冲突规范。而应该看到它与统一实体规范相比，的确存在着一些固有的缺陷：其一，传统的冲突规范一般只作管辖权之选择，仅仅指定适用某一国家或者地区的法律来解决有关的争议，往往依据冲突规范所选择的法律脱离有关国家的社会现实，也不符合法院国的政策与利益，甚至得不到法院国的支持；其二，冲突规范对于确定涉外民商事法律关系当事人之间的权利和义务缺乏针对性、直接性和明确性，也不能像统一实体规范那样从根本上消除法律冲突；其三，在运用冲突规范过程中，不仅其效力会受到公共秩序保留和法律规避等一系列相关的国际私法制度的限制，而且还可能引起不同国家之间冲突规范的冲突。同样的道理，我们在研讨和发现冲突规范的缺陷的同时，也不应该过于夸大冲突规范的缺陷，从根本上否认冲突规范在国际私法中的重要地位和作用，而是应该在承认冲突规范在国际私法中的重要地位和作用的前提下，充分认识到冲突规范与国际统一实体规范相比的固有缺陷，并对传统的冲突规范进行科学合理的改良。就对冲突规范的改良而言，既可以将客观性冲突规范与主观性冲突规范相结合，又可以通过增加连结点的数量、设立补充性连结点或者采用“分割”选择法律的方法对传统的客观性连结点进行“软化”处理。

总之，对待冲突规范在国际私法中的地位和作用所采取的科学态度应当是：改良它，但不完全否定它甚至彻底抛弃它，使冲突规范在国际私法中与实体法规范有机结合，各自发挥自己的特长，并且彼此取长补短，从而为各国处理涉外民商事法律关系提供可以遵行的法律依据，为促进世界各国的民商事友好往来，乃至为世界各国和平相处和共同发展发挥巨大的作用。

注释：

①姚壮、任继圣：《论国际私法的对象和范围》，《法学研究》１９８０年第３期。

②参见李双元主编《国际私法学》，北京大学出版社２０００年版，第１５７页。

③④刘想树：《国际私法基本问题研究》，法律出版社２００１年７月版，第１０７、１０７页。

⑤韩德培主编《国际私法》，高等教育出版社、北京大学出版社２０００年８月版，第５－６页。

（责任编辑陈金清）